ECLI:NL:CRVB:2018:57

16/5742 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 september 2016, 15/7109 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: [appellante] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 10 januari 2018

Namens appellante heeft mr. W.C. de Jonge, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 juli 2017. Appellante is met voorafgaand bericht niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.M.J. Evers.

1.1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Hier wordt volstaan met het volgende. 1.2. Appellante was werkzaam als secretaresse op uitzendbasis voor 40 uur per week. Vanuit de situatie dat zij een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontving, is zij in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van zwangerschap en bevalling. Aansluitend is zij met ingang van 13 mei 2013 in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW) in verband met psychische en lichamelijke klachten. 1.3. Na een eerstejaars ZW-beoordeling is het recht van appellante op ZW-uitkering voortgezet. In het kader van een toetsing verbetering belastbaarheid in het tweede ziektejaar heeft appellante op 26 februari 2015 het spreekuur van een verzekeringsarts bezocht. Deze arts heeft appellante belastbaar geacht met inachtneming van de beperkingen die zijn neergelegd in een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 3 maart 2015. Daarna heeft een arbeidsdeskundige op basis van een drietal voor appellante passende voorbeeldfuncties berekend dat appellante met die werkzaamheden meer dan 65% van het loon kan verdienen dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Vervolgens heeft het Uwv bij besluit van 26 maart 2015 vastgesteld dat appellante vanaf 27 april 2015 geen recht meer heeft op een ZW-uitkering. 1.4. Het bezwaar van appellante tegen het besluit van 26 maart 2015 is bij besluit van 9 november 2015 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit liggen rapporten van een verzekeringsarts bezwaar en beroep en van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep ten grondslag. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het onderzoek van het Uwv zorgvuldig is geweest, dat de verzekeringsartsen alle relevante medische aspecten hebben meegewogen en niet is gebleken dat zij een onvolledig beeld hebben gehad van de medische situatie van appellante. De rechtbank is niet gebleken dat bij het opstellen van de functionele mogelijkheden van appellante onvoldoende rekening is gehouden met haar klachten. Volgens de rechtbank overschrijdt de belasting van de geselecteerde voorbeeldfuncties de mogelijkheden van appellante niet en zij moet daarom in staat worden geacht om die functies te vervullen. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat het niet aan haar is om een oordeel te geven over de keuze van de wetgever om in de artikelen 19aa en 19ab van de ZW vast te leggen dat na 52 weken ziekte een ander criterium van toepassing wordt voor de beoordeling van het wel of niet arbeidsongeschikt zijn in het kader van de ZW. 3.1. In hoger beroep heeft appellante haar gronden toegespitst op de medische grondslag van het bestreden besluit. Volgens appellante is geen sprake van een zorgvuldig medisch onderzoek. Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij meer beperkingen heeft dan het Uwv heeft vastgesteld, heeft appellante een tweetal rapporten van het Instituut Psychosofia ingebracht. Daarnaast heeft appellante zich – onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 oktober 2015 (ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212) (Korošec) – op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen onafhankelijk deskundige heeft ingeschakeld. Ook is appellante het er niet mee eens dat de rechtbank geen oordeel heeft willen geven over haar standpunt dat vangnetters op grond van artikel 19aa van de ZW al na een jaar hun recht op een ZW-uitkering kunnen verliezen. Volgens appellante vormen redenen van bezuiniging daar geen rechtvaardiging voor en is daarom sprake van strijd met het discriminatieverbod als bedoeld in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 3.2. Het Uwv heeft een reactie van een verzekeringsarts bezwaar en beroep overgelegd en verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Op grond van artikel 19aa, eerste lid, van de ZW heeft een verzekerde zonder werkgever, na 52 weken ongeschiktheid tot werken, recht op ziekengeld als hij nog steeds ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid en hij als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Op grond van artikel 19aa, vijfde lid, van de ZW wordt onder het maatmaninkomen verstaan wat gezonde personen met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan met arbeid gewoonlijk verdienen. Op grond van artikel 19ab, eerste en derde lid, van de ZW wordt het percentage van het maatmaninkomen dat de verzekerde kan verdienen, bedoeld in artikel 19aa van de ZW, vastgesteld op basis van een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidskundig onderzoek en wordt onder arbeid als bedoeld in artikel 19aa van de ZW verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe een verzekerde met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. Voor de beoordelingssystematiek waarmee de verdiencapaciteit na het eerste ziektejaar wordt bepaald, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de huidige uitvoeringssystematiek van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), waarbij aan de hand van geschikte functies wordt vastgesteld of de betrokkene beschikt over resterende verdiencapaciteit (zie de uitspraak van de Raad van 7 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4971). Op grond van artikel 19aa, tweede lid, van de ZW bestaat recht op ziekengeld tot een maand na de dag waarop de verzekerde in staat is om meer dan 65% van het maatmaninkomen per uur te verdienen. 4.2. In de onderhavige zaak moet de vraag worden beantwoord of de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het Uwv terecht het recht van appellante op een ZW-uitkering met ingang van 27 april 2015 heeft beëindigd, omdat appellante op die datum op grond van passende voorbeeldfuncties meer dan 65% van het loon kan verdienen dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Gelet op wat in hoger beroep is aangevoerd, wordt het volgende overwogen. 4.3.1. Voor de uitgangspunten bij de toetsing door de bestuursrechter van de beoordeling door verzekeringsartsen wordt verwezen naar de uitspraak van deze Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2226). Die toetsing valt uiteen in drie stappen: 1: zorgvuldigheid van de besluitvorming; 2: equality of arms; 3: de inhoudelijke beoordeling. Stap 1: zorgvuldigheid van de besluitvorming 4.3.2. Het onderzoek van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van 28 september 2015 is deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd en is gebaseerd op eigen onderzoek tijdens de hoorzitting van 23 september 2015, bestudering van het medische dossier en informatie van de behandelend sector. Van inconsistenties is niet gebleken. Het oordeel van de rechtbank dat het medische onderzoek op voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, is daarom juist. Stap 2: equality of arms 4.3.3. De bestuursrechter dient na te gaan of equality of arms tussen het Uwv en de betrokkene bestaat en hij zal bij gebreke daarvan moeten waarborgen dat het evenwicht wordt hersteld.

De Centrale Raad van Beroep - bevestigt aangevallen uitspraak; - wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af. Deze uitspraak is gedaan door J.S. van der Kolk als voorzitter en F.M.S. Requisizione en A.T. de Kwaasteniet als leden, in tegenwoordigheid van G.J. van Gendt als griffier.

(getekend) J.S. van der Kolk De griffier is verhinderd te ondertekenen. UM

Met het oog op die toetsing wordt vastgesteld dat het dossier naast rapporten van de artsen van het Uwv ook informatie bevat van de afdeling psychiatrie van het Erasmus MC (EMC) van 8 januari 2014 en van 11 december 2014, waar appellante in behandeling is geweest en waar haar dossier is gesloten op 2 november 2014. Er is voorts geen reden om aan te nemen dat appellante onvoldoende ruimte heeft gehad om in de beroepsfase en in hoger beroep, naast de rapporten van Instituut Psychosofia, ook (nadere) medische stukken in te dienen ter onderbouwing van haar standpunt dat het Uwv haar beperkingen heeft onderschat. Evenmin is gebleken dat appellante daartoe niet in staat was. Voor het aannemen van het ontbreken van equality of arms bestaat dan ook geen aanleiding. Stap 3: de inhoudelijke beoordeling 4.3.4. Wat betreft de inhoudelijke beoordeling wordt het volgende overwogen. Appellante heeft het oordeel van de rechtbank, dat het Uwv de functionele mogelijkheden van appellante juist heeft vastgesteld, met name bestreden met het overleggen van de rapporten van het Instituut Psychosofia van 24 oktober 2016 en 23 januari 2017. Deze rapporten bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de artsen van het Uwv geen juist of volledig beeld hebben gehad over de medische situatie van appellante op 27 april 2015, de in geding zijnde datum. Aanvankelijk was voor appellante weliswaar een urenbeperking vastgesteld, maar deze hield verband met de door haar gevolgde therapie gedurende drie dagdelen per week, waardoor zij minder uren beschikbaar was voor arbeid. Nu de behandeling minder intensief was geworden op de van belang zijnde datum, heeft de verzekeringsarts met juistheid die urenbeperking laten vervallen. Evenmin geven deze rapporten reden tot twijfel dat appellante op die datum niet in staat was de werkzaamheden te verrichten die zijn verbonden aan de geselecteerde en binnen de grenzen van de door de verzekeringsarts ten aanzien van appellante vastgestelde belastbaarheid blijvende functies. Ook appellantes verwijzing in die rapporten naar de informatie van de afdeling psychiatrie van het EMC van 8 januari 2014 en 11 december 2014 kan haar niet baten nu zij op de hoorzitting van 23 september 2015 zelf heeft aangegeven sinds 1 juli 2015 weer voltijds als officemanager te werken, zij geen medicijnen meer gebruikt en zo nodig telefonisch contact heeft met haar behandelaar. De in de rapporten van Instituut Psychosofia overige genoemde beroepsgronden kunnen in het voorgaande geen verandering brengen. Nu er geen twijfel is aan de juistheid van de conclusies van de artsen van het Uwv, is er geen aanleiding een deskundige te benoemen. 4.3.5. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het Uwv de voor appellante met ingang van 27 april 2015 in aanmerking te nemen beperkingen juist heeft vastgesteld en appellante daardoor in staat moet worden geacht om de voor haar geselecteerde functies te verrichten. 4.4. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het beroep van appellante op strijd met het discriminatieverbod van de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM niet slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4.1. Artikel 26 van het IVBPR luidt in de Nederlandse vertaling als volgt: “Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.” 4.4.2. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:227) zijn de in artikel 26 van het IVBPR opgenomen discriminatieverboden in hoofdzaak gelijk aan het discriminatieverbod van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts heeft de Raad eerder overwogen (uitspraak van 12 december 2014, (ECLI:NL:CRVB:2014:4180) dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM een verschil in behandeling voor de toepassing van artikel 14 van het EVRM, discriminerend is als het niet objectief gerechtvaardigd is. Dit wil zeggen als met het onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel. De verdragsstaten beschikken over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in – overigens gelijksoortige – situaties een verschil in behandeling rechtvaardigen. De omvang van deze beoordelingsmarge is primair afhankelijk van de aard van het gemaakte onderscheid. Zoals de Raad ook al eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1070), is er voor de rechterlijke toetsing aan het verbod van discriminatie dat is opgenomen in artikel 26 van het IVBPR geen grond om andere, strengere maatstaven aan te leggen dan bij de toetsing aan artikel 14 van het EVRM worden gehanteerd. 4.4.3. Het ongerechtvaardigde onderscheid waarop appellante doelt, betreft de met ingang van 1 januari 2013 in de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZava) geldende nieuwe maatstaf arbeid voor vangnetters zonder werkgever, zoals uitzendkrachten en andere flexibele krachten, terwijl die maatstaf arbeid voor niet-vangnetters (werknemers in vaste dienst) ongewijzigd is gebleven, namelijk de eigen bedongen arbeid. Volgens appellante verliezen vangnetters door die nieuwe maatstaf arbeid – te weten algemeen geaccepteerde arbeid waarmee ten minste 65% van het maatmaninkomen per uur kan worden verdiend – hun volledige recht op een ZW-uitkering, terwijl zij nog volledig arbeidsongeschikt voor hun eigen arbeid zijn. Bij vangnetters vindt dan in feite een WIA-beoordeling een jaar eerder plaats. Appellante is van mening dat zij zolang zij arbeidsongeschikt is voor het eigen werk zij gelijke bescherming nodig heeft bij terugval vanwege haar ziekterisico en een even grote kans moet hebben als een niet-vangnetter om haar arbeidsmogelijkheden daadwerkelijk te (kunnen) benutten. Voor het maken van onderscheid tussen vangnetters en niet-vangnetters bestaat geen enkele objectieve of redelijke rechtvaardiging, anders dan het afwentelen van financiële risico’s vanuit het Uwv naar de lagere overheid. 4.4.4. Gelet op de aan de orde zijnde internationale bepalingen wordt in de eerste plaats vastgesteld dat geen sprake is van een direct of indirect als verdacht “benoemd” onderscheid, zoals onderscheid naar geslacht, ras of andere persoonlijke karakteristieken. Voorts wordt overwogen dat, zo al kan worden aangenomen dat sprake is van ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat en het een proportioneel middel is. In de memorie van toelichting van de Wet BezaVa (Tweede Kamer, 2011-2012, 33241, nr. 3, pagina 16-18) is erop gewezen dat vangnetters zonder werkgever, zoals uitzendkrachten en andere flexibele krachten – anders dan werknemers in vaste dienst – doorgaans geen bestendige arbeid verrichten. Daardoor is het een toevallige momentopname welke arbeid nu voor hen als “zijn arbeid” wordt aangemerkt in het kader van de ZW-beoordeling op het moment dat zij ziek worden. Omdat werknemers in vaste dienst doorgaans na hun herstel weer hun eigen werk gaan verrichten bij hun werkgever, is het logisch dat voor hen de geschiktheid voor hun eigen werk maatgevend is.