ECLI:NL:CRVB:2019:2866

165900 ZW-T Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 juli 2016, 15/6208 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellante] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 21 augustus 2019 Namens appellante heeft mr. M. Tracey hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Tracey. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. de Rooij-Bal. De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 11 maart 2019. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Tracey. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. van Steenwijk en mr. J. Vis. De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 11 augustus 2015 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen. Deze uitspraak is gedaan door E. Dijt, voorzitter en E.W. Akkerman en E.J.J.M. Weyers, leden, in tegenwoordigheid van M.A.E. Lageweg als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019. (getekend) E. Dijt (getekend) M.A.E. Lageweg VC 1.1. Appellante is werkzaam geweest als ompakmedewerkster in een magazijn bij de [werkgever 1] voor twaalf uur per week en als horecamedewerkster bij de [werkgever 2] voor vijf en een half uur per week. Op 30 april 2014 heeft zij zich vanuit een werkloosheidssituatie ziek gemeld met psychische klachten. Bij besluit van 10 juli 2014 is de uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) beëindigd per 6 april 2014 en is appellante per diezelfde datum in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW). Daarbij is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag vastgesteld op 5 januari 2014. 1.2. In het kader van een eerstejaars ZW-beoordeling (EZWb) heeft een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden. Bij besluit van 22 december 2014 heeft het Uwv vastgesteld dat appellante per 5 februari 2015 geen recht meer heeft op ziekengeld, omdat zij meer dan 65% kon verdienen van het loon dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Appellante werd niet meer in staat geacht tot het verrichten van haar arbeid als ompakmedewerkster in een magazijn en als horecamedewerkster, maar wel tot het vervullen van de functies van productiemedewerker (samenstellen van producten) (SBC-code 111180), inpakker (handmatig) (SBC-code 111190) en wikkelaar, samensteller elektronische apparatuur (SBC-code 267050). Het Uwv heeft de WW-uitkering van appellante vervolgens per 5 februari 2015 voortgezet. 1.3. Appellante heeft eind april 2015 gedurende drie dagen acht uur per dag werkzaamheden verricht als ompakster van zuivelproducten via een uitzendbureau. Op 1 mei 2015 heeft appellante zich ziek gemeld met rugklachten. Het Uwv heeft appellante per 18 mei 2015 in aanmerking gebracht voor ziekengeld. In verband hiermee heeft zij op 9 juni 2015 het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft appellante per 15 juni 2015 geschikt geacht voor één van de in het kader van de EZWb geselecteerde functies, namelijk de functie van productiemedewerker industrie (SBC-code 111180). Vervolgens heeft het Uwv bij besluit van 9 juni 2015 vastgesteld dat appellante per 15 juni 2015 geen recht meer heeft op ziekengeld. 1.4. Het bezwaar van appellante tegen het besluit van 9 juni 2015 heeft het Uwv bij besluit van 11 augustus 2015 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een rapport van een arts-assistent van 7 augustus 2015 en een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 10 augustus 2015 ten grondslag. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de in het kader van de EZWb geselecteerde functies als maatgevende arbeid aangemerkt en heeft beoordeeld of appellante in staat kan worden geacht één van de in dat kader geselecteerde functies te verrichten. De rechtbank heeft geen redenen gevonden om te oordelen dat het medisch onderzoek onjuist of onzorgvuldig is verlopen of om aan te nemen dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep een onjuist beeld had van de lichamelijke gezondheidstoestand van appellante. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft afdoende gemotiveerd dat appellante ten minste één van de in het kader van de EZWb geselecteerde functies, de functie productiemedewerker industrie, kan verrichten. Volgens de rechtbank heeft het Uwv appellante daarom terecht per 15 juni 2015 in staat geacht het werk als productiemedewerker industrie te kunnen verrichten. 3.1. In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat haar rugklachten zijn onderschat. Hierdoor is zij niet in staat de functie van productiemedewerker industrie te verrichten. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Op grond van artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft een verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt onder “zijn arbeid” verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid. Deze regel lijdt uitzondering in de situatie dat, wanneer de verzekerde na 52 weken ziekengeld te hebben ontvangen, blijvend ongeschikt is voor zijn oude werk en niet in enig werk heeft hervat, als maatstaf geldt gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb. Voorts werd in de rechtspraak een uitzondering aangenomen in het geval een verzekerde na een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling hervatte in voor hem ongeschikt werk. In dat geval gold als maatstaf arbeid de gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd in de functies die bij de eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de verzekerde geschikt zijn geacht (bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 30 mei 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW6932). Het gaat daarbij om elk van deze functies afzonderlijk, zodat het voldoende is wanneer de hersteldverklaring wordt gedragen door ten minste een van de geselecteerde functies (zie de uitspraak van de Raad van 22 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1225). 4.2. Op grond van artikel 19, vijfde lid, van de ZW wordt ten aanzien van een verzekerde die geen werkgever heeft als bedoeld in artikel 9, 10 of 12 onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn. In afwijking van de eerste zin wordt indien de verzekerde de arbeid gedurende minder dan een week heeft verricht en daaraan voorafgaand gedurende tenminste zes maanden andere arbeid heeft verricht onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die gewoonlijk kenmerkend zijn voor de andere arbeid die in die zes maanden hoofdzakelijk is verricht. 4.3. In deze zaak dient allereerst beoordeeld te worden welke arbeid als maatstaf geldt voor de beoordeling van het recht op ziekengeld in een situatie als de onderhavige, waarin na een EZWb het recht op ziekengeld is beëindigd, daarna (kortdurend) is hervat in arbeid en de verzekerde zich vervolgens uit die arbeid ziek meldt. 4.4. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat de werkhervatting van drie dagen in april 2015 als een mislukte werkhervatting beschouwd dient te worden, nu het werk als ompakster van zuivelproducten medisch ongeschikt voor appellante was, en dat daarom de in het kader van de voorafgaande EZWb geselecteerde functies als maatstaf gelden. De hersteldverklaring van appellante wordt gedragen door één van de geselecteerde functies, in dit geval de functie van productiemedewerker industrie. 4.5. Voorop wordt gesteld dat de hoofdregel is dat onder “zijn arbeid” wordt verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid als bedoeld in artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW. Op grond van artikel 19, vijfde lid, eerste volzin, van de ZW wordt daaronder voor een verzekerde die geen werkgever heeft verstaan: werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn. Appellante heeft na de EZWb in enig werk hervat, namelijk werkzaamheden als ompakster van zuivelproducten. Deze arbeid heeft zij gedurende drie dagen acht uur per dag verricht, waarna zij zich heeft ziek gemeld. Nu het dienstverband met het uitzendbureau als gevolg van de ziekmelding is beëindigd, had appellante geen werkgever meer en is artikel 19, vijfde lid, van toepassing. Gelet hierop dient in beginsel de arbeid als ompakster van zuivelproducten, gewoonlijk kenmerkend bij een soortgelijke werkgever, als maatstaf aangemerkt te worden, aangezien dit de laatst verrichte arbeid is. 4.6. Over het standpunt van het Uwv dat sprake is van een mislukte werkhervatting door appellante overweegt de Raad als volgt. 4.7. In het vervallen van artikel 44 van de ZW per 1 januari 2011 ziet de Raad aanleiding de vaste rechtspraak inzake de zogeheten ‘mislukte werkhervatting’ als volgt te heroverwegen. 4.8. Op grond van artikel 44, eerste lid, onder a, van de ZW was het Uwv bevoegd de uitkering van ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend te weigeren, indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan wegens zwangerschap of bevalling, bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam. Artikel 44, eerste lid, onder b, van de ZW gaf dezelfde bevoegdheid indien de ongeschiktheid tot werken was ingetreden binnen een half jaar na het tijdstip waarop de verzekering een aanvang nam, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene ten tijde van de aanvang van zijn verzekering de ongeschiktheid tot werken binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten. 4.9. Aan het vervallen van artikel 44 ZW en de daarmee vergelijkbare bepalingen in de andere arbeidsongeschiktheidswetten liggen blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 23 december 2010 tot wijziging van verschillende wetten in verband met harmonisatie en vereenvoudiging van deze wetten ten behoeve van de uitvoering van die wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, Stb. 2010, 867 en 868) de volgende overwegingen van de wetgever ten grondslag: ‘Voornoemde regeling is zeer moeilijk uit te voeren. De verzekeringsarts van het UWV moet immers achteraf vaststellen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering dan wel dat zijn gezondheidstoestand toen zodanig was dat het (kennelijk) te verwachten was dat hij binnen een half jaar arbeidsongeschikt zou worden. In het geval van de Wet WIA moet de verzekeringsarts zelfs vaststellen hoe de gezondheidstoestand van de betrokkene meer dan twee jaar geleden was. (…) Het voorstel is om voornoemde regelingen over (gedeeltelijke of volledige) arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering te schrappen. Dat heeft – behalve het zeer moeilijk uitvoerbaar zijn van die regelingen – de volgende redenen. Een eerste argument betreft het uitgangspunt van het huidige beleid dat de nadruk moet worden gelegd op iemands mogelijkheden en niet op diens onmogelijkheden. Tegenwoordig wordt ervan uitgegaan dat vrijwel iedereen in staat is om arbeid te verrichten, ook al heeft iemand (ernstige) beperkingen. De werkgever mag, enkele uitzonderingen daargelaten, overigens ook geen aanstellingskeuringen (laten) verrichten. Daarmee valt niet te verenigen dat iemand van de verzekering wordt uitgesloten, omdat hij medisch ongeschikt zou zijn voor die arbeid. Een tweede argument dat daarmee samenhangt betreft de rechtszekerheid van de werknemer. Degene die een dienstbetrekking aanvaardt, mag ervan uitgaan dat hij verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Deze schrijven immers voor dat een werknemer «automatisch» (van rechtswege) verzekerd is tegen de risico’s van onder meer arbeidsongeschiktheid. Daarom mag het UWV geen toelatingskeuringen verrichten. Bovendien worden premies afgedragen voor de werknemersverzekeringen vanaf de dag dat iemand loon ontvangt vanwege de geleverde arbeidsprestatie. Een werknemer zal zich daarom ook niet privaat verzekeren. Met dit alles verdraagt het zich niet dat het UWV later vaststelt dat iemand geen recht heeft op een (volledige) uitkering, omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de dienstbetrekking. Het schrappen van de regeling heeft voordelen voor alle betrokken partijen. Het UWV behoeft bij de aanvraag van een uitkering niet meer te beoordelen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering. Werknemers weten bij aanvaarding van een dienstbetrekking dat zij verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. En werkgevers betalen geen premie meer voor een werknemer, terwijl later blijkt dat deze toch geen rechten kan ontlenen aan de ZW en Wet WIA omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering’ (Kamerstukken II 2009-2010, 32 421, nr. 3, p. 7). 4.10. Bovenstaande overwegingen van de wetgever zijn voor de Raad aanleiding om niet langer vast te houden aan zijn rechtspraak dat ongeschiktheid bij indiensttreding, indien die zou worden vastgesteld, met zich brengt dat het laatstelijk voor uitval verrichte – ongeschikte – werk niet als maatstaf arbeid in de zin van de ZW kan gelden. Hoewel specifiek betrekking hebbend op de destijds in artikel 44 van de ZW neergelegde bevoegdheid tot het weigeren van ziekengeld wegens bij aanvang verzekering reeds bestaande of te verwachten ongeschiktheid tot werken, geven de onder 4.9 opgenomen overwegingen van de wetgever uitdrukking aan een veranderde opvatting, waarbij in het kader van werkaanvaarding de nadruk dient te liggen op iemands mogelijkheden tot werken en waarbij een werknemer er uit een oogpunt van rechtszekerheid bij indiensttreding vanuit mag gaan dat het risico van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid in het kader van de ZW is verzekerd. Bij dit gewijzigde inzicht van de wetgever past niet dat de voor de uitval door een verzekerde feitelijk verrichte arbeid niet langer als maatstaf geldt voor de vaststelling van diens ZW-aanspraken, indien na die uitval – dus achteraf – wordt vastgesteld dat bij indiensttreding al sprake was van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid. 4.11. Het standpunt van het Uwv dat de arbeid als ompakster van zuivelproducten gedurende drie dagen als een mislukte werkhervatting beschouwd dient te worden en die arbeid om die reden niet als maatstaf aangemerkt kan worden, slaagt dus niet. 4.12. De in de tweede volzin van het vijfde lid van artikel 19 van de ZW neergelegde uitzondering voor de situatie waarin een verzekerde zonder werkgever de arbeid gedurende minder dan een week heeft verricht en daaraan voorafgaand gedurende tenminste zes maanden andere arbeid heeft verricht, is ook niet op de situatie van appellante van toepassing. Appellante heeft de werkzaamheden als ompakster van zuivelproducten weliswaar minder dan een week verricht, maar zij voldoet niet aan de cumulatieve voorwaarde dat zij onmiddellijk daaraan voorafgaand gedurende tenminste zes maanden andere arbeid heeft verricht. 4.13. Het Uwv heeft dus ten onrechte de in het kader van de EZWb geselecteerde functies als maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van het recht op ziekengeld. Uitgegaan dient te worden van de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid, in dit geval werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend zijn voor de werkzaamheden als ompakster van zuivelproducten. Het Uwv heeft nog niet beoordeeld of appellante al dan niet geschikt is voor deze arbeid. 4.14. Wat in 4.5 tot en met 4.13 is overwogen leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Om te komen tot een definitieve beslechting van het geschil, waarbij zal worden bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven, wordt aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het Uwv op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.