ECLI:NL:CRVB:2018:2699

177099 AW, 17/8316 AW Datum uitspraak: 30 augustus 2018 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2017, 17/735 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (college)

Namens betrokkene heeft mr. M. Adansar hoger beroep ingesteld. Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend. Betrokkene heeft zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2018. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Adansar. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.Th.M. van Doesum, advocaat, en drs. G.L. Matze.

1.1. Betrokkene was sinds 1998 werkzaam bij de gemeente Amsterdam, laatstelijk in de functie van [functie A], unit [unit], [onderdeel 1] (salarisschaal 11, gemiddeld 32 uur per week). 1.2. Betrokkene was sinds 31 oktober 2011 arbeidsongeschikt. Nadat de re-integratie in zijn eigen functie te vroeg was gebleken en betrokkene tijdelijk passend werk had verricht in het [onderdeel 2], is hij op arbeidstherapeutische basis in zijn eigen werk gestart. Na een door betrokkene gevraagd deskundigenoordeel van het UWV van 7 juni 2013 - waaruit blijkt dat het college onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht en er minder beperkingen aan de orde zijn dan de bedrijfsarts heeft vastgesteld en waar de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) op is gebaseerd - is een nieuwe FML vastgesteld door bedrijfsarts B. Betrokkene heeft alleen nog beperkingen op het direct hanteren van conflicten en op het functioneren onder (buitensporige) tijdsdruk. Met ingang van 11 juli 2013 is betrokkene volledig hersteld gemeld. Eind augustus 2013 spraken betrokkene en zijn leidinggevende V (leidinggevende) over de (hernieuwde) re-integratie van betrokkene waarbij hij heeft verzocht om rekening te houden met zijn privésituatie zoals door bedrijfsarts B met hem zou zijn besproken. Voorts heeft hij gevraagd om een andere bedrijfsarts. In september 2013 is een aangepast takenpakket met betrokkene besproken. Dit takenpakket is door de nieuwe bedrijfsarts P passend geacht. Vanaf 26 november 2013 is gestart met de reguliere cyclus Functioneren, Beoordeling, Ontwikkeling (FBO) en is de voortgang van betrokkenes functioneren maandelijks geëvalueerd. 1.3. Vervolgens hebben betrokkene en zijn leidinggevende meerdere gesprekken gevoerd over het opnemen van extra verlof en ouderschapsverlof, waarna betrokkene zich op 5 maart 2014 voor halve dagen ziek heeft gemeld. Toen het ouderschapsverlof inging per 31 maart 2014 is betrokkene weer volledig aan het werk gegaan en werden er duidelijke afspraken over het werkrooster van betrokkene gemaakt. Vooruitlopend op de beoordeling in juli 2014 is in gesprekken van 10 april 2014, 15 mei 2014 en 5 juni 2014 geconstateerd dat betrokkene zijn productienormen niet haalt en hij een significante verbetering moet laten zien zowel ten aanzien van zijn prestaties als in zijn houding en gedrag. In het gesprek van 15 mei 2014 heeft de leidinggevende betrokkene gewaarschuwd dat onvoldoende verbetering mogelijk kan leiden tot ongeschiktheidsontslag, strafontslag of ontslag op andere gronden. 1.4. Betrokkene heeft zich op 9 juni 2014 ziek gemeld waardoor het op 3 juli 2014 geplande beoordelingsgesprek geen doorgang kon vinden. Bedrijfsarts P heeft op 16 juni 2014 gemeld dat betrokkene volledig arbeidsongeschikt is en geen benutbare mogelijkheden heeft. P heeft geadviseerd om zo snel mogelijk in gesprek te gaan om te zoeken naar oplossingen waarbij mediation ingezet kan worden. In het re-integratieadvies van 8 september 2014 heeft bedrijfsarts P laten weten dat betrokkene de komende tijd het gesprek met zijn leidinggevende kan aangaan, dat er een plan kan worden gemaakt voor de re-integratie en dat betrokkene met een voorstel komt. Op 9 oktober 2014 heeft bedrijfsarts P geadviseerd om eerst het beoordelingsgesprek te houden en daarna een driegesprek met haar te plannen om een goed re-integratieplan te gaan maken. Daarna is betrokkene weer gaan werken. 1.5. Bij brief van 6 november 2014 heeft de leidinggevende aan bedrijfsarts P verzocht een onderzoek te starten naar de vraag of de ongeschiktheid van betrokkene voortkomt uit of samenhangt met een ziekte of gebrek. Bedrijfsarts P heeft daarop meegedeeld een nadere expertise te laten verrichten door Psyon. Die heeft niet plaatsgevonden, omdat betrokkene heeft geweigerd daaraan zijn medewerking te verlenen. 1.6. Betrokkene heeft zich in februari 2015 opnieuw ziek gemeld. De nieuwe bedrijfsarts V heeft op 24 februari 2015 als interventie geadviseerd eerst mediation en vervolgens een procesbegeleider/casemanager/re-integratiespecialist in te zetten. Doelstelling is primair een klimaat te creëren met slagingskansen voor re-integratie, secundair het proces van re-integratie zelf ter hand te nemen waarbij van eerdere pogingen (die niet zijn geslaagd) is geleerd. Een beoordelingstraject kan pas beginnen nadat volledige re-integratie is gerealiseerd. 1.7. In een op 30 maart 2015 vastgestelde beoordeling is het functioneren van betrokkene over de periode november 2013 tot 10 juni 2014 beoordeeld met eindoordeel A (functioneert niet volgens gestelde eisen). 1.8. Op 15 mei 2015 heeft bedrijfsarts V bericht dat hij de indruk heeft dat zijn eerdere advies niet is opgevolgd, dat hij zich afvraagt wat er is gebeurd en dat hij zich zorgen maakt over de gezondheid van betrokkene bij het langer voortduren van de huidige in meerdere opzichten ongewisse situatie. 1.9. Bij brief van 25 juni 2015 heeft het college het voornemen geuit - waarop betrokkene zijn zienswijze heeft gegeven - betrokkene primair ontslag te verlenen op grond van artikel 12.12, aanhef en onder b, van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair op grond van artikel 12.12, aanhef en onder a, van de NRGA wegens ongeschiktheid voor de vervulling van de functie, anders dan wegens ziekte of gebrek. 1.10. Bij besluit van 29 september 2015 heeft het college betrokkene overeenkomstig het voornemen met ingang van 1 februari 2016 ontslag verleend wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding (ontslagbesluit). Van het voornemen om betrokkene op de subsidiaire grondslag ontslag te verlenen is afgezien. Aan het ontslagbesluit ligt ten grondslag dat de verstoring in de arbeidsverhouding mede is veroorzaakt door het functioneren van betrokkene, dat verstorend werkte voor collega’s en zijn leidinggevende, door het niet nakomen van werkafspraken, door zijn slechte bereikbaarheid, door het afzeggen en verplaatsen van de afspraak op 24 juli 2015 met de bedrijfsarts en door het zonder opgave van een goede reden niet aanleveren van het re-integratievoorstel. 1.11. Bij e-mail van 11 december 2015 heeft de leidinggevende betrokkene onder meer meegedeeld dat hij weer arbeidsgeschikt is gemeld, dat naar een passende klus zal worden gezocht tot aan de ontslagdatum en dat eerst een gesprek zal worden gevoerd. Zij heeft betrokkene verder het volgende bericht: “Zodra we een passende klus hebben gevonden nemen we direct contact met je op. (…) Direct starten aanstaande maandag is gezien de te nemen stappen helaas niet reëel, ik verwacht dan ook niet van je dat je dan al naar kantoor komt. Mocht je dit toch van plan zijn dan hoor ik het graag. Helaas ben ik dan genoodzaakt maatregelen te nemen.” 1.12. Op 14 december 2015 is betrokkene op het werk verschenen. Bij besluit van 14 december 2015 heeft het college betrokkene op grond van artikel 13.1, eerste lid, onder c, van de NRGA per direct verboden aanwezig te zijn in gebouwen en op terreinen van het organisatiedeel waar hij tewerk is gesteld en is hij op grond van artikel 13.2, tweede lid, van de NRGA geschorst met behoud van bezoldiging. 1.13. Bij besluit van 23 december 2016 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren tegen de besluiten van 29 september 2015 en 14 december 2015 ongegrond verklaard. 2.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de toegekende compensatie betreft; stelt de compensatie vast zoals vermeld in 3.11; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.503,-; bepaalt dat het college aan betrokkene het betaalde griffierecht van € 250,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.T. van den Corput en H.A.A.G. Vermeulen als leden, in tegenwoordigheid van L.V. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2018. (getekend) B.J. van de Griend (getekend) L.V. van Donk JL

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover daarbij is nagelaten compensatie aan betrokkene toe te kennen, bepaald dat het college een vergoeding aan betrokkene betaalt door het aantal dienstjaren van betrokkene gedeeld door twee te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) ten tijde van het ontslag en daarop factor 0,75 toe te passen en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. 2.1. Overwogen is dat er ten tijde van het ontslag sprake was van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding die ontslag op grond van artikel 12.12, aanhef en onder b, van de NRGA rechtvaardigt. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een overwegend aandeel van het college - dat is gelegen binnen de bandbreedte van 65 tot 80% - in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid, zodat er aanleiding is voor het toekennen van een compensatie bovenop de aan betrokkene gegarandeerde werkloosheidsuitkering. Het overwegend aandeel is er volgens de rechtbank in gelegen dat het college de adviezen van bedrijfsarts P en bedrijfsarts V om mediation in te zetten heeft genegeerd en, door pas hangende de bezwaarprocedure tegen het ontslagbesluit met mediation te starten, kansen heeft laten liggen om het conflict in een vroeg stadium te beëindigen en de werkrelatie weer werkbaar te maken. 2.2. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in de onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding voor het college voldoende grond was gelegen om betrokkene te schorsen en hem de toegang tot de werkplek te ontzeggen; deze maatregelen zijn in dit geval niet als te verstrekkend aan te merken. Dat het college deze maatregelen heeft genomen om na het ontslagbesluit verdere verstoring te voorkomen acht de rechtbank gelet op de omstandigheden niet onredelijk. 3. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd komt de Raad tot de volgende beoordeling. Het ontslag op andere gronden 3.1. Betrokkene heeft in de kern betoogd dat er ten tijde van het ontslag geen sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De rechtbank heeft verzuimd een aantal feiten mee te wegen en te onderzoeken en was, als zij dat wel had gedaan, tot een ander oordeel gekomen. Door zijn ziekte kon betrokkene niet aan alle competenties voldoen; dat dit de samenwerking niet heeft verbeterd is aannemelijk, maar dat werd veroorzaakt door overmacht en is betrokkene niet verwijtbaar. Daarnaast is het aan het college te wijten dat er nooit een plan van aanpak voor zijn re-integratie is opgesteld en hij niet goed heeft kunnen re-integreren. Betrokkene heeft er nog steeds belang bij dat zijn re-integratie eerst wordt voltooid. Ook acht betrokkene het onjuist dat het college achteraf zijn negatieve beoordeling aan de verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag heeft gelegd. Daarbij komt dat de leidinggevende inmiddels niet meer werkzaam is op de afdeling, zodat geen sprake is van een duurzame verstoring. 3.2. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) kan een ontslaggrond als die van artikel 12.12, aanhef en onder b, van de NRGA worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. Uit de eveneens vaste rechtspraak (uitspraak van 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2730) volgt dat voor de vaststelling of het bestuursorgaan bevoegd is om tot ontslagverlening over te gaan de situatie ten tijde van het nemen van het ontslagbesluit bepalend is. Dat betekent dat acht moet worden geslagen op de relevante feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de datum waarop het ontslagbesluit is genomen en dat de situatie op die datum bepalend is. 3.3. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat er ten tijde van het ontslag, anders dan betrokkene betoogt, sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Uit de stukken blijkt afdoende dat de arbeidsverhouding, die al jaren onder druk stond door het ziekteverzuim van betrokkene en problemen in de privésfeer, vanaf het moment waarop betrokkene door de leidinggevende werd aangesproken op de wijze van opnemen van verlof, vervolgens de gang van zaken rondom het aanvragen van het ouderschapsverlof en daarna het opmaken van een re-integratieplan steeds verder verstoord is geraakt. Betrokkene volhardde daarbij in zijn wens om in zijn eigen werk te re-integreren, hetgeen werd belemmerd door periodes van arbeidsongeschiktheid. De verstoring van de arbeidsverhouding heeft uiteindelijk een zodanig duurzaam karakter gekregen dat voortzetting van het dienstverband niet langer van het college kon worden verlangd. Van belang is hierbij ook dat de leidinggevende van betrokkene over een lange periode in diverse gesprekken heeft getracht zijn prestaties, houding en gedrag te verbeteren, waarbij het belang van een dergelijke verbetering meerdere keren duidelijk kenbaar is gemaakt. Zowel de leidinggevende als betrokkene hadden het gevoel tegen een muur aan te lopen en er niet doorheen te komen. Het college was dan ook bevoegd om betrokkene ontslag te verlenen. Dat betrokkene op dat moment nog niet volledig was gere-integreerd doet daar niet aan af. Evenmin speelt hier de verwijtbaarheid een rol. Dat de leidinggevende na het ontslag niet meer werkzaam was op de afdeling van betrokkene maakt dit ook niet anders, nu het gaat om de vraag of er ten tijde van het ontslag sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het betoog van betrokkene slaagt dus niet. De door de rechtbank toegekende compensatie 3.4. Betrokkene heeft aangevoerd dat de rechtbank hem een hogere compensatie had dienen toe te kennen nu hij geen recht heeft op bovenwettelijke uitkeringen. In het incidenteel hoger beroep heeft het college betoogd dat de rechtbank ten onrechte een compensatie aan betrokkene heeft toegekend omdat het college geen aandeel had in de verstoorde arbeidsverhouding. Subsidiair heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank factor 0,5 had dienen toe te passen. 3.5. Sinds de uitspraak van 28 februari 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043) hanteert de Raad de zogenaamde CRvB-formule om de hoogte van de aan de betrokken ambtenaar toe te kennen compensatie te berekenen indien sprake is van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan in de verstoorde arbeidsverhouding. Deze formule luidt als volgt: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren : 2) x 0,5 of 0,75 of 1 (bandbreedten corresponderend met het overwegend aandeel van het bestuursorgaan). Met het oog op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de na-wettelijke uitkering, is in die uitspraak besloten een matiging aan te brengen van 50%. 3.6. De Raad volgt de rechtbank in haar oordeel dat sprake is van een overwegend aandeel van het college binnen de bandbreedte van 65 tot 80% en maakt haar overwegingen tot de zijne. De Raad voegt daaraan toe dat het college de verstoring lang heeft laten voortduren nu deze volgens het college, zoals is verklaard ter zitting van de Raad, al rond de beoordelingsperiode een duurzaam karakter had gekregen. Het is het college verwijtbaar dat de re-integratie van betrokkene niet goed op gang is gekomen. Het college is voorbij gegaan aan adviezen van bedrijfsartsen op dat punt. Ook adviezen tot het starten van mediation zijn door het college niet opgevolgd. Het aandeel ligt niet volledig bij het college nu betrokkene in de verstoring eveneens een aandeel heeft gehad.