ECLI:NL:CRVB:2017:1914

16/4204 AW Datum uitspraak: 24 mei 2017 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2016, 14/7817 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de korpschef van politie (korpschef)

Namens appellant heeft mr. H.J.G. Dudink, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens de korpschef heeft mr. W.I. Feenstra, advocaat, een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Dudink en A. Geurts. De korpschef heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Feenstra en H. de Jong.

1.1. Appellant, geboren op 22 juli 1953, was sinds 1 juli 1974 in dienst van de politie, laatstelijk in de functie van [naam functie A], in de rang van commissaris van politie, bij de eenheid [eenheid A]. Daarnaast was hij voorzitter van de ondernemingsraad van het voormalig regiokorps [naam regiokorps]. 1.2. Na een 112-melding op vrijdag 10 mei 2013 omstreeks 00:45 uur, dat in het portiek van een woning te [plaatsnaam] een naakte vrouw zou zitten met handboeien om, dat bij haar een oudere man aanwezig was die zei de vrouw te kennen en dat de melder, bovenbuurman L, het niet vertrouwde, was de politie omstreeks 00:50 uur bij deze woning ter plaatse. De politieambtenaren zijn door appellant binnengelaten in de woning van de vrouw, E, geboren op 10 februari 1990. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant S van 10 mei 2013 heeft E verklaard dat zij en appellant drugs hadden gebruikt. Toen E begon te trillen en regelmatig wegviel, is rond 02:30 uur de ambulancedienst gewaarschuwd, waarna E naar het ziekenhuis is vervoerd. Om 04:26 uur is appellant in de woning van E aangehouden en vervolgens in verzekering gesteld wegens verdenking van het overtreden van de artikelen 242, 243 en 247 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en wegens verdenking van het overtreden van de artikelen 10 en 11 van de Opiumwet. Op 13 mei 2013 is appellant door de rechter-commissaris van de rechtbank [eenheid A] met onmiddellijke ingang in vrijheid gesteld wegens het ontbreken van ernstige bezwaren. Het strafrechtelijk onderzoek is voortgezet. 1.3. Naar aanleiding hiervan heeft de korpschef op 14 mei 2013 aan Bureau Interne Zaken (BIZ) verzocht een intern onderzoek in te stellen om duidelijk te krijgen of appellant zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim als bedoeld in artikel 76 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp). Op 14 mei 2013 is appellant het instellen van een intern onderzoek aangezegd. Het intern onderzoek is op 13 augustus 2013 afgerond. De bevindingen zijn neergelegd in het rapport 2013/071/VIK. 1.4. Na nader onderzoek heeft de officier van justitie geoordeeld dat er nieuwe feiten en omstandigheden zijn, op grond waarvan appellant op 13 augustus 2013 opnieuw is aangehouden en in verzekering gesteld ter zake de verdenking van het overtreden van de artikelen 242, 243, 247 en 254a Sr. Bij beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2013 is de vordering tot inbewaringstelling van appellant afgewezen. 1.5. Naar aanleiding van het proces-verbaal van de (tweede) voorgeleiding heeft de korpschef BIZ op 30 september 2013 opdracht gegeven nader onderzoek te doen. Dit onderzoek is op 12 november 2013 afgerond. De resultaten van het nader onderzoek zijn neergelegd in het rapport 2013/071 BIZ (vervolg). 1.6. Op basis van de bevindingen van het onderzoek door BIZ heeft de korpschef, na het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en nadat appellant zijn zienswijze naar voren had gebracht, appellant bij besluit van 20 maart 2014 met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. De korpschef heeft dit besluit na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 2 oktober 2014 (bestreden besluit). 1.7. De korpschef heeft de volgende gedragingen aangemerkt als plichtsverzuim: a. het gebruiken en het in bezit hebben van softdrugs; b. het gebruiken van harddrugs; c. het wegmaken van sporen; d. het zich begeven in een risicovolle situatie dan wel zich niet aan een dergelijke situatie onttrekken; e. het plegen van ontuchtige handelingen bij een vrouw die bewusteloos was dan wel verminderd bij bewustzijn was; f. het in bezit hebben van dierenporno. 1.8. Bij brief van 27 mei 2014 heeft de officier van justitie appellant meegedeeld dat de vervolging op grond van artikel 243 Sr wordt geseponeerd omdat in het dossier onvoldoende bewijs aanwezig is voor overtreding daarvan, alsmede dat appellant niet wordt vervolgd voor overtreding van de Opiumwet. 1.9. Bij vonnis van de politierechter van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2015 is appellant veroordeeld tot een taakstraf van 80 uur wegens het in bezit hebben van twaalf films en gegevensdragers met daarop dierenporno. De politierechter heeft appellant vrijgesproken van het bezit van foto’s met dierenporno. Tegen dit vonnis heeft appellant hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 28 november 2016 een tussenarrest gewezen, omdat het hof nader onderzoek door een deskundige nodig acht. 2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank ten aanzien van de verweten gedraging genoemd in 1.7, onder f, overwogen dat de korpschef terecht de overtuiging heeft gekregen dat appellant dierenporno in bezit had, en dat de korpschef deze gedraging terecht heeft aangemerkt als plichtsverzuim. Deze gedraging kan, gelet op de aard en ernst hiervan, al op zichzelf worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De rechtbank acht de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag voor die gedraging niet onevenredig zwaar. De rechtbank laat de overige verweten gedragingen onbesproken. 3. Appellant heeft in hoger beroep een aantal grieven van procedurele aard naar voren gebracht. Verder heeft hij aangevoerd dat de hem verweten gedragingen geen plichtsverzuim opleveren en, subsidiair, dat ontslag een onevenredig zware sanctie is. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. De Raad stelt voorop dat volgens zijn vaste rechtspraak (uitspraak van 8 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:AZ8746) de bestuursrechter niet op alle aangevoerde gronden hoeft in te gaan, maar zich kan beperken tot de kern daarvan. 4.2. Appellant heeft betoogd dat geen sprake is van een zelfstandige feitenvaststelling door de korpschef, omdat de korpschef zich alleen op het strafrechtelijk onderzoek heeft gebaseerd. De Raad kan appellant hierin niet volgen, nu de korpschef via BIZ onderzoek heeft verricht, wat geresulteerd heeft in twee rapportages. De korpschef heeft het ontslagbesluit wegens het onder 1.7 vermelde plichtsverzuim gebaseerd op deze rapportages, waarbij de strafrechtelijke informatie uit twee processen-verbaal van voorgeleiding is betrokken. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. 4.3.1. Appellant heeft verder betoogd dat de korpschef niet over de inhoudelijke strafrechtelijke gegevens heeft mogen beschikken, omdat de verstrekking hiervan door het Openbaar Ministerie (OM) plaatsvond terwijl nog geen sprake was van een vonnis van de strafrechter en de strafzaak nog niet was beoordeeld door het OM, en daarmee in strijd was met de ‘Aanwijzing wet justitiële en strafvorderlijke gegevens’ van 24 december 2012 (Aanwijzing). Dit betoog slaagt niet. De Raad gaat ervan uit dat de processen-verbaal van voorgeleiding rechtmatig, namelijk op grond van artikel 39f van de Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens en de daarop berustende Aanwijzing zijn verstrekt ter beoordeling van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel. Daarbij wijst de Raad erop dat het OM over een dergelijke verstrekking van gegevens beslist. Blijkens het dossier hebben officier van justitie mr. H. van der Meijden respectievelijk mr. S.S. Hengsels hiervoor toestemming verleend. Tegen deze beslissingen van het OM heeft appellant niet de daartegen openstaande rechtsmiddelen aangewend. Voor zover al sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen gegevens, leidt dit niet tot het oordeel dat de korpschef deze niet had mogen gebruiken.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door E.J.M. Heijs als voorzitter en K.J. Kraan en M. Kraefft als leden, in tegenwoordigheid van W.A.M. Ebbinge als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2017. (getekend) E.J.M. Heijs (getekend) W.A.M. Ebbinge HD

Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 21 maart 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ5132) is het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs alleen dan niet toegestaan, als het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Hiervan is in dit geval niet gebleken. Dit geldt evenzo voor het gebruik van foto’s uit de in het strafrechtelijk onderzoek in beslag genomen mobiele telefoon van appellant, die deel uitmaken van deze gegevens. 4.3.2. Appellant heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, als de korpschef over de strafrechtelijke gegevens mocht beschikken, de korpschef deze niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen, omdat hij niet de beschikking had over het gehele strafrechtelijke dossier en de processen-verbaal van voorgeleiding slechts de aanvang van het strafrechtelijk traject betreffen. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover en verwijst hiertoe naar rechtsoverweging 4.1 van de rechtbank, waarmee hij kan instemmen. Daaraan voegt de Raad toe dat de door appellant van groot belang geachte ontlastende stukken, betreffende de onderzoeksresultaten van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), de onder 1.8 vermelde beslissing van het OM van 27 mei 2014, alsmede de verklaring van E van 8 juli 2013, bij de beoordeling van het bezwaar in het bestreden besluit zijn betrokken. 4.4. Anders dan appellant heeft betoogd, volgt uit vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 7 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9676) - in lijn met de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (bijvoorbeeld EHRM 13 september 2007, 27521/04, Moullet tegen Frankrijk) - dat het opleggen van een disciplinaire maatregel wegens plichtsverzuim niet kan worden aangemerkt als een strafvervolging in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dat betekent dat appellant in de disciplinaire procedure geen zwijgrecht toekwam en op de korpschef daarom geen verplichting rustte hem daarop te wijzen. Dat op appellant tijdens de gesprekken in het interne onderzoek ongeoorloofde druk is uitgeoefend, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 25 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ8813) dat indien gerechtvaardigde twijfel aan de integriteit en/of betrouwbaarheid van de ambtenaar bestaat, van de ambtenaar mag worden verlangd dat hij die twijfel wegneemt. In het strafrechtelijk onderzoek is aan appellant, blijkens de in het dossier aanwezige processen-verbaal, steeds de cautie gegeven. 4.5.1. Wat betreft de beroepsgrond van appellant dat de korpschef tijdens het onderzoek onvoldoende afstand heeft gehouden en aldus sprake is van het op onzorgvuldige wijze vergaren van informatie, onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank hierover en verwijst hiertoe naar rechtsoverweging 6.1 van de rechtbank, waarmee hij kan instemmen. Tevens onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank, dat pas nadat de rapportages van BIZ aan de korpschef ter beschikking zijn gesteld, door de korpschef besluitvorming over het ontslag heeft plaatsgevonden. 4.5.2. Dat de korpschef E niet nader heeft gehoord, maakt evenmin dat het disciplinair onderzoek onzorgvuldig of onvolledig is geweest. E is op 10 en 11 mei 2013 door politieambtenaren gehoord. In juli 2013 zijn door BIZ diverse pogingen ondernomen om E te horen, waarop zij zelf niet heeft gereageerd. Op 31 juli 2013 heeft E een ondertekende versie van haar verklaring, gedateerd 8 juli 2013, ingestuurd waarin zij haar eerdere verklaringen heeft toegelicht. De korpschef heeft daarna de noodzaak van het horen van E niet meer gezien. De Raad kan de korpschef hierin volgen. Appellant was bovendien zelf in de gelegenheid E naar de diverse (hoor)zittingen mee te nemen, wat hij om hem moverende redenen niet heeft gedaan. 4.6. De klacht van appellant dat hij onrechtmatig voor een tweede maal is aangehouden en in verzekering gesteld, valt buiten het kader van dit - bestuursrechtelijke - geding. Nu uit het dossier blijkt dat uit het strafrechtelijk onderzoek nieuwe feiten naar voren waren gekomen, was er voldoende aanleiding voor de korpschef om nader onderzoek in te stellen via BIZ. 4.7. Voor de stelling van appellant dat sprake is geweest van vooringenomenheid en een procesmatige afstemming tussen het OM en de onderzoeksteams van de korpschef met als doel hem te ontslaan, wat de korpschef uitdrukkelijk heeft weersproken, zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden. Bij gebreke van een nadere onderbouwing hiervan door appellant gaat de Raad aan deze stelling voorbij. 4.8. De Raad volgt appellant evenmin in zijn opvatting dat de bezwaaradviescommissie (commissie) niet onafhankelijk is. De voorzitter, die werkt als zelfstandige, maakt immers geen deel uit van en is niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van de korpschef van politie. Andere eisen stelt de Algemene wet bestuursrecht niet aan de samenstelling van de commissie. 4.9. De stelling van appellant dat hij tijdens de hoorzitting van de commissie door deze onheus dan wel partijdig is bejegend, treft evenmin doel, nu deze stelling niet wordt ondersteund door de transcriptie van de geluidsopname van deze zitting. Een betrokkene kritisch bevragen over zijn stellingen betekent immers niet dat van een dergelijke bejegening sprake is. 4.10. De beroepsgrond van appellant, dat sprake is geweest van actieve, onjuiste informatievoorziening door de korpschef aan de media, betreft geen gebrek van het bestreden besluit. De Raad gaat hier dan ook niet op in. 5. Wat betreft het aan appellant verweten plichtsverzuim oordeelt de Raad als volgt. Het beoordelingskader 5.1.1. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) gelden in het ambtenarentuchtrecht niet de strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens deze rechtspraak van de Raad wel noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. 5.1.2. Ook handelen buiten werktijd kan onder omstandigheden strijdig zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt en daarmee plichtsverzuim opleveren. Dit kan het geval zijn in situaties waarbij het handelen, gelet op de vervulde functie, het aanzien van de openbare dienst heeft geschaad, maar ook in situaties waarbij de hoedanigheid en de gedragingen in de privésfeer onvoldoende gescheiden of te scheiden zijn. Grensoverschrijdend gedrag kan zijn weerslag hebben op het aanzien van de politie. 5.1.3. Verder betekent het besluit van de officier van justitie van 27 mei 2014 tot het niet (verder) vervolgen van appellant op grond van artikel 243 Sr en de Opiumwet, volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 maart 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW0297), niet dat in zoverre geen sprake kan zijn van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven. De bestuursrechter beoordeelt de merites van het door de korpschef gestelde plichtsverzuim van appellant in beginsel los van wat in het strafproces is geoordeeld en overwogen. 5.1.4. Op grond van artikel 76, eerste lid, van het Barp kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, disciplinair worden gestraft.

Op grond van het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp kan als strafontslag worden opgelegd. Het gebruiken van harddrugs 5.2. De Raad stelt voorop dat hij onder het ‘gebruik’ van harddrugs verstaat het zelf innemen van deze drugs. Op basis van het rapport van het NFI van 19 juni 2013 staat vast dat in het bloed en in de urine van appellant MDMA, een harddrug, is aangetroffen. De stelling van appellant dat hij de MDMA ongewild en onbewust tot zich heeft genomen omdat E zonder dat hij het wist - in plaats van het door haar voorgestelde lustopwekkend middel “Spaanse vlieg” - MDMA-kristallen in de wijn heeft gedaan, acht de Raad ongeloofwaardig. Uit diverse verklaringen van appellant, afgelegd op 11 mei, 5 augustus, 13 augustus en 28 oktober 2013 blijkt dat appellant zich ervan bewust was dat er iets in de wijn zat en dat hij dit ook bewust heeft ingenomen. Dat het daarbij ging om een flesje “Spaanse vlieg” wordt niet ondersteund door enig concreet bewijs. Het flesje is niet aangetroffen tijdens het technisch sporenonderzoek in de woning van E. Dat geen sprake was van een lustopwekkend middel in de wijn, wordt voorts ondersteund door de gedetailleerde verklaring van E tijdens het informatief gesprek zeden op 10 mei 2013, dat zij aan appellant had voorgesteld om MDMA en speed te proberen, dat zij dat sinds ongeveer een jaar in huis heeft, dat zij de MDMA-kristallen in het laatje van de televisiekast bewaarde, en dat zij de MDMA-kristallen in de glazen wijn had gedaan. Aan de latere verklaring van E van 8 juli 2013, waarin zij er voor het eerst melding van maakt dat zij die avond een seksmiddel met appellant had gebruikt en dat zij daarna wat MDMA door haar wijn had gegooid waarvan appellant niet wist, kan niet de waarde worden gehecht die appellant hieraan wenst te hechten. Ten eerste omdat een flesje waarin dit middel zou hebben gezeten niet is aangetroffen in haar woning, ten tweede omdat uit het dossier blijkt dat deze verklaring door E, na de vrijlating van appellant op 13 mei 2013, op welke dag zij ook direct contact hadden, is opgesteld op verzoek van appellant ten behoeve van de onderhavige procedure. De Raad heeft uit het voorgaande dan ook de overtuiging verkregen dat appellant bewust de harddrug MDMA heeft ingenomen. Het wegmaken van sporen 5.3. De Raad is van oordeel dat het verwijt ten aanzien van deze gedraging eveneens op een voldoende feitelijke grondslag berust. Deze gedraging vond plaats nadat E, naar aanleiding van een 112-melding, in een verdachte toestand in haar slaapkamer was aangetroffen. Daarop is een van de politieambtenaren, Van P, naar de woonkamer gegaan, waar appellant op de bank zat met zijn voeten op de salontafel. Van P zag toen dat er diverse zaken op de salontafel lagen, waaronder een zak met wiet, een basepijp, meerdere pillen en de strip waar deze uit waren gehaald. Nadat Van P de woonkamer voor overleg had verlaten, terwijl appellant daar alleen achterbleef, en Van P na één à twee minuten terugkwam, constateerde Van P dat de verdovende middelen die kort daarvoor op de salontafel lagen, verdwenen waren; alles was weg, behalve twee dvd-tjes. Appellant had deze middelen van de salontafel weggenomen en elders, op verschillende plekken, in de woning opgeborgen. Van P heeft hem diverse malen gesommeerd deze zaken weer terug te leggen. Na een verzoek daartoe van Van P heeft appellant - na lang zoeken - de zak wiet, de basepijp, een tablet en de strip teruggevonden. De verklaring van appellant, dat hij de verdovende middelen had opgeruimd om alles netter te maken, acht de Raad, in de situatie waarvan sprake was, geenszins plausibel. Met het wegnemen van deze spullen en het op verschillende plekken wegbergen ervan in de korte tijd dat Van P hem alleen liet en het vervolgens pas na een moeizame zoektocht terughalen van een deel ervan, heeft appellant onmiskenbaar sporen willen wegmaken. Zijn betwisting daarvan is, bezien in het licht van zijn hoge functie en jarenlange ervaring bij de politie, niet geloofwaardig. De stelling van appellant dat de pillen medicijnen betroffen, onder verwijzing naar een proces-verbaal van 13 mei 2013 van doorzoeking van de woning van E, waarbij een grote hoeveelheid aan diverse medicijnen is aangetroffen, doet hieraan niet af. Uit dit proces-verbaal blijkt niet of de pillen die op tafel lagen medicijnen waren. Het betoog van appellant dat hij pas om 04:26 uur is aangehouden en hij voor dat moment uitging van een situatie waarin de politie bezig was met hulpverlening en niet met een (opsporings)onderzoek, volgt de Raad niet, nu in ieder geval een onderzoek ter inventarisatie van de situatie gaande was. De evenredigheid van het opgelegde strafontslag 5.4. De Raad zal de overige als plichtsverzuim ten laste gelegde gedragingen buiten beschouwing laten, nu hij van oordeel is dat alleen al het gebruiken van harddrugs en het wegmaken van sporen de straf van onvoorwaardelijk ontslag kunnen dragen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat namens de korpschef ter zitting van de Raad desgevraagd het standpunt is ingenomen dat elk van deze beide gedragingen afzonderlijk reeds voldoende is voor strafontslag. De Raad is van oordeel dat, zeker gelet op de voorbeeldfunctie die appellant als commissaris van politie had te vervullen binnen het politiekorps en de samenleving, het gebruik van harddrugs en het wegmaken van sporen gedragingen zijn waarmee in ernstige mate in strijd is gehandeld met de voor politieambtenaren geldende strenge eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid. Bovendien is door de ongewenste negatieve publiciteit aan het imago van de politie aanzienlijke schade toegebracht. Dat appellant een langdurige, onberispelijke staat van dienst heeft, van gevorderde leeftijd is, negatieve gevolgen heeft ervaren van de publiciteit en dat hij een groot (financieel) belang heeft bij voortzetting van zijn dienstverband maakt niet dat de opgelegde disciplinaire straf onevenredig is. 6. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.