ECLI:NL:CRVB:2019:767

167331 WWB Datum uitspraak: 19 februari 2019 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2016, 16/185 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) het college van burgemeester en wethouders van Heerenveen (college)

Namens appellant heeft mr. J. Nijenhuis, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift en op verzoek van de Raad nadere stukken ingediend. Bij brief van 22 mei 2018 heeft mr. M.A. Jansen, advocaat, zich als opvolgend gemachtigde van appellant gesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018. Namens appellant is mr. Jansen verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N.J. van der Veen.

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.1. Appellant had tot 3 juli 2013 een eigen bedrijf [naam bedrijf] . Vanaf 7 augustus 2013 ontving hij bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB), laatstelijk naar de norm voor een alleenstaande ouder. 1.2. Op 21 juli 2014 zijn aan het college uit onbekend gebleven bron drie facturen overgelegd van het voormalig bedrijf van appellant, gericht aan een klant (X) te Leeuwarden, van werkzaamheden verricht in de maanden december 2013 en januari 2014, tot een totaalbedrag van € 3.985,17. X heeft de betalingen op deze facturen overgemaakt naar een bankrekeningnummer van de dochter van appellant. Naar aanleiding hiervan hebben preventiemedewerkers van de Afdeling Werk, inkomen en maatschappelijke ondersteuning van de gemeente Heerenveen (preventiemedewerkers) een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan appellant verleende bijstand. In dat kader hebben de preventiemedewerkers op 8 september 2014 en 9 oktober 2014 appellant gehoord. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 15 oktober 2014. 1.3. De onderzoeksresultaten zijn voor het college aanleiding geweest om bij besluit van 22 oktober 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 16 februari 2015, de bijstand over de periode van 1 december 2013 tot en met 31 januari 2014 te herzien (lees: in te trekken) en over de periode 1 februari 2014 tot en met 30 september 2014 te herzien en de over die perioden gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van € 4.266,98 van appellant terug te vorderen. Aan dit besluit heeft het college ten grondslag gelegd dat appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden door geen melding te maken van de inkomsten die hij heeft verworven uit de werkzaamheden in zijn voormalig bedrijf en het verrichten van op geld waardeerbare werkzaamheden. Het besluit van 16 februari 2015 is in rechte onaantastbaar geworden. 1.4. In hun rapport van 15 oktober 2014 hebben de preventiemedewerkers geconcludeerd dat een boete kan worden opgelegd. Op basis daarvan heeft het college appellant bij brief van 30 oktober 2014 meegedeeld het voornemen te hebben een boete op te leggen en hem uitgenodigd voor een gesprek op 5 november 2014 om te worden gehoord op het voornemen. Met deze brief heeft het college aan appellant het rapport van 15 oktober 2014 meegestuurd. Daarbij is opgemerkt: “In dit rapport staat precies beschreven wat uit ons onderzoek is gebleken: hoe u zich niet aan de inlichtingenplicht hebt gehouden en wanneer dit was. Lees het rapport goed door vóór u op gesprek komt. [...] Wij zijn van plan uw een boete te geven. Misschien kunnen wij de boete verlagen als blijkt dat door een goede reden voor is. Tijdens het gesprek stellen wij u vragen over de situatie. U bent verplicht om deze vragen te beantwoorden.” 1.5. Bij besluit van 6 november 2014 (besluit 1) heeft het college appellant een boete opgelegd van € 4.266,98. Bij besluit van 17 juni 2015 (besluit 2) heeft het college de boete gewijzigd vastgesteld op een bedrag van € 2.411,24. 1.6. Bij besluit van 2 december 2015 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren van appellant tegen besluit 1 en besluit 2 gegrond verklaard voor zover bij besluit 1 een boete van 100% van het benadelingsbedrag was opgelegd, de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard en aan appellant de bezwaarkosten tot een bedrag van € 980,- vergoed. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden door niet door te geven dat hij in de periode van december 2013 tot en met januari 2014 inkomsten had uit zijn eigen bedrijf en door niet te melden dat hij in de periode februari 2014 tot en met 30 september 2014 op geld waardeerbare werkzaamheden heeft verricht. Voor de periode tot en met januari 2014 heeft het college grove schuld aangenomen. Het benadelingsbedrag over die periode is erop gebaseerd dat appellant meer inkomsten heeft ontvangen dan de voor hem geldende bijstandsnorm en dat hij dus geen recht op bijstand heeft. Voor de periode vanaf 1 februari 2014 heef het college normale verwijtbaarheid aangenomen. Het benadelingsbedrag over die tweede periode is gebaseerd op een herziening van het recht op bijstand in verband met op geld waardeerbare werkzaamheden tot een omvang van één dag (acht uur) in de week tegen het minimumloon. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Ne bis in idem 4.1. Appellant heeft zich op standpunt gesteld dat hij tweemaal is gestraft voor dezelfde overtreding, omdat het college besluit 1 bij besluit 2 heeft ingetrokken. Met de intrekking van besluit 1 is de boete komen te vervallen en mocht het college bij besluit 2 niet opnieuw een boete voor dezelfde overtreding opleggen. Het college heeft daarom het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden. 4.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. In besluit 2 heeft het college het volgende vermeld. “In de brief (lees: het besluit) van 6 november 2014 hebben wij u een boete opgelegd van € 4.266,98. Op grond van de uitspraak van de Centrale Raad van 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754, hebben wij dit opnieuw getoetst en besloten dit bedrag naar beneden bij te stellen. Wij leggen u een boete op van € 2.411,24. Dit bedrag is gebaseerd op ons volgende standpunt.” Hieruit volgt dat besluit 1 bij besluit 2 niet is ingetrokken, maar is gewijzigd. Besluit 2 is een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb. De vermelding in een brief van 1 juli 2015 van het hoofd afdeling Bedrijfsvoering, Belastingen Financiële en Juridische zaken van de gemeente Heerenveen in reactie op een ingebrekestelling, dat het besluit van 6 november 2014 is ingetrokken door de Afdeling Werk Inkomen en Maatschappelijke ondersteuning en de vermelding in een brief van de commissie bewaarschriften van 1 juli 2015 dat het secretariaat inmiddels is gebleken dat appellant een nieuw besluit heeft ontvangen van 17 juni 2015, waarmee het besluit van 6 november 2014 is komen te vervallen, doen niet af aan wat in besluit 2 is vermeld. Hieruit volgt dat niet tweemaal een boete is opgelegd voor hetzelfde feit. Artikel 5:51 van de Awb 4.3. Appellant heeft aangevoerd dat het college bij het nemen van het boetebesluit in strijd met artikel 5:51 van de Awb heeft gehandeld. Deze beroepsgrond slaagt niet. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald, dat indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport beslist. Het college heeft het rapport van 15 oktober 2014 blijkens het voornemen van 30 oktober 2014 aangemerkt als boeterapport. Het college heeft op 6 november 2014, dus binnen de genoemde termijn, besluit 1 genomen. Voor zover deze grond betrekking heeft op besluit 2, kan dit niet slagen, gelet op wat onder 4.2 is overwogen. Schending inlichtingenverplichting 4.4. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat het college niet heeft aangetoond dat hij de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden. Appellant stelt zich op het standpunt dat het college de verklaringen van appellant bij de gehoren van 8 september 2014 en 9 oktober 2014 niet kan gebruiken als bewijs, omdat aan hem geen cautie is gegeven.

4.9. Uit 4.6 tot en met 4.7.2 volgt dat het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het besluit van 2 december 2015 vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft en het besluit van 17 juni 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft. De Raad zal de boete vaststellen op een bedrag van € 1.230,66. 5. Aanleiding bestaat om het college te veroordelen in de proceskosten van appellant voor verleende rechtsbijstand. Deze worden begroot op € 1.024,- in beroep en € 1.024,- in hoger beroep, in totaal op € 2.048,-.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 2 december 2015 voor zover het de hoogte van de boete betreft; herroept het besluit van 17 juni 2015 voor zover het de hoogte van de boete betreft; stelt het bedrag van de boete vast op € 1.230,66 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 2 december 2015; veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.048,-; bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door O.L.H.W.I. Korte als voorzitter en J.N.A. Bootsma en J.T.H. Zimmerman als leden, in tegenwoordigheid van C. Bon als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2019. (getekend) O.L.H.W.I. Korte De griffier is verhinderd te ondertekenen. sg

Met de facturen is onvoldoende aangetoond dat appellant inkomsten heeft genoten dan wel aanspraak had op inkomsten. 4.4.1. Deze beroepsgrond slaagt niet. Appellant heeft in zijn bezwaarschrift - onder meer en voor zover hier van belang - het volgende naar voren gebracht. Uit de rapportage van 21 oktober 2014 blijkt dat het college er van uitgaat dat appellant in december 2013 en januari 2014 inkomsten uit bedrijfsmatige activiteiten heeft gehad die hoger zijn dan de van toepassing zijnde norm. Het betreft werkzaamheden waarvan appellant wel wist dat fictieve facturen werden uitgeschreven, maar niet dat dat facturen op naam van zijn eerdere bedrijf waren, dat is buiten zijn medeweten gebeurd. Die facturen zijn, net als stortingen op de rekening van zijn dochter, gebruikt om geld wit te wassen, en geven dan ook geen correct beeld van de verrichte activiteiten. Hij werkte, zoals ook blijkt uit de rapportages, in die periode slechts een aantal dagen. De op de facturen vermelde bedragen heeft hij ook nooit gekregen. Appellant heeft te kennen gegeven dat hij vanaf februari 2014 wel klussen heeft gedaan, naar zijn zeer ruwe schatting gemiddeld een dag in de week, echter eveneens zonder betaling. In de praktijk betrof het soms twee dagen en deed hij vervolgens weken weer niets. 4.4.2. Appellant heeft aldus in bezwaar uit eigen beweging en nadat hij eerder bij de uitnodiging voor het boetegesprek op zijn zwijgrecht was gewezen, verklaard dat hij in de periode van december 2013 tot en met 30 september 2014 op geld waardeerbare werkzaamheden heeft verricht. Dat hij voor de gehoren van 8 september 2014 en 9 oktober 2014 niet of niet op juiste wijze op zijn zwijgrecht is gewezen, daargelaten of dat was vereist, heeft er dus niet aan in de weg gestaan dat hij nadien in vrijheid schriftelijk heeft verklaard dat hij in de te beoordelen periode op geld waardeerbare werkzaamheden heeft verricht. Deze verklaring, gevoegd bij de drie facturen die het college al had, vormt voldoende grondslag voor de conclusie van het college dat appellant over de te beoordelen periode de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden. 4.4.3. Anders dan het college heeft gesteld, leidt dit er voor de maanden december 2013 en januari 2014 toe, dat het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. Onduidelijk is of appellant de op de factuur vermelde bedragen daadwerkelijk heeft verdiend of tot die bedragen op geld waardeerbare arbeid heeft verricht. Dit betekent dat kan worden vastgesteld of appellant in deze maanden inkomsten boven de op hem van toepassing zijnde norm heeft (kunnen) ontvangen. Appellant heeft echter niet met verifieerbare bewijzen onderbouwd wat de omvang van zijn werkzaamheden in deze twee maanden is geweest, zodat het recht op bijstand op deze periode niet is vast te stellen. Omdat het college over deze twee maanden al de kosten van de gehele verleende bijstand als benadelingsbedrag heeft genomen, blijft het benadelingsbedrag voor deze twee maanden bij wijziging van die grondslag onveranderd. Over de periode 1 februari 2014 tot en met 30 september 2014 heeft het college de inkomsten schattenderwijs vastgesteld op basis van de door appellant afgelegde verklaring dat hij de bedrijfsmatige activiteiten gemiddeld één dag per week uitvoerde. Deze schatting heeft appellant in hoger beroep niet betwist. In het advies van de commissie bezwaarschriften, dat is overgenomen in het bestreden besluit, is de berekening van de benadelingsbedragen over de twee perioden uitgebreid weergegeven. Daarom kan de grond van appellant dat niet duidelijk is hoe het college tot de boetebedragen is gekomen niet slagen. 4.5. Uit 4.4.1 en 4.4.2 volgt dat het college heeft aangetoond dat appellant de inlichtingenverplichting heeft geschonden door geen melding te maken van de door hem verrichte op geld waardeerbare activiteiten. Appellant heeft wel gesteld, maar niet onderbouwd waarom de verwijtbaarheid ontbreekt. Daarmee staat de verwijtbaarheid van de schending van de inlichtingenverplichting vast. Het college was dan ook in beginsel gehouden met toepassing van artikel 18a van de PW een boete op te leggen van ten hoogste het vastgestelde benadelingsbedrag. Mate van verwijtbaarheid 4.6. Het college heeft zich, onder verwijzing naar de verklaring van appellant tijdens het gehoor van 9 oktober 2014, op het standpunt gesteld dat voor de periode van december 2013 en januari 2014 sprake is van grove schuld. Volgens die verklaring heeft appellant voor de betaling van de facturen niet zijn eigen bankrekening, maar die van zijn dochter aangewezen omdat hij “in de uitkering zit en onder bewind sta[at].” Voor de periode van 1 februari 2014 tot en met 30 september 2014 is het college uitgegaan van normale verwijtbaarheid. 4.6.1. Uit het verslag van het gehoor van 9 oktober 2014 blijkt dat de preventiemedewerkers halverwege het gehoor aan appellant hebben medegedeeld: “Mocht er sprake zijn van schending inlichtingenplicht en boetewaardig gedrag, wijzen wij u er op dat u niet tot antwoorden verplicht bent.” Uit deze bewoordingen behoefde het appellant, anders dan het college stelt, niet duidelijk te zijn dat hij bij het vervolg van het gehoor niet langer verplicht was de vragen te beantwoorden. Aan appellant is bij het gehoor van 9 oktober 2014 dus geen cautie verleend. In ieder geval op het moment dat appellant de verklaring over de bankrekening van zijn dochter aflegde, kon naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer worden vastgesteld dat appellant werd verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (vergelijk de uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115). Op dat moment bestond dus in ieder geval de cautieplicht. Nu de cautie ten onrechte achterwege is gebleven, kan het college de verklaring van appellant over de bankrekening van zijn dochter niet gebruiken als bewijs voor grove schuld. 4.6.2. Appellant heeft de mate van verwijtbaarheid wel bestreden maar niet onderbouwd waarom van een lichtere dan een normale mate van verwijtbaarheid moet worden uitgegaan. 4.6.3. Uit 4.6.1 en 4.6.2 volgt dat voor de gehele te beoordelen periode moet worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 23 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1807) is in dat geval 50% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt bij de afstemming van de boete op het aspect van verwijtbaarheid. Dit betekent dat als uitgangspunt een boetebedrag over december 2013 en januari 2014 moet worden gehanteerd van € 937,33 (50% van het benadelingsbedrag ad € 1.874,66) en over 1 februari 2014 tot en met 30 september 2014 op € 1.005,24 (50% van het benadelingsbedrag ad € 2.010,48), in totaal dus € 1.942,57. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Draagkracht 4.7. Appellant heeft aangevoerd dat de boete moet worden gematigd vanwege zijn beperkte draagkracht. In de door de boekhouder van appellant opgestelde winst- en verliesrekening over het eerste kwartaal van 2018 ziet de Raad aanleiding om de boete op de volgende wijze te matigen, nu uit deze opstelling volgt dat appellant een inkomen onder bijstandsniveau heeft. 4.7.1. Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van 16 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1816, moet in het kader van de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete - meer in het bijzonder bij de vraag of een boete evenredig is - voor de bepaling van de fictieve (minimum)draagkracht bij personen met een inkomen op bijstandsniveau in beginsel steeds (en dus in zoverre niet in aansluiting op artikel 475d, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) 10% van de toepasselijke bijstandsnorm worden aangehouden.