ECLI:NL:CRVB:2021:1299

19 3970 WIA Datum uitspraak: 27 mei 2021 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 6 augustus 2019, 19/522 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellante heeft mr. D.E. de Hoop hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Mr. E.B Wits, advocaat, heeft zich als opvolgend gemachtigde gesteld. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Wits. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Reith.

1. Appellante is tot 1 mei 2015 werkzaam geweest bij [naam B.V. 1] B.V. Het Uwv heeft appellante met ingang van 27 april 2015 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Van 1 september 2015 tot 1 november 2015 is zij werkzaam geweest voor [naam B.V. 2] B.V. Deze inkomsten zijn gekort op haar WW-uitkering. Appellante heeft van 1 december 2015 tot 1 juli 2016 werkzaamheden verricht voor [naam B.V. 3] B.V. ( [naam B.V. 3] ). Op 25 juli 2016 is zij in dienst getreden bij [naam B.V. 4] B.V. ( [naam B.V. 4] ). Voor dat werk is appellante op 8 augustus 2016 uitgevallen na een ongeval. Bij besluit van 17 juli 2018 heeft het Uwv appellante met ingang van 6 augustus 2018 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend, waarbij het dagloon is vastgesteld op € 98,57. Het bezwaar van appellante tegen dit besluit heeft het Uwv bij besluit van 17 januari 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat appellante niet wordt gevolgd in haar standpunt dat voor de berekening van het dagloon uitgegaan dient te worden van de daadwerkelijk gewerkte dagen bij [naam B.V. 4] . Volgens artikel 13 van de Wet WIA in samenhang bezien met artikel 16 van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) is dat niet mogelijk. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 12e van het Dagloonbesluit. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het bestreden besluit niet in strijd is met het loondervingsbeginsel. Dat het dagloon in het geval van appellante ongunstig uitpakt, betekent niet dat voor haar een ander dagloon kan worden vastgesteld. Appellante heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam is geweest voor [naam B.V. 3] . Uit de door appellante en [naam B.V. 3] gesloten samenwerkingsovereenkomst van 23 november 2015 en de e-mailwisseling tussen appellante en [naam B.V. 3] blijkt dat appellante de wens koesterde om in loondienst werkzaam te zijn, maar dat zij uiteindelijk toch het werk heeft aangepakt op basis van de samenwerkingsovereenkomst. Partijen hebben die overeenkomst in artikel 6 aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellante die keuze welbewust heeft gemaakt en dat de intentie destijds ook is geweest om volgens die overeenkomst werkzaam te zijn. De samenwerkingsovereenkomst heeft ook naar de inhoud alle kenmerken van een overeenkomst tot opdracht. Appellante kreeg op factuurbasis betaald voor haar werkzaamheden. Dat uit het recente onderzoek van de Belastingdienst volgt dat appellante niet als zelfstandige kon worden aangemerkt, betekent niet dat aannemelijk is geworden dat appellante de werkzaamheden in privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft verricht. De Belastingdienst heeft de inkomsten van appellante niet aangemerkt als fiscale winst maar als inkomsten uit overige arbeid. De inkomsten zijn niet als loon aangemerkt en het onderzoek van de Belastingdienst zegt niets over de feitelijke omstandigheden waarin appellante de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij verzekerd is op grond van artikel 5 aanhef en onder d, van de Ziektewet (ZW) en het daarop gebaseerde artikel 5 van het zogenoemde Rariteitenbesluit. In artikel 5, vierde lid, van dit besluit is bepaald dat dit artikel niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van degene die werkzaam is op basis van een voor aanvang van de betaling van de beloning gesloten schriftelijke overeenkomst, waaruit blijkt dat het de bedoeling is van beide partijen dat dit artikel niet van toepassing is. Uit artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin is opgenomen dat geen loonheffing en premies werknemersverzekeringen worden ingehouden, volgt dat partijen kennelijk bij het sluiten van de overeenkomst de intentie hadden dat geen sprake zou zijn van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding. 3.1. Appellante heeft in hoger beroep primair aangevoerd dat de werkzaamheden die zij voor [naam B.V. 3] heeft verricht, aangemerkt dienen te worden als verzekeringsplichtige arbeid als bedoeld in artikel 3 van de ZW. Daarmee staat volgens appellante vast dat de inkomsten meegenomen dienen te worden bij de vaststelling van het dagloon. Appellante verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 en van het Hof Amsterdam van 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392. Volgens appellante blijkt uit die rechtspraak dat de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst niet meer van belang is bij de kwalificatie van de rechtsrelatie van partijen. Appellante was 32 uur per week werkzaam voor [naam B.V. 3] , kreeg een vaste vergoeding en had een contract voor bepaalde tijd. Ondanks de benaming van de overeenkomst als overeenkomst van opdracht was in feite sprake van een arbeidsovereenkomst. Ter onderbouwing heeft appellante een e-mail van de Belastingdienst van 10 september 2019, een e-mailwisseling met [naam B.V. 3] , haar visitekaartje en haar sollicitatiebrief overgelegd. Uit de e-mailwisseling tussen appellante en [naam B.V. 3] blijkt volgens appellante dat er sprake was van een gezagsverhouding. Alle werkzaamheden werden onder verantwoordelijkheid van de bestuurder van [naam B.V. 3] uitgevoerd, appellante kreeg van hem opdrachten en aanwijzingen en had toestemming nodig bij het uitvoeren van haar werkzaamheden. Ook het feit dat de werkzaamheden van appellante behoorden tot de kernactiviteit van [naam B.V. 3] , maakt dat deze aangemerkt moeten worden als arbeid verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst. Dat zij bij de Belastingdienst zelfstandigenaftrek heeft gevraagd kan haar niet worden aangerekend. Zij is door [naam B.V. 3] in het spoor van een overeenkomst van opdracht gedwongen en heeft geprobeerd gebruik te maken van de voordelen die bij dit traject horen. Mocht er geen sprake zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, dan heeft appellante subsidiair aangevoerd dat er sprake is van verzekeringsplichtige arbeid op grond van artikel 5 van de ZW. Meer subsidiair heeft appellante aangevoerd dat als de arbeid bij [naam B.V. 3] niet wordt aangemerkt als verzekeringsplichtige arbeid, zij aangemerkt dient te worden als starter/herintreder op de arbeidsmarkt als bedoeld in artikel 18 van het Dagloonbesluit, omdat zij dan in de periode bij [naam B.V. 3] niet in loondienst werkzaam is geweest. Appellante is ten slotte van mening dat het hanteren van de dagloonregels leidt tot een uitkomst die los staat van de verzekerings- en loondervingsgedachte. De regels dienen zo toegepast te worden dat het dagloon wordt gebaseerd op het werkelijke inkomensverlies vanuit het laatste dienstverband, het dienstverband bij [naam B.V. 4] . 3.2. Het Uwv heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. 4. De Raad oordeelt als volgt. 4.1. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat appellante haar beroepsgrond, dat zij op grond van artikel 18 Dagloonbesluit als starter/herintreder moet worden aangemerkt, expliciet heeft prijsgegeven. Appellante heeft daarmee de omvang van het geding uitdrukkelijk en welbewust beperkt. Het staat appellante onder deze omstandigheden niet vrij deze uitdrukkelijk prijsgegeven beroepsgrond(en) in hoger beroep weer aan te voeren. 4.2. In hoger beroep staat primair ter beoordeling of de inkomsten die appellante ontving uit de overeenkomst met [naam B.V. 3] terecht niet bij de berekening van de hoogte van het WIA-dagloon zijn betrokken. Bepalend voor het antwoord op deze vraag is of de rechtsverhouding met [naam B.V. 3] kan worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.S. van der Kolk als voorzitter en E. Dijt en W.R. van der Velde als leden, in tegenwoordigheid van L. Winters als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2021. (getekend) J.S. van der Kolk (getekend) L. Winters Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

4.3. Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785). Voor de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst dient de vraag te worden beantwoord welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie onder meer de uitspraken van de Hoge Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926 en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746). Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. 4.4. Aan de hand van de tussen de partijen overeengekomen rechten en verplichtingen moet aldus worden beoordeeld of aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezagsverhouding’ is voldaan. Niet in geschil is dat appellante persoonlijk arbeid heeft verricht voor [naam B.V. 3] . 4.5. Uit de e-mailwisseling van 20 november 2015 tussen appellante en [naam B.V. 3] blijkt dat appellante aan de bestuurder van [naam B.V. 3] twee opties heeft voorgelegd voor de rechtsvorm van hun samenwerking: of zij komt een half jaar in loondienst werken of zij gaat als ZZP-er voor hem werken middels een overeenkomst van een half jaar. De bestuurder van [naam B.V. 3] heeft gereageerd dat hij voor de optie als ZZP-er gaat. Vervolgens is er op 23 november 2015 een overeenkomst opgesteld met de benaming Samenwerkingsovereenkomst. Ter zitting heeft appellante toegelicht dat zij zelf deze overeenkomst naar de bestuurder van [naam B.V. 3] heeft gestuurd. Uit de overeenkomst blijkt dat deze is gesloten tussen [naam B.V. 3] als opdrachtgever en [naam bedrijf van appellante], een eenmanszaak van appellante die sinds 2009 stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, als opdrachtnemer. Blijkens artikel 1 van de overeenkomst verleent opdrachtgever op de voet van artikel 7:400 BW opdracht aan opdrachtnemer voor het leveren van diensten en commerciële ondersteuning omtrent [naam organisatie] , waarbij als werkzaamheden onder meer worden genoemd het regelen van boekingen, het in de markt zetten van een nieuwe theaterproductie, publiciteit en marketing. De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 december 2015 tot 1 juni 2016 voor 128 uur per kalendermaand, verdeeld over 32 uur per week. Opdrachtnemer zal een vergoeding van € 3750,- per kalendermaand, exclusief 21% BTW ontvangen middels facturatie aan opdrachtgever. In artikel 6 van de overeenkomst wordt de overeenkomst aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Uit artikel 1.2 van de overeenkomst blijkt dat de opdrachtnemer haar taak naar eigen inzicht vervult en vrij is om haar eigen werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten en uit te voeren. Vermeld is dat de belangen van opdrachtgever uitgangspunt zijn en dat opdrachtnemer daartoe zal overleggen met opdrachtgever. In artikel 6 is opgenomen dat de opdrachtgever geen loonheffing en premie werknemersverzekeringen hoeft in te houden en dat omzetbelasting in rekening moet worden gebracht door de opdrachtnemer. Uit dit samenstel van rechten en verplichtingen en de formulering daarvan concludeert de Raad dat de wijze waarop de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen bij het aangaan van de overeenkomst eerder wijzen op een overeenkomst van opdracht dan op een arbeidsovereenkomst. 4.6. De manier waarop [naam B.V. 3] de betalingen aan appellante heeft verricht, sluit aan bij de in de overeenkomst door partijen gekozen betalingswijze. Appellante stuurde maandelijks vanuit haar bedrijf [naam bedrijf van appellante] een factuur aan [naam B.V. 3] en deze werd door [naam B.V. 3] aan [naam bedrijf van appellante] betaald. 4.7. Appellante heeft aangevoerd dat er een gezagsverhouding bestond tussen haar en [naam B.V. 3] . Uit de e-mailwisseling die appellante in hoger beroep heeft overgelegd blijkt dat appellante aan het begin van de werkzaamheden bij [naam B.V. 3] , op 11 december 2015, haar e-mails naar externe partijen moest voorleggen aan de bestuurder van [naam B.V. 3] . Appellante heeft in een daaropvolgende e-mail echter vermeld dat zij het daar niet mee eens is. Ze heeft daarbij ook aangegeven dat ze niet afhankelijk is van de eigenaar bestuurder van [naam B.V. 3] en dat ze niet schrikt als de samenwerking stopt. Uit de e-mails blijkt verder dat appellante initiatieven heeft genomen rond het boeken van optredens en dat de bestuurder van [naam B.V. 3] daarvoor een akkoord gaf. Uit de overgelegde e-mails blijkt dat er sprake was van enig gezag tussen [naam B.V. 3] en appellante. Ook in een overeenkomst van opdracht is de opdrachtnemer echter aan een zekere mate van gezag van de opdrachtgever onderworpen, nu uit artikel 7:402 van het BW volgt dat een opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen over de uitvoering van de opdracht. Uit de beschikbare informatie, waaronder de toelichting van appellante ter zitting, komt niet naar voren dat de werkrelatie tussen partijen, zoals die in de praktijk vorm heeft gekregen, niet in overeenstemming was met de samenwerkingsovereenkomst. 4.8. Alle omstandigheden wegend is de Raad van oordeel dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen appellante en [naam B.V. 3] . Van belang is dat de rechten en verplichtingen die appellante en [naam B.V. 3] in de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen, passen bij een overeenkomst van opdracht. Als wordt bezien hoe partijen invulling hebben gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst, dan blijkt dat zij hebben gehandeld naar de afspraken zoals die in de overeenkomst zijn vastgelegd. Wat appellante heeft aangevoerd over de feitelijke verhouding tussen partijen is onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst met [naam B.V. 3] . Dat de werkzaamheden van appellante behoorden tot de kernactiviteit van [naam B.V. 3] maakt dat niet anders. Ook het standpunt van de Belastingdienst dat de inkomsten van appellante bij [naam B.V. 3] niet als winst uit onderneming maar als resultaat overige werkzaamheden moet worden aangemerkt, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de rechtbank heeft overwogen kan uit dit standpunt niets worden afgeleid over de feitelijke omstandigheden waaronder appellante de werkzaamheden heeft uitgevoerd. 4.9. De rechtbank wordt ook gevolgd in haar oordeel dat appellante niet verzekerd is op grond van artikel 5 van de ZW. In artikel 5, vierde lid, van het zogenoemde Rariteitenbesluit (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655) is bepaald dat dit artikel niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van degene die werkzaam is op basis van een voor aanvang van de betaling van de beloning gesloten schriftelijke overeenkomst, waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide partijen is dat dit artikel niet van toepassing is.