ECLI:NL:CRVB:2023:1885

22/3268 NOW Datum uitspraak: 12 oktober 2023 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 12 september 2022, 22/1017 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Met een besluit van 16 december 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming (verder ook wel subsidie) aan betrokkene op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 21.258,- aan al betaald voorschot van betrokkene teruggevorderd. Betrokkene heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar de minister is met een besluit van 27 januari 2022 (bestreden besluit) bij de vaststelling en terugvordering gebleven. Betrokkene heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 16 december 2021 herroepen en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 4.626,60 en de hoogte van de terugvordering op € 16.631,40. Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld. Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend. De Raad heeft vragen gesteld aan de minister. De minister heeft hierop gereageerd. Betrokkene heeft een reactie ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 31 augustus 2023. Voor de minister is verschenen mr. dr. J.H. Ermers, medewerker van het Uwv. Voor betrokkene is verschenen M.B. Vossen.

Samenvatting Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de NOW-1. De minister heeft voor betrokkene de subsidie vastgesteld op € 0,-, onder meer omdat de loonsom in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand. Het belang van betrokkene weegt volgens de rechtbank in dit geval zwaarder dan het belang van de minister en de rechtbank heeft daarom de subsidie vastgesteld op € 4.626,60. De minister is het hier niet mee eens. De Raad volgt de rechtbank op beide punten niet. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 0,-. Inleiding 1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 1.1. Op 7 april 2020 heeft betrokkene een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van april tot en met juni 2020. Op het aanvraagformulier heeft betrokkene vermeld dat zij vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 87% verwacht. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan betrokkene een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 26.573,-, waarvan een bedrag van € 21.258,- als voorschot is uitbetaald. 1.2. Op 28 oktober 2021 heeft betrokkene de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat zij een omzetverlies van 31% heeft geleden. Bij besluit van 16 december 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan betrokkene op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 0,-. De minister heeft daarbij het al betaalde voorschot ten bedrage van € 21.258,- van betrokkene teruggevorderd. Bij het bestreden heeft de minister het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 16 december 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de refertemaand, januari 2020. De definitieve tegemoetkoming wordt dan lager vastgesteld. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor de lagere loonsom. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft overwogen dat het besluit tot het lager vaststellen van de subsidie berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient de minister een belangenafweging te maken. De rechtbank heeft de (uitkomst van de) belangenafweging getoetst aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en heeft daarbij aansluiting gezocht bij de nieuwe maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank heeft geoordeeld dat het belang van betrokkene in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. Dat de uitvoerbaarheid van de regeling in gedrang zou komen als er uitzonderingen worden gemaakt, zoals de minister stelt, volgt de rechtbank niet. De noodzaak van een snelle en eenvoudige afdoening speelt vooral bij de afhandeling van de aanvragen en de vaststelling van het voorschot en speelt (veel) minder bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Verder is het voor de minister relatief eenvoudig om een berekening van de subsidie te maken zonder extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Bovendien valt betrokkene als werkgever geen enkel verwijt te maken dat haar werkneemster tijdens de subsidieperiode niet meer in dienst was. Gebleken is immers dat al op 17 december 2019, dus voor aanvang van de coronapandemie, schriftelijk is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst op 31 januari 2020 zou eindigen. Dit is met wederzijds goedvinden gebeurd en bij werkneemster, die al lange tijd ziek was, is geen sprake geweest van werkgerelateerde klachten. Gelet hierop is volgens de rechtbank een negatieve prikkel niet op zijn plaats. De rechtbank volgt de door de minister genoemde uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, niet, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. In die uitspraak ging het namelijk om een betrokkene die zelf een onjuiste loonopgave en vervolgens te laat een gecorrigeerde loonopgave heeft ingediend. De rechtbank heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden de belangenafweging in deze zaak niet in het nadeel van betrokkene kan uitvallen. Het lager vaststellen van de subsidie is volgens de rechtbank onevenredig in verhouding tot de met dat besluit door de minister te dienen doelen. Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 3:4. tweede lid, van de Awb. De rechtbank heeft zich in de aangevallen uitspraak uitdrukkelijk aangesloten bij de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6686, en heeft haar eigen uitspraak van 5 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3079 gevolgd, waarin volgens de rechtbank vergelijkbare gevallen aan de orde waren. Het hoger beroep van de minister 3. De minister is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. De minister erkent dat een belangenafweging moet worden gemaakt, maar stelt zich op het standpunt dat het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister en dat de tegemoetkoming terecht is vastgesteld op € 0,-.

4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 op € 0,- vast te stellen, heeft vernietigd. 4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 4.3. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-1. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan drie maal de referentieloonsom in, in dit geval januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid. 4.4. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-1 ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.5. In het geval van betrokkene was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt er bij de verlening van uitgegaan dat de loonsom in de periode maart, april en mei 2020 nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Eén en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan drie maal de loonsom in de maand januari 2020. Betrokkene is er in het besluit van 10 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. In een brief van 2 juni 2020 heeft de minister betrokkene nogmaals gewezen op de gevolgen van een afnemende loonsom. 4.6. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 4.7. Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. De minister heeft erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het hoger beroepschrift en ter zitting heeft de minister alsnog een belangenafweging gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt. 4.7.1. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Eén en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is. 4.7.2. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom. 4.7.3. De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (drie maal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 27 januari 2022 ongegrond; - veroordeelt de minister in de kosten van betrokkene tot een bedrag van € 616,-; - bepaalt dat de minister aan betrokkene het in beroep betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van E.X.R. Yi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2023. (getekend) H.G. Rottier (getekend) E.X.R. Yi Bijlage: wettelijke regels Toepasselijke bepalingen Awb Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4.46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Toepasselijke bepalingen NOW-1 Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […]. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 10, eerste lid De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. Artikel 10, tweede lid Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. Artikel 13, eerste lid, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, vijfde lid De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, […]. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. Stcrt. 2020, 19574, p. 22. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Zie de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Stcrt. 2020, 19874, p. 10. Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr.199, p. 4 en 5. Brief van de minister van 22 maart 2021, “Noodpakket banen en economie”, Kamerstukken II, 35 420, nr. 243, p. 4 en 5.

Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten. 4.7.4. Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor betrokkene financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat betrokkene in staat kon worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode maart tot en met mei 2020 op te brengen. In het bestreden besluit geeft de minister hiervoor de volgende onderbouwing: “(…) De regeling gaat er vanuit dat u de loonkosten nog deels zelf kan financieren, naar gelang er nog omzet is. Immers, met de oorspronkelijke omzet konden alle loonkosten worden gefinancierd. Over een periode van drie maanden is dat een percentage resterende omzet van 69% maal het referentieloon van januari x 3 van € 20.953,- is € 14.458,-. Van het deel van de loonsom dat u gelet op het omzetverlies niet zelf kunt opbrengen wordt 90% gesubsidieerd. Uw loonsom in januari 2020 bedroeg € 6.984,-. Over een periode van drie maanden is dat € 20.953,-. U heeft 31% omzetverlies. Dat betekent dat in beginsel € 6.496,- voor subsidie in aanmerking komt. Vermenigvuldigd met de forfaitaire verhoging voor werkgeverslasten en het subsidiepercentage van 90% is dat € 7.600,-. Uw daadwerkelijke loonsom in de subsidieperiode was lager dan drie maal de referentieloonsom, namelijk € 12.756,-. U wordt in staat geacht nog € 14.458,- zelf te kunnen financieren. Dit verschil wordt als volgt berekend. De gerealiseerde loonsom wordt van de geschatte loonsom afgetrokken en vermenigvuldigd met het percentage werkgeverslasten en het subsidiepercentage van 90%. Dat verschil van € 9.590,- wordt in mindering gebracht op € 7.600,-. Dat levert een subsidie op van € 0,-.” 4.7.5. Deze door de minister voor de situatie van betrokkene gemaakte berekening laat zien dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen sprake is van een extra korting, omdat van betrokkene kan worden verwacht dat zij de loonsom die zij in de referentiemaand met haar omzet kan financieren, ook in de subsidieperiode kan financieren. Betrokkene heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het in het geval van betrokkene ging om een zieke werkneemster die al langere tijd geen werkzaamheden meer verrichtte en aan het einde van de referentiemaand januari 2020 met wederzijdse instemming uit dienst is gegaan, maakt niet dat betrokkene niet in staat kan worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren. Het is verder een bewuste keuze van betrokkene geweest om geen nieuwe medewerker aan te stellen. Dat werkneemster, zoals betrokkene ter zitting heeft gesteld, eerder ook al boventallig was en door haar ziekte in feite de omzet drukte, is een omstandigheid die behoort tot het normale ondernemersrisico waarvoor de NOW-regeling niet heeft bedoeld een tegemoetkoming te bieden. 4.7.6. Betrokkene heeft ter zitting aangevoerd dat bij de vaststelling van de subsidie in feite is uitgegaan van een verkeerde referentieloonsom. Het loon van de zieke werkneemster, dat nog doorliep tot eind januari 2020, was incidenteel. Bij de toekenning van het voorschot kan hiervan niet worden afgeweken maar bij de vaststelling heeft de minister volgens betrokkene wel de ruimte om niet-representatieve gelden uit de referentieloonsom te filteren. Betrokkene heeft daarbij uitdrukkelijk gewezen op de uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 januari 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:278. Deze grond slaagt in het geval van betrokkene niet. De minister heeft inderdaad erkend dat de aanname in de NOW-regeling, dat met de omzet de loonkosten kunnen worden voldaan, niet passend is als de loonkosten in de referentiemaand eenmalig hoger waren. De minister heeft ter zitting toegelicht dat bij de vaststelling van de tegemoetkoming incidentele beloningen, zoals bonussen, uit de referentieloonsom kunnen worden gehaald indien deze hebben geleid tot een niet-representatieve loonsom. In het geval van betrokkene is echter geen sprake van een incidentele beloning, maar van doorlopende loonkosten die in 2019 ook al werden gemaakt. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat in dit geval geen aanleiding bestaat om de loonkosten van de zieke werkneemster als incidenteel en niet-representatief te beschouwen. De reden dat deze loonkosten zich na januari 2020 niet meer voordeden is niet omdat het ging om eenmalige, incidentele betalingen in de referentiemaand, maar is het gevolg van de keuze van betrokkene om na de beëindiging van het dienstverband met deze werkneemster geen nieuwe medewerker aan te stellen. 4.7.7. Betrokkene heeft naast de hiervoor besproken omstandigheden geen andere omstandigheid aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat betrokkene bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 10 april 2020 is verleend, niet onevenredig is. 4.8. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Het besluit van 16 december 2021, waarbij de minister de definitieve tegemoetkoming van betrokkene op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 21.258,- heeft teruggevorderd, blijft dus in stand. 4.9. Pas in hoger beroep is het bestreden besluit voorzien van een kenbare belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 5. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten van betrokkene in beroep en hoger beroep. Deze kosten worden vergoed volgens het in hoger beroep ingediende formulier proceskosten tot het bedrag van in totaal € 616,- voor gemaakte reiskosten, verletkosten en deskundigenkosten. Betrokkene heeft deze kosten voldoende onderbouwd. Ook dient de minister het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht te vergoeden.