ECLI:NL:CRVB:2023:2233

22/1971 ZW Datum uitspraak: 30 november 2023 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2022, 21/4304 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Met een besluit van 12 mei 2021 heeft het Uwv het dagloon van betrokkene voor de Ziektewet (ZW) vastgesteld op € 26,06. Betrokkene heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar het Uwv is met een besluit van 7 juli 2021 (bestreden besluit) bij het vastgestelde dagloon gebleven. Betrokkene heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor wat betreft het dagloon en het Uwv opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend. Namens betrokkene heeft mr. D. Hoebee-Jansen een verweerschrift en nadere stukken ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 7 september 2023. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Hoebee-Jansen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. de Rooy-Bal.

Samenvatting Het gaat in deze zaak over de vraag of het Uwv het dagloon van betrokkene voor de ZW terecht op € 26,06 heeft vastgesteld. Volgens het Uwv heeft de rechtbank ten onrechte het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat het Uwv een nieuw besluit op het bezwaar moet nemen. De Raad volgt dit standpunt en komt tot het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank niet kan worden gevolgd. Dit betekent dat het bestreden besluit juist is. Inleiding 1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 1.1. Betrokkene heeft van 1 januari 2020 tot 1 december 2020 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontvangen. Van 24 november 2020 tot en met 28 februari 2021 heeft hij gewerkt bij [X B.V.] B.V. ( [X] ). Op 10 februari 2021 is betrokkene in dienst getreden bij [Y B.V.] B.V. , ook genoemd [Z] . Betrokkene is op 5 april 2021 door ziekte uitgevallen voor de werkzaamheden voor [Z] . 1.2. Bij besluit van 12 mei 2021 heeft het Uwv betrokkene met ingang van 8 april 2021 een uitkering op grond van de ZW toegekend, waarbij het dagloon is vastgesteld op € 26,06. 1.3. Betrokkene heeft in bezwaar tegen de hoogte van het ZW-dagloon naar voren gebracht dat het dagloon van € 26,06 niet juist kan zijn, omdat hij voorafgaand aan de ziekmelding een gedeeltelijke WW-uitkering en loon uit zijn dienstbetrekkingen bij [X] en [Z] ontving. In deze dienstbetrekkingen werkte hij 32 uur per week en 36 uur per week. terwijl zijn uurloon in de laatste dienstbetrekking € 20,41 bedroeg. 1.4. In het bestreden besluit heeft het Uwv toegelicht dat de berekening van het ZW-dagloon is gebaseerd op de dienstbetrekking met [Z] , omdat dit de dienstbetrekking is waaruit betrokkene ziek is geworden. Het refertejaar loopt van 1 maart 2020 tot en met 28 februari 2021. Betrokkene is op 15 februari 2021 gaan werken bij [Z] en heeft in de periode vanaf 15 februari 2021 tot en met 28 februari 2021 € 260,64 aan SV-loon verdiend. Uitgaande van tien dagloondagen in de referteperiode is het dagloon vastgesteld op € 26,06.

2.1. Betrokkene heeft in beroep tegen het bestreden besluit aangevoerd dat hij vanaf 10 februari 2021 slechts een aantal keren een halve dag voor [Z] heeft gewerkt, naast zijn werk bij [X] , om spoedeisende problemen bij deze werkgever op te kunnen lossen. Pas vanaf 1 maart 2021 is hij 36 uur per week voor [Z] gaan werken. Volgens betrokkene had het Uwv bij de berekening van het dagloon ook het loon dat hij in februari 2021 bij [X] verdiende moeten betrekken. 2.2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor wat betreft de hoogte van het dagloon en het Uwv opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, overwogen dat, hoewel de ZW een wet in formele zin is en het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) een algemeen verbindend voorschrift, er aanleiding kan zijn om over te gaan tot een exceptieve toetsing van wet- en regelgeving. De rechtbank heeft daarbij gewezen op de codificatie van onder meer het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met als ratio het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. De rechtbank heeft overwogen geen aanleiding te zien om te oordelen dat de dagloonbepalingen op zichzelf onrechtmatig zijn, maar in dit concrete geval geoordeeld dat een strikte toepassing van artikel 12b van het Dagloonbesluit in samenhang met artikel 12e van het Dagloonbesluit tot een onevenredig groot nadeel aan de zijde van betrokkene leidt ten opzichte van de met het besluit te dienen doelen. Door de strikte toepassing van het Dagloonbesluit is de hoogte van zijn ZW-dagloon alleen gebaseerd op de dagen die hij naast zijn dienstverband bij [X] is ingevallen bij [Z] . Hierdoor vormt het dagloon geen redelijke afspiegeling van de welvaart van betrokkene in de periode voorafgaand aan zijn uitval door ziekte. Als betrokkene zich niet had ingespannen om zijn nieuwe werkgever uit de brand te helpen, maar in plaats daarvan pas op 1 maart 2021 bij [Z] in dienst was getreden, dan zou artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit, zoals deze bepaling ten tijde in geding gold, van toepassing zijn en zou het dagloon berekend zijn over de periode van 1 maart 2021 tot de eerste dag van ongeschiktheid tot werken. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat in dit geval de berekeningsmethode van artikel 12b in samenhang met artikel 12e, eerste lid, van het Dagloonbesluit buiten toepassing moet blijven. In plaats daarvan moet artikel 12e, vijfde lid, Dagloonbesluit, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, worden toegepast. Standpunten in hoger beroep 3.1. Het Uwv is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Volgens het Uwv heeft de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geoordeeld dat in dit geval artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit moet worden toegepast. De wetgever heeft met de bijzondere regeling van artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit bewust rekening gehouden met aanvang van het dienstverband na de referteperiode. Betrokkene voldoet echter niet aan de voorwaarde voor toepassing van deze bepaling, omdat de dienstbetrekking met [Z] is aangevangen in de referteperiode. Het Dagloonbesluit geeft niet de mogelijkheid om voor betrokkene een ander dagloon vast te stellen. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten teniet te doen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft het Uwv verwezen naar uitspraken van de Raad van 21 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2258, 1 augustus 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2361, 19 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1200 en 28 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2835. Het Uwv heeft nog opgemerkt dat het Uwv abusievelijk is uitgegaan van 15 februari 2021 als start van de dienstbetrekking tussen betrokkene en [Z] , terwijl deze al op 10 februari 2021 was gestart. Het Uwv heeft dit niet ten nadele van betrokkene gecorrigeerd. 3.2. Betrokkene heeft verzocht om de uitspraak van de rechtbank te bevestigen. Hij heeft de Raad verzocht om uit te gaan van een aanvang van de arbeidsovereenkomst met [Z] per 1 maart 2021, omdat hij pas vanaf die datum 36 uur per week is gaan werken voor deze werkgever. Betrokkene heeft verder naar voren gebracht dat deze situatie, een situatie waarin het dagloon is gebaseerd op de verdiensten in de weinige uren waarin hij is bijgesprongen, een situatie is die door de wetgever niet is beoogd.

4. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het bestreden besluit heeft vernietigd voor zover het de hoogte van het dagloon betreft. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep van het Uwv slaagt. Hierna legt de Raad uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4.1. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 4.2. De rechtbank heeft ten onrechte de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 van toepassing geacht. Het in die uitspraak opgenomen kader voor de directe toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel ziet op de situatie waarin het besluit berust op een discretionaire bevoegdheid of op de uitoefening van bestuursbevoegdheden met beleidsruimte. In artikel 15, eerste lid, van de ZW is echter dwingend voorgeschreven dat uitgegaan moet worden van de dienstbetrekking waarin werd gewerkt toen de werknemer door ziekte ongeschikt werd voor het verrichten van zijn arbeid. Op grond van artikel 15, tweede lid, van de ZW kan op grond van een algemene maatregel van bestuur, het Dagloonbesluit, zijnde een algemeen verbindend voorschrift, in nader omschreven situaties worden afgeweken van de vaststelling van het dagloon als bedoeld in het eerste lid, onder meer wanneer de dienstbetrekking korter heeft geduurd dan een jaar. Van een bevoegdheid zoals bedoeld in de uitspraak van de Afdeling is hier geen sprake. 4.3. De Raad heeft in de uitspraak van 28 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2835 verwezen naar de toelichting bij de wijziging van artikel 15 van de ZW en de inwerkingtreding van het Dagloonbesluit per 1 juni 2013 in verband met de vereenvoudiging van de uitvoering van wetten door het Uwv (Wet vereenvoudiging regelingen Uwv). Zoals in deze uitspraak is weergegeven, is in de toelichting bij de wijziging van artikel 15 van de ZW onder meer over de wijziging vermeld dat het Uwv met eerdere dienstbetrekkingen geen rekening hoeft te houden en dat wordt voorkomen dat eerdere dienstbetrekkingen, die mogelijk een hoger of lager salaris hadden, meetellen in het dagloon, waardoor de uitkering ten opzichte van de laatste dienstbetrekking onevenredig hoog of laag kan uitpakken. Daarbij is onderkend dat het andere uitgangspunt, het alleen meenemen van het loon uit de laatste dienstbetrekking, ten opzichte van de bestaande systematiek op individueel niveau tot andere uitkomsten kan leiden, zowel hoger als lager. 4.4. Ook in de nota van toelichting bij de invoering van het Dagloonbesluit is over het dagloon voor de ZW opgenomen dat er geen rekening meer wordt gehouden met loon uit dienstbetrekkingen met dezelfde werkgever of met andere werkgevers, dat dit een wijziging is ten opzichte van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen en dat die benadering aansluit bij het uitgangspunt dat het dagloon op een eenvoudige wijze moet kunnen worden berekend aan de hand van de gegevens uit de polisadministratie. 4.5. Duidelijk is dat de dagloonregels voor betrokkene nadelig uitpakken. Doordat betrokkene in februari 2021, de laatste maand van zijn dienstbetrekking bij [X] , al een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [Z] en op grond daarvan al in februari een beperkt aantal uren voor [Z] heeft gewerkt en hij vervolgens in april 2021 is uitgevallen voor zijn werk bij [Z] , telt alleen het loon bij deze laatste werkgever in februari 2021 mee voor het dagloon. Artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit, welk artikel tot een gunstiger resultaat voor het ZW-dagloon zou leiden, is van toepassing als de dienstbetrekking zou zijn aangevangen na afloop van de referteperiode. Die situatie doet zich hier niet voor, nu de dienstbetrekking met [Z] op 10 februari 2021 is aangevangen. 4.6. Gelet op de bewuste, gemotiveerde keuze van de wetgever, zoals vermeld in overweging 4.4., ziet de Raad geen ruimte om de op artikel 15 van de ZW gebaseerde bepaling in het Dagloonbesluit in het geval van betrokkene buiten toepassing te laten.

5. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit wordt ongegrond verklaard. Het Uwv heeft het ZW-dagloon terecht vastgesteld op € 26,06. 6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Omdat de aangevallen uitspraak niet in stand blijft wordt van het Uwv voor het ingestelde hoger beroep geen griffierecht geheven op de voet van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit van 7 juli 2021 ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door E. Dijt als voorzitter en M.E. Fortuin en J.D. Streefkerk als leden, in tegenwoordigheid van I. Gök als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 november 2023. (getekend) E. Dijt (getekend) I. Gök Bijlage Voor de vaststelling van het dagloon zijn in dit geschil van belang de bepalingen in de ZW en het Dagloonbesluit zoals deze golden op 8 april 2021. ZW Artikel 15, eerste en tweede lid: 1. Voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 2. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. Dagloonbesluit werknemersverzekeringen Artikel 12b. Referteperiode voor ZW en Wazo 1. Onder referteperiode wordt in dit hoofdstuk de periode verstaan van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW, is ingetreden of waarin het recht op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan. (…). Artikel 12c. Loonbegrip voor ZW en Wazo 1. Onder loon wordt in dit hoofdstuk verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv, genoten in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, (…); (…). Artikel 12e. Zw- en Wazo-dagloon 1. Het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW en de Wazo is de uitkomst van de volgende berekening: [(A-B) x 108/100 + C] / D, waarbij: A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert; B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten; C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en D staat voor 261, dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, is aangevangen na aanvang maar voor het einde van de referteperiode, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van de referteperiode. (…..) 5. D staat, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, is aangevangen na afloop van de referteperiode, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW of de dag waarop het recht op een uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan en A, B en C staan in dat geval, in zoverre in afwijking van artikel 12c, voor het loon respectievelijk de vakantiebijslag genoten in deze dienstbetrekking. Dit lid is van overeenkomstige toepassing op de situatie, bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid. Kamerstukken II 2011/12, 33 327, nr. 3, blz. 7 en 8. Nota van toelichting, Stb. 2013, 185, blz. 17 en 18.