ECLI:NL:CRVB:2018:4223

17828 PW Datum uitspraak: 18 december 2018 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 december 2016, 16/2621 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)

Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Bij brief van 21 juni 2017 heeft mr. M.M. van Daalhuizen, advocaat, zich als gemachtigde van appellant gesteld. Bij brief van 27 september 2017 heeft mr. M. Hartkoorn, advocaat, zich als opvolgend gemachtigde van appellant gesteld. Bij brief van 24 juli 2018 heeft mr. J.J.A.P. van Breukelen, advocaat, zich als opvolgend gemachtigde van appellant gesteld. Het college heeft verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2018. Namens appellant is mr. Van Breukelen verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.J.M. Codrington.

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.1. Appellant ontving sinds 12 mei 2012 bijstand naar de norm voor een alleenstaande, laatstelijk op grond van de Participatiewet (PW). 1.2. Naar aanleiding van een melding van het Hennepteam gemeente Rotterdam, inhoudende dat op 14 april 2015 in de woning van appellant een in werking zijnde hennepkwekerij met 158 hennepplanten en de benodigde apparatuur voor de kweek van hennepplanten is aangetroffen, heeft een toezichthouder, werkzaam bij de unit Bijzondere Onderzoeken van het cluster Werk en Inkomen van de gemeente Rotterdam, een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan appellant verleende bijstand. In dat kader heeft de toezichthouder kennis genomen van de bij de melding gevoegde aangifte van diefstal van energie van Stedin Netbeheer BV, met bijbehorende rapportage, van 1 mei 2015 (rapport Stedin), dossieronderzoek verricht en op 17 augustus 2015 met appellant gesproken. De bevindingen van het onderzoek heeft de toezichthouder neergelegd in een Rapport fraudeonderzoek van 18 augustus 2015. 1.3. In het rapport Stedin is geconstateerd dat de kappen van de assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten en dat het witte filtermateriaal van de koolstoffilters ernstig vervuild was. Uit het feit dat op de contactplaatsen tussen de bevestigingsbanden en de koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen blijkt dat het filtermateriaal ter plaatse is vervuild. Voorts waren de aanwezige kweekpotten voorzien van een aanzienlijke hoeveelheid witte aanslag. Verder lagen op de vloer van de kwekerij droge afvalbladeren en droge resten van hennepplanten terwijl in droognetten restanten zijn aangetroffen van volgroeide hennepplanten. Op grond van deze waarnemingen heeft Stedin geconcludeerd dat er drie volledige hennepoogsten zijn geweest. Uitgaande van een kweekcyclus van 70 dagen en de vaststelling dat de kweekperiode van de aangetroffen planten 63 dagen bedroeg, heeft Stedin geconcludeerd dat de op 14 april 2015 aangetroffen hennepkwekerij is aangevangen op 15 juli 2014. 1.4. De resultaten van het in 1.2 genoemde onderzoek zijn voor het college aanleiding geweest om bij besluit van 2 september 2015 (besluit 1) de bijstand van appellant over de periode van 15 juli 2014 tot en met 14 april 2015 te herzien (lees: in te trekken) en de over deze periode gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van € 9.781,91 van appellant terug te vorderen. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat appellant de inlichtingenverplichting heeft geschonden als gevolg waarvan het recht op bijstand over deze periode niet kan worden vastgesteld. Appellant heeft geen melding gemaakt van de exploitatie van een in zijn woning aangetroffen in werking zijnde hennepkwekerij. Doordat appellant geen verifieerbare gegevens heeft overgelegd met betrekking tot de uit deze kwekerij verkregen inkomsten kan het recht op bijstand niet worden vastgesteld. 1.5. Vervolgens heeft een medewerker van de gemeente Rotterdam in het kader van een heronderzoek appellant uitgenodigd voor een onderzoek in het kader van de rechtmatigheid van de aan appellant verleende bijstand. In verband daarmee is appellant uitgenodigd voor een gesprek op 8 september 2015 met medeneming van een aantal nader genoemde documenten, waaronder afschriften van zijn bank- en spaarrekeningen. Omdat appellant niet alle gevraagde documenten had meegenomen naar het gesprek, is appellant uitgenodigd voor een gesprek op 10 september 2015 om dit verzuim te herstellen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een Rapportage Bestuursrechtelijk onderzoek van 1 oktober 2015. 1.6. De resultaten van het in 1.5 genoemde onderzoek zijn voor het college aanleiding geweest om bij besluit van 5 oktober 2015 (besluit 2) de bijstand van appellant vanaf 15 april 2015 te herzien (lees: in te trekken), met ingang van 5 oktober 2015 te beëindigen en de over de periode van 15 april 2015 tot en met 30 september 2015 gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van € 5.112,46 van appellant terug te vorderen. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat uit de overgelegde bankafschriften is gebleken dat appellant alleen betalingen voor zijn vaste lasten en schulden heeft voldaan en niet aantoonbaar kosten voor zijn dagelijkse levensonderhoud heeft gemaakt. Daardoor kan niet worden vastgesteld hoe appellant in zijn dagelijkse behoeften heeft kunnen voorzien. Appellant heeft niet inzichtelijk gemaakt over welke middelen hij kon beschikken, waarmee hij de inlichtingenverplichting heeft geschonden. Hierdoor is het recht op bijstand niet vast te stellen. 1.7. Bij besluit van 28 oktober 2015 (besluit 3) heeft het college appellant een boete opgelegd van € 12.873,63. 1.8. Bij besluit van 8 maart 2016 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren tegen besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard, het bezwaar tegen besluit 3 gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 3.500,-. Het college is bij de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van opzet en van recidive, zodat de maximale aflostijd voor de boete drie jaar is, en van het feit dat appellant een inkomen op bijstandsniveau heeft, zodat appellant de boete moet kunnen betalen uit het verschil tussen de voor appellant geldende bijstandsnorm en de beslagvrije voet van 90% daarvan. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. In hoger beroep heeft appellant zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Intrekking en terugvordering 4.1. De hier te beoordelen periode loopt ten aanzien van besluit 1 van 15 juli 2014 tot en met 14 april 2015 (periode 1) en ten aanzien van besluit 2 van 15 april 2015 tot en met 5 oktober 2015 (periode 2). 4.2. Het besluit tot intrekking van bijstand is een voor de betrokkene belastend besluit, waarbij het aan het bijstandverlenend orgaan is om de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat over de gehele periode in geding aan de voorwaarden voor intrekking is voldaan in beginsel op het bijstandverlenend orgaan rust. Periode 1 4.3. Niet in geschil is dat appellant de op 14 april 2015 in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij heeft ingericht en geëxploiteerd. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 9 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX9977) worden zowel het verrichten van activiteiten gericht op het starten van een hennepkwekerij als het exploiteren daarvan aangemerkt als omstandigheden waarvan de betrokkene redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand en waarvan hij het betreffende bestuursorgaan onverwijld mededeling moet doen, ongeacht of daaruit inkomsten worden verworven. Nu appellant geen melding heeft gemaakt van de hennepkwekerij, heeft hij de op hem rustende inlichtingenverplichting geschonden. 4.4. Appellant heeft aangevoerd dat hij pas in januari 2015 is begonnen met zowel het voorbereiden als het daadwerkelijk kweken van hennep. Hij heeft er daarbij op gewezen dat hij eind 2014 naar Turkije is gegaan voor een operatie aan zijn neus en pas half januari 2015 weer terug was. Hij heeft daarna tweedehands materiaal voor een kwekerij gekocht dat reeds vervuild was. Met de eerste plantjes is hij half januari 2015 begonnen, maar deze zijn allemaal dood gegaan door teveel voeding en slechte lampen. Hij heeft daarna nieuwe stekjes en lampen gekocht.

4.15. Uit 4.5 tot en met 4.7 volgt dat onvoldoende grondslag bestaat voor de intrekking en terugvordering van bijstand over de periode van 15 juli 2014 tot en met 17 november 2014. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover dat ziet op de intrekking over die periode en de terugvordering over periode 1 in zijn geheel wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu gelet op het tijdsverloop niet is te verwachten dat het college via nader onderzoek alsnog aannemelijk kan maken dat sprake is geweest van meer dan één oogst, zal de Raad tevens, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, besluit 1 herroepen, voor zover dit ziet op de intrekking van de bijstand over de periode van 15 juli 2014 tot en met 17 november 2014. Het college dient, uitgaande van de periode van intrekking van 18 november 2014 tot en met 14 april 2015, de hoogte van het terug te vorderen bedrag opnieuw vast te stellen. De Raad kan deze berekening niet zelf maken. De Raad zal het college opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen besluit 1, voor zover dat ziet op de terugvordering. Omdat het nog slechts gaat om een financiële uitwerking, die naar verwachting geen nieuwe discussie zal opleveren, acht de Raad toepassing van de bestuurlijke lus niet aangewezen. Wel ziet de Raad hierin, met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil, aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij hem beroep kan worden ingesteld. Het bovenstaande betekent, dat het bestreden besluit in stand blijft voor zover daarbij is beslist op de bezwaren tegen besluiten 2 en 3. 5. Aanleiding bestaat het college te veroordelen in de proceskosten in beroep en hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 1.002,- in beroep en € 1.002,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, in totaal € 2.004,-.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de intrekking over de periode van 15 juli 2014 tot en met 17 november 2014 en op de terugvordering over de periode van 15 juli 2014 tot en met 14 april 2015; herroept het besluit van 2 september 2015, voor zover daarbij de bijstand is ingetrokken over de periode van 15 juli 2014 tot en met 17 november 2014 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de intrekking van de bijstand; draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 2 september 2015, voor zover dit ziet op de terugvordering; bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld; veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.004,-; bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 170,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door J.L. Boxum als voorzitter en E.C.R. Schut en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van Y. Itkal als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 december 2018. (getekend) J.L. Boxum (getekend) Y. Itkal md

De planten die de politie op 14 april 2015 aantrof, zijn de planten die hij begin februari 2015 had neergezet. Er is geen oogst geweest. De henneptoppen die de politie heeft aangetroffen had appellant gekocht om vergelijkingsmateriaal te hebben en de aangetroffen bladeren en henneptoppen heeft appellant tijdens de kweekperiode afgeknipt om de opbrengst te maximaliseren. 4.5. Met de in 1.3 weergegeven bevindingen uit het rapport van Stedin heeft het college aannemelijk gemaakt dat er in ieder geval éénmaal in de hennepkwekerij van appellant is geoogst. Voor dit oordeel zijn met name van belang het feit dat op de contactplaatsen tussen de bevestigingsbanden en de koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen, waarmee aannemelijk is dat het filtermateriaal ter plaatse is vervuild, alsmede de op de vloer van de kwekerij en in de droognetten aangetroffen droge afvalbladeren, droge resten van hennepplanten en volgroeide hennepplanten. De omstandigheid dat appellant tussen 28 december 2014 en 15 januari 2015 in Turkije is geweest, doet aan de bevinding dat er een eerdere oogst moet zijn geweest niet af. Hetzelfde geldt voor wat appellant heeft verklaard en onderbouwd met betrekking tot een bij hem aangetroffen geldbedrag van € 5.000,-. Appellant heeft voorts de door hem gegeven verklaringen voor de aangetroffen (resten van) hennepplanten niet met objectieve gegevens onderbouwd. Met de overgelegde kwitantie van 30 januari 2015 met de vermeldingen “[X]” en ”Compleet kweekspullen tweedehands voor 12 lampen” heeft appellant evenmin aannemelijk gemaakt dat er geen oogst is geweest, reeds nu de herkomst van deze kwitantie niet duidelijk is. 4.6. Uit de bevindingen kan evenwel niet worden afgeleid dat sprake is geweest van twee eerdere oogsten. Het rapport van Stedin bevat daarvoor onvoldoende controleerbare gegevens. De enkele vervuiling van de koolstoffilters, de stof op de lampenkappen en de kalkafzetting vormen op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat er meer dan één oogst is geweest. Ook overigens zijn geen feiten naar voren gekomen die duiden op meer dan één oogst. 4.7. Uit 4.5 volgt dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat appellant voorafgaand aan de kweekperiode van 63 dagen van de op 14 april 2015 aangetroffen planten éénmaal heeft geoogst. Conform de standaardberekeningen van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie, zoals opgenomen in het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van 1 juni 2016, duurt een gemiddelde kweekcyclus van een oogst tien weken, gebaseerd op een groei- en bloeitijd van gemiddeld negen weken en één week leegstand voor oogsten, opruimen en planten van nieuwe stekken. Hiermee rekening houdende en uitgaande van een kweekperiode van 63 dagen van de op 14 april 2014 aangetroffen planten, alsmede van een voorbereidingsperiode van twee weken, vergelijk de uitspraak van 5 maart 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3196, moet ervan worden uitgegaan dat 18 november 2014 de ingangsdatum is van de werkzaamheden voor de hennepkwekerij. Periode 2 4.8. Appellant heeft aangevoerd dat het Gerechtshof Den Haag in de strafzaak het netto wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij heeft vastgesteld op € 8.248,36 zodat appellant van de opbrengst van de kwekerij alleen nooit in zijn onderhoud heeft kunnen voorzien. Daarnaast heeft appellant een verklaring van een getuige overgelegd over een door de getuige aan appellant uitgeleend bedrag van € 5.000,-. 4.9. Deze beroepsgrond slaagt niet. Zoals weergegeven in 1.6 berust het standpunt van het college dat het recht van appellant op bijstand over deze periode niet kan worden vastgesteld op de grond dat appellant niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij in deze periode in zijn levensonderhoud heeft voorzien. Met wat appellant heeft aangevoerd heeft hij dat evenmin inzichtelijk gemaakt. Dit klemt te meer, nu de getuige heeft verklaard dat hij het bedrag op 2 april 2015 aan appellant heeft verstrekt en appellant hem dit op 28 augustus 2015 heeft terugbetaald, zodat dit bedrag niet kan zijn aangewend voor levensonderhoud. Boete 4.10. Appellant heeft in hoger beroep met betrekking tot de boete expliciet te kennen gegeven dat geen nieuwe gronden worden aangevoerd. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van appellant verklaard dat de boete is opgelegd omdat er een terugvordering is, dat de terugvordering wordt betwist en dat de rechtbank niet hoefde in te gaan op de persoonlijke omstandigheden. 4.11. Uit 4.3 en 4.9 volgt dat het college ook heeft aangetoond dat appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden door geen melding te maken van het exploiteren van een hennepkwekerij in de periode van 18 november 2014 tot en met 14 april 2015 en van de middelen waarmee hij in de periode van 15 april 2015 tot en met 30 september 2015 in zijn levensonderhoud heeft voorzien. 4.12. Appellant kan van het niet nakomen van de inlichtingenverplichting een verwijt worden gemaakt. Het college was verplicht een boete op te leggen. Evenals partijen en de rechtbank is de Raad van oordeel dat sprake is van opzet. Voorts is niet in geschil dat sprake is van recidive en dat appellant een inkomen heeft op bijstandsniveau. 4.13. Voor de vaststelling van de hoogte van de boete vormt het benadelingsbedrag het uitgangpunt. Dit benadelingsbedrag kan in beginsel worden vastgesteld op het netto bedrag dat het college op de grondslag van dezelfde schending van de inlichtingenverplichting heeft teruggevorderd of zou kunnen terugvorderen. Uit wat in 4.7 is overwogen volgt, dat het college het terugvorderingsbedrag opnieuw moet gaan vaststellen. 4.14. Vaststaat dat de terugvordering over de periode van 18 november 2014 tot en met 14 april 2015 en de periode van 15 april 2015 tot en met 30 september 2015 zal leiden tot een terugvordering van een aanzienlijk bedrag. Reeds gelet hierop is het uitgesloten dat de op het netto terug te vorderen bedrag te baseren boete lager uitvalt dan de bij het bestreden besluit opgelegde boete, waarbij rekening is gehouden met de draagkracht. De opgelegde boete van € 3.500,- is evenredig aan de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de overige over appellant gebleken omstandigheden.