ECLI:NL:CRVB:2017:1530

16/6245 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 14 september 2016, 16/1228 (aangevallen uitspraak) Partijen: het college van burgemeester en wethouders van Maastricht (appellant) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. M.L.M. van de Laar, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. ing. J.J. Patelski, advocaat, een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van de Laar en drs. M. Arents. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Patelski. OVERWEGINGEN 1.1. Betrokkene was werkzaam als [functie] van het team [team] bij het organisatieonderdeel [organisatieonderdeel] van de gemeente Maastricht. 1.2. Op 24 augustus 2014 heeft collega V melding gemaakt van seksuele intimidatie en grensoverschrijdend gedrag door betrokkene en door de [functie 2]. Onderzoeksbureau Bezemer & Kuiper heeft in opdracht van de gemeente onderzoek verricht naar deze melding. In een op 25 november 2014 uitgebracht onderzoeksrapport is geconcludeerd dat het gedrag van betrokkene en de [functie 2] ten opzichte van V grensoverschrijdend is geweest en dat de klacht van V op alle onderdelen gegrond is. 1.3. Na het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en betrokkene gelegenheid te hebben geboden daarop te reageren, heeft appellant betrokkene bij besluit van 8 april 2015 met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Daaraan heeft appellant de volgende gedragingen ten grondslag gelegd: - het versturen en/of ontvangen van zeer expliciete apps en seksueel getinte foto’s; - het gebruik van seksueel getint taalgebruik/“grove humor”; - het in onvoldoende mate bewaren van professionele afstand ten opzichte van een medewerker. Daarbij zijn de aanwezige afhankelijkheidsrelatie, (jonge) leeftijd en de emotionele kwetsbaarheid van de medewerker verzwarende elementen. 1.4. Betrokkene heeft tegen het besluit van 8 april 2015 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 maart 2016 (bestreden besluit) is dit bezwaar ongegrond verklaard. 2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen om met inachtneming van haar uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat betrokkene WhatsApp-berichten met een seksueel getinte inhoud naar V heeft verstuurd. Hiermee heeft betrokkene zonder meer de grens van het aanvaardbare overschreden. Dat betrokkene onvoldoende afstand heeft bewaard tot V vloeit reeds hieruit voort en is daarom niet te beschouwen als een afzonderlijke verwijtbare gedraging. Verder heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene heeft bevestigd dat hij expliciete en seksueel getinte foto’s van V heeft ontvangen, maar dat die foto’s zich niet in het dossier bevinden. De rechtbank kan daarom niet vaststellen of, en zo ja in welke mate, betrokkene een verwijt valt te maken op dit punt. Dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel taalgebruik/“grove humor” is onvoldoende gebleken. De rechtbank acht de straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig aan de aard en ernst van de overgebleven gedraging, het versturen van de WhatsApp-berichten. 2.2. Appellant heeft in afwachting van de uitspraak van de Raad nog geen uitvoering gegeven aan de aangevallen uitspraak. 3. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, komt de Raad tot de volgende beoordeling. 3.1. Het geschil betreft de vraag of de straf van onvoorwaardelijk ontslag al dan niet evenredig is te achten aan het door betrokkene begane plichtsverzuim. Appellant meent dat dit het geval is. Betrokkene meent dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de opgelegde straf te zwaar is en heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 3.2. Om de bedoelde vraag te kunnen beantwoorden, moet in de eerste plaats worden bezien welke gedragingen betrokkene als plichtsverzuim vallen aan te rekenen. Het eerste van de drie aan betrokkene gemaakte verwijten houdt in het versturen en/of ontvangen van seksueel getinte WhatsApp-berichten en foto’s. Dat betrokkene WhatsApp-berichten met een seksuele lading naar V heeft gestuurd is komen vast te staan. Betrokkene weerspreekt dit ook niet. Dat dit handelen plichtsverzuim oplevert is niet in geschil en wordt ook door de Raad onderschreven. 3.3. Voor zover het onder 3.2 genoemde verwijt betrekking heeft op foto’s, berust dit op de mededeling van betrokkene dat hij wel eens foto’s van V heeft ontvangen waarop zij te zien is in lingerie of in badkleding. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat het uitwisselen van dit soort foto’s onacceptabel is. Van het versturen van foto’s door betrokkene is evenwel nooit sprake geweest; er is enkel sprake van het ontvangen daarvan. Zoals door appellant ter zitting van de Raad is onderkend, valt niet in te zien dat het enkele ontvangen van foto’s verwijtbaar zou kunnen zijn. Het hier aan de orde zijnde verwijt moet dus worden beperkt tot de verzending van de WhatsApp-berichten. 3.4. Het tweede verwijt, inhoudende het gebruik van seksueel getint taalgebruik/“grove humor”, berust op mededelingen van betrokkene zelf en van collega’s over de cultuur binnen de afdeling. Gesproken is onder meer van het bezigen van “behoorlijk grove humor” (“à la Geer en Goor”), alsmede van een “mannelijke” cultuur waarbij sprake was van grof taalgebruik, door zowel mannelijke als vrouwelijke medewerkers. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene door het verzenden van de WhatsApp-berichten aan deze cultuur heeft bijgedragen. Daarmee is ook dit verwijt terug te voeren tot de WhatsApp-berichten. Er zijn betrokkene geen andere, specifiek omschreven uitlatingen verweten. Opgemerkt wordt daarbij dat van het bestaan van een bepaalde bedrijfscultuur vanzelfsprekend niet eenzijdig aan één enkele medewerker een verwijt valt te maken. Voor zover appellant meent dat betrokkene onvoldoende is opgetreden tegen ongewenst handelen van V zelf of van andere collega’s, merkt de Raad op dat dit verwijt niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd. 3.5. Appellant heeft, ten slotte, niet de conclusie van de rechtbank betwist dat ook het derde en laatste aan betrokkene gemaakt verwijt, inhoudende het bewaren van onvoldoende afstand tot V, niet tot enige andere gedraging dan de verzending van de WhatsApp-berichten valt terug te voeren. Alle aan betrokkene gemaakte verwijten zijn daarmee tot die verzending te herleiden. De vraag moet dus worden beantwoord of de straf van onvoorwaardelijk ontslag evenredig is te achten aan de verzending van de seksueel getinte WhatsApp-berichten. 3.6. Evenals de rechtbank beantwoordt de Raad die vraag ontkennend. In dat verband is in de eerste plaats het volgende van belang. De enkel op gedragskundige en dus niet op feitelijke argumenten gestoelde conclusie van Bezemer & Kuiper dat appellant zich tevens schuldig heeft gemaakt aan ernstiger (seksuele) misdragingen dan die welke zijn genoemd in het ontslagbesluit, is door appellant in zoverre niet overgenomen, dat deze misdragingen betrokkene niet als plichtsverzuim ten laste zijn gelegd. Appellant heeft te kennen gegeven niettemin wel betekenis te hechten aan de bedoelde stellingname in de onderzoeksrapportage. Dat is niet juist. De - terechte - conclusie van appellant dat de bewuste gedragingen niet zijn komen vast te staan, laat geen ruimte voor het, op welke manier dan ook, toch laten meewegen van de bespiegelingen daarover van Bezemer & Kuiper. 3.7. Verder kan niet volledig worden voorbijgegaan aan het beeld dat uit de gedingstukken naar voren komt van de context waarbinnen de verzending van de WhatsApp-berichten heeft plaatsgevonden. Betrokkene heeft verklaard dat V vaak zelf het initiatief nam om met hem te appen en daarbij eenzelfde seksueel getinte toon heeft gebezigd als die welke aan de orde was in zijn eigen berichten. Door een aantal collega’s is in meer algemene zin verklaard over de houding en het gedrag van V. Door een enkeling is daarbij geopperd dat aan de melding van V oneigenlijke motieven ten grondslag hebben gelegen. De Raad laat de juistheid of onjuistheid van al deze verklaringen nadrukkelijk in het midden. De Raad wil ook niets afdoen aan het gegeven dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Betrokkene had zich er als oudere, meer ervaren en hoger geplaatste medewerker in ieder geval en onder alle omstandigheden van moeten onthouden om V, aan wie hij leiding gaf, te benaderen op de wijze zoals hij dat heeft gedaan. De Raad stelt echter wel vast dat appellant de hier bedoelde beweringen betreffende V niet heeft weersproken en ook zelf heeft gesproken van onaanvaardbaar gedrag aan de zijde van V. Hoezeer ook geldt dat ook in zoverre geen sprake is van vaststaande feiten - het gedrag van V en haar opstelling jegens betrokkene zijn als zodanig geen voorwerp van onderzoek geweest - feit is wel dat de context waarbinnen de WhatsApp-berichten zijn verzonden met dit alles diffuus is gebleven. Geen zekerheid is bijvoorbeeld verkregen over de vraag in hoeverre die verzending, ten tijde van het plaatsvinden ervan, bij V ongewenst en ongevraagd is geweest. Dat wordt niet anders door de kennelijke emotionele kwetsbaarheid van V. De bedoelde onduidelijkheid maakt als gezegd niet dat de aanwezigheid van plichtsverzuim in twijfel moet worden getrokken, maar vormt wel een belemmering voor een volledige afweging wat betreft de zwaarte van de opgelegde straf. Dit moet voor rekening en risico van appellant komen. Nu appellant onvoldoende onderbouwing heeft geboden voor de conclusie dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag, alle omstandigheden in aanmerking genomen, evenredig is te achten aan het plichtsverzuim zoals dat is komen vast te staan, moet het oordeel van de rechtbank worden onderschreven dat die conclusie geen stand kan houden. 3.8. Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking, met dien verstande dat appellant een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen. 4. Het voorgaande geeft aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep, tot een bedrag van € 990,- voor verleende rechtsbijstand en een bedrag van € 47,40 aan reiskosten. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat appellant een nieuw besluit op bezwaar moet nemen met inachtneming van de uitspraak van de Raad; veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene, tot een bedrag van € 1.037,40; bepaalt dat van appellant een griffierecht wordt geheven ten bedrage van € 503,-. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en M. Kraefft en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van A.M. Pasmans als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 april 2017. (getekend) B.J. van de Griend (getekend) A.M. Pasmans HD