ECLI:NL:CRVB:2020:955

184382 WW

Datum uitspraak: 15 april 2020

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2018, 17/6532 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellante] te [woonplaats] (appellante)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellante heeft mr. A.M.C. van Dalen, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 20 augustus 2019 heeft mr. A.M. Dielemans-Buiteman, advocaat, zich als opvolgend gemachtigde van appellante gesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2020. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Dielemans-Buiteman. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. de Rooy-Bal.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door E. Dijt als voorzitter en J.S. van der Kolk en M.E. Fortuin als leden, in tegenwoordigheid van D.S. Barthel als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 april 2020.

(getekend) E. Dijt

(getekend) D.S. Barthel

1.1. Appellante was sinds 5 juni 1990 werkzaam bij [naam stichting] te [vestigingsplaats] (werkgeefster). In de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 heeft appellante onbetaald verlof genoten. Appellante heeft haar werkzaamheden weer hervat per 1 januari 2017. De arbeidsovereenkomst met werkgeefster is met wederzijds goedvinden per 1 mei 2017 geëindigd.

1.2. Bij besluit van 8 mei 2017 heeft het Uwv appellante vanaf 1 mei 2017 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Daarbij is het dagloon vastgesteld op € 144,50. Het Uwv heeft de referteperiode vastgesteld van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017. Omdat appellante tot 1 januari 2017 verlof heeft genoten, heeft het Uwv met toepassing van artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) het inkomen van appellante van de maanden april tot en met december 2016 per maand gelijk gesteld met het inkomen van de maand januari 2017. Het in de periode van januari 2017 tot en met maart 2017 opgebouwde bedrag aan eindejaarsuitkering is niet meegenomen bij de bepaling van het dagloon, omdat dit pas na de referteperiode is uitbetaald en als SV-loon is verantwoord. Het bezwaar van appellante tegen het besluit van 8 mei 2017 is bij besluit van 11 augustus 2017 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat het Uwv de niet in de referteperiode genoten eindejaarsuitkering terecht niet in de berekening van het dagloon heeft meegenomen. Bij de vaststelling van het dagloon wordt op grond van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit niet uitgegaan van het opgebouwde bedrag aan eindejaarsuitkering, maar van het bedrag dat in de referteperiode is genoten. De besluitgever heeft er bewust voor gekozen om eventueel opgebouwd extra periodiek salaris, zoals een eindejaarsuitkering, niet mee te nemen in de dagloonberekening zolang dat niet is uitbetaald in de referteperiode. Noch het Dagloonbesluit, noch de WW biedt volgens de rechtbank ruimte om het dagloon van appellante op een andere wijze te berekenen dan is gedaan door het Uwv. De uitzonderingssituaties van artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit en artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit doen zich in het geval van appellante niet voor. Er is geen sprake van vorderbaar maar niet inbaar loon en er zijn in het referteperiode meerdere aangiftetijdvakken waarin appellante volledig, ongekort loon heeft genoten. De verwijzing door appellante naar de uitspraak van de Raad van 18 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1955, heeft de rechtbank niet gevolgd omdat in die uitspraak bij de vaststelling van het dagloon het extra periodiek salaris dat in de referteperiode daadwerkelijk was genoten, is betrokken.

3.1. In hoger beroep heeft appellante haar beroepsgronden in essentie herhaald. Zij heeft – samengevat – aangevoerd dat de eindejaarsuitkering ten onrechte niet is meegenomen bij de vaststelling van haar dagloon. Als zij in de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 geen onbetaald verlof had genoten, zou zij naast regulier loon en vakantietoeslag, ook een eindejaarsuitkering op grond van de van toepassing zijnde cao hebben ontvangen. Volgens appellante is het niet meenemen van de eindejaarsuitkering een lacune in de regelgeving. Het is immers de bedoeling van de besluitgever geweest dat degene die onbetaald verlof geniet daardoor niet in een nadeliger positie komt dan de werknemer die geen verlof heeft opgenomen. De eindejaarsuitkering is evenals de vakantietoeslag, die ongeacht uitbetaling in de referteperiode wel wordt meegenomen bij de berekening van het dagloon, een vaste looncomponent, die op grond van de cao verschuldigd is. Volgens appellante is sprake van strijd met het loondervingsbeginsel, omdat de WW-uitkering niet is gebaseerd op het loon waarop appellante aanspraak had kunnen maken indien zij geen onbetaald verlof had genoten. Appellante heeft verder aangevoerd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu voor uitkeringsgerechtigden, voor wie in de referteperiode in het geheel geen aangiftetijdvakken aanwijsbaar zijn waarin loon is genoten, wel wordt uitgegaan van het overeengekomen loon, dus het loon inclusief de eindejaarsuitkering. Ten slotte is volgens appellante sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat uit informatie van de Rijksoverheid blijkt dat degenen die (onbetaald) verlof willen opnemen, daarvan geen nadeel zullen ondervinden als zij later aangewezen zijn op een uitkering. Appellante meent dan ook dat artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten, voor zover dit in de weg staat aan het meenemen van het opgebouwde bedrag aan eindejaarsuitkering.

3.2. Het Uwv heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.

4. De Raad oordeelt als volgt.

4.1.1. Op dit geding is van toepassing de wet- en regelgeving zoals die op 1 mei 2017 luidde.

4.1.2. Artikel 1b, eerste lid, van de WW bepaalt dat voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

4.1.3. Op grond van artikel 1b, zesde lid, van de WW worden bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. In het Dagloonbesluit, zoals dat met ingang van 1 juli 2015 in werking is getreden en op onderdelen met ingang van 1 januari 2016 en 1 december 2016 is gewijzigd, zijn in hoofdstuk 2 (artikelen 2 tot en met 12) bepalingen gegeven voor de vaststelling van het dagloon in het kader van de WW.

4.1.4. Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit wordt voor toepassing van dit hoofdstuk de werknemer geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.

4.1.5. In artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat het dagloon van uitkeringen van de WW de uitkomst is van de volgende berekening:

[(A-B) x 108/100 + C] / D

waarbij:

A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die vakantiebijslag reserveren;

B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten;

C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die geen vakantiebijslag reserveren; en

D staat voor 261 indien de referteperiode een duur van één jaar heeft of indien artikel 2, vierde lid, van toepassing is.

Indien er sprake is van een afwijkende referteperiode staat D voor het aantal dagloondagen in de referteperiode.

4.1.6. In artikel 6, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dit luidde ten tijde van belang, is bepaald dat, indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking wordt genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking in het laatste aan dat verlof voorafgaande en volledig in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan en waarin de werknemer het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond.

4.1.7. In artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit, is bepaald dat indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, het loon in aanmerking wordt genomen uit dezelfde dienstbetrekking over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof, indien:

a. dat aangiftetijdvak geheel is gelegen in de referteperiode, en

b. de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de betreffende werkgever stond.

4.1.8. Op grond van artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit, wordt, als er geen aangiftetijdvak is als bedoeld in het eerste of tweede lid, voor ieder in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met de in het eerste lid genoemde omstandigheden, bij de berekening van het dagloon het per aangiftetijdvak geldende overeengekomen loon in aanmerking genomen.

4.1.9. In artikel 6, vierde lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat dit artikel buiten toepassing blijft indien de toepassing van dit artikel leidt tot een lager dagloon.

4.2. Niet in geschil is dat het Uwv bij de vaststelling van het dagloon terecht is uitgegaan van de referteperiode van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017. Evenmin is in geschil dat het Uwv bij de vaststelling van het dagloon op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de wet- en regelgeving. Gelet op wat in hoger beroep is aangevoerd, wordt als volgt overwogen.

4.2.1. Het Dagloonbesluit is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Dergelijke voorschriften kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad tot uitdrukking dat aan de inhoud of wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. In dat geval kan de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigen. Bij deze, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn (zie de uitspraak van de Raad van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016).

4.2.2. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het niet meenemen van het opgebouwde bedrag aan eindejaarsuitkering, in een geval zoals dat van appellante, niet in overeenstemming is met de bedoeling van de besluitgever. De tekst van artikel 6 van het Dagloonbesluit, zoals dat met ingang van 1 juni 2013 in werking is getreden, bevat een uitzondering op artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit. In de nota van toelichting bij artikel 6 van het Dagloonbesluit is vermeld (Stb. 2013, 185, p. 29):

“eerste lid

Als tijdens (…) een overeengekomen periode van verlof in het refertejaar niet het (volledige) loon wordt betaald en ook geen uitkering wordt genoten uit hoofde van de dienstbetrekking, zou over die periode slechts dat lagere loon of geen loon worden meegenomen in de dagloonberekening. Dit zou een negatief effect hebben op de hoogte van de uitkering. Om dit te voorkomen is voor een afwijkende benadering gekozen. Gedurende de periode waarin als gevolg van (…) verlof minder of geen loon wordt genoten, wordt rekening gehouden met het loon in dezelfde dienstbetrekking in het daaraan voorafgaande aangiftetijdvak. Het gaat hierbij om volledig binnen het refertejaar vallende aangiftetijdvakken en bovendien moet de werknemer ook het hele aangiftetijdvak bij de werkgever in dezelfde dienstbetrekking hebben gestaan. (…)

tweede lid

Het kan voorkomen dat er geen direct voorafgaand aangiftetijdvak in dezelfde dienstbetrekking is dat geheel binnen het refertejaar is gelegen. De werknemer is bijvoorbeeld pas in de derde maand van het refertejaar weer aan het werk gegaan na een periode van (…) verlof. In dat geval is uitgangspunt het loon over het volledig binnen het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarbij de werknemer dit hele aangiftetijdvak in dienstbetrekking is geweest bij dezelfde werkgever na de periode van verlof (…).

derde lid

Als er in het refertejaar geen vervangend aangiftetijdvak is, dat aan de vereisten voldoet, wordt uitgegaan van het overeengekomen loon.”

4.2.3. Verder kan aan de nota van toelichting, voor zover hier van belang, het volgende worden ontleend voor wat betreft extra periodiek salaris (Stb. 2013, 185, p. 20):

“Bij werknemers die extra periodiek salaris genieten wordt niet meer uitgegaan van het opgebouwde bedrag. Vanuit een oogpunt van vereenvoudiging wordt het bedrag bij de dagloonvaststelling meegenomen dat in het refertejaar is uitbetaald. Dat sluit aan bij de hoofdregel van de dagloonvaststelling. Voor de dagloonvaststelling is zodoende niet meer relevant welk bedrag de werknemer in het aangiftetijdvak aan extra periodiek salaris heeft opgebouwd.”

4.2.4. Hieruit blijkt dat de besluitgever bewust voor een situatie waarin verlof is genoten in de referteperiode een uitzondering heeft willen maken op artikel 5, eerste lid van het Dagloonbesluit en daarvoor in artikel 6 een uitgewerkte regeling heeft getroffen. In het geval zoals dat van appellante, worden de aangiftetijdvakken waarin verlof is genoten op grond van artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit vervangen door het aangiftetijdvak direct na afloop van het verlof, in dit geval dus januari 2017. Ook volgt uit de hiervoor aangehaalde passages uit de nota van toelichting dat de besluitgever er bewust voor heeft gekozen om alleen in de situatie waarin in de referteperiode geen vervangend aangiftetijdvak aanwezig is, dat aan de vereisten voldoet, uit te gaan van het overeengekomen loon.