ECLI:NL:CRVB:2016:3156

14/2950 WIA

Datum uitspraak: 22 augustus 2016

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 april 2014, 13/1043 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellant heeft R.B. Visser hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en desgevraagd nadere stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2015. Appellant is, met voorafgaand bericht, niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Z. Seyban.

Het onderzoek is heropend na de zitting.

Bij brief van 8 april 2016 heeft het Uwv op door de Raad gestelde vragen geantwoord.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 11 juli 2016, waar namens appellant Visser is verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Sluijs.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en J.S. van der Kolk en E.W. Akkerman als leden, in tegenwoordigheid van B. Dogan als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 augustus 2016.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) B. Dogan

SS

1.1. Appellant heeft gedurende 40 uur per week gewerkt als klusjesman/schilder in dienst van [naam werkgeefster] (werkgeefster). Werkgeefster is op 18 augustus 2009 failliet verklaard. De arbeidsovereenkomst met appellant is met ingang van 21 augustus 2009 opgezegd. Appellant is naar aanleiding daarvan in aanmerking gebracht voor uitkeringen op grond van hoofdstuk IV en hoofdstuk II van de Werkloosheidswet (WW).

1.2. Appellant heeft zich vanuit de situatie dat hij WW-uitkering ontving met ingang van 15 september 2010 ziek gemeld. Op grond daarvan is aan hem ziekengeld verstrekt.

1.3. Bij besluit van 26 september 2012 heeft het Uwv vastgesteld dat appellant met ingang van 12 september 2012 geen recht heeft op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Daarbij is uitgegaan van een geïndexeerd maatmaninkomen van € 10,53 per uur en van een theoretische verdiencapaciteit van € 7,71 per uur, bij een urenomvang van 28 per week.

1.4. Het tegen het besluit van 26 september 2012 gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 januari 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij is verwezen naar het rapport van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van 15 november/21 december 2012, waarin is vermeld dat het maatmaninkomen is gebaseerd op het loon voor de sociale verzekeringen zoals in de polisadministratie is opgenomen en door werkgeefster aan de Belastingdienst is opgegeven. Appellant wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat bij de bepaling van het maatmaninkomen moet worden uitgegaan van het loon waarop hij op grond van de cao voor de Bouwnijverheid (cao Bouw) recht had.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat appellant ten onrechte in het refertejaar van werkgeefster niet het salaris conform de cao Bouw heeft ontvangen en dat evenmin in geschil is dat appellant heeft nagelaten werkgeefster te manen om het nog vorderbare salaris te betalen. De rechtbank heeft daaruit geconcludeerd dat niet is gebleken van een loonvordering die in het refertejaar niet inbaar was. Met toepassing van artikel 7a, vijfde lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (SB), in samenhang met artikel 2, vierde lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, en met verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 8 mei 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:CA0052), heeft de rechtbank geoordeeld dat het door appellant van werkgeefster te weinig ontvangen loon niet in aanmerking kan worden genomen bij de vaststelling van het maatmaninkomen.

3.1. In hoger beroep heeft appellant herhaald dat het cao-loon voor de vaststelling van het maatmaninkomen moet worden gehanteerd. Nu werkgeefster al op 18 augustus 2009 voor de aanvang van het refertejaar failliet is gegaan, was er in het geheel geen loon meer inbaar. De rechtspraak van de Raad, dat een betrokkene moet aantonen dat hij op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren, ziet op situaties waarin de werkgever nog “aanspreekbaar” is.

3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Partijen worden alleen verdeeld gehouden over de vraag of het Uwv bij de vaststelling van het maatmaninkomen voor de Wet WIA op goede gronden heeft geweigerd toepassing te geven aan artikel 7a, vijfde lid, van het SB door het cao-loon, waarop appellant rechtens aanspraak had kunnen maken bij werkgeefster, niet als maatmaninkomen voor de Wet WIA te hanteren. De door het Uwv vastgestelde resterende verdiencapaciteit van appellant is tussen partijen niet in geschil.

4.2. Voor de beoordeling van het voor appellant vast te stellen maatmaninkomen zijn de volgende bepalingen van belang.

4.2.1. Op grond van artikel 1 van de Wet WIA wordt voor de toepassing van die wet en de daarop berustende bepalingen onder maatmaninkomen verstaan hetgeen gezonde personen met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan met arbeid gewoonlijk verdienen.

4.2.2. In artikel 5 van de Wet WIA is, voor zover hier van belang, bepaald dat als gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt aangemerkt hij die in staat is om met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur.

4.2.3. Volgens artikel 6, vierde lid, van de Wet WIA kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met betrekking tot onder meer artikel 5 nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld.

4.2.4. Artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder loon wordt verstaan het loon in de zin van hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). In artikel 16 van de Wfsv wordt voor het begrip loon, voor zover hier van belang, aangesloten bij het loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964.

4.2.5. In het mede op artikel 6, vierde lid van de Wet WIA, gebaseerde SB is in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, onder meer bepaald dat bij de vaststelling van het maatmaninkomen, bedoeld in artikel 1 van de Wet WIA de verdiensten van de gezonde persoon worden bepaald door van de verzekerde in aanmerking te nemen het loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv voor de werknemer in de zin van die wet.

4.2.6. Op grond van artikel 7a, eerste lid, van het SB wordt het maatmaninkomen, bedoeld in artikel 1 van de Wet WIA, bepaald door het loon dat de verzekerde met de maatgevende arbeid in het refertejaar heeft verdiend te delen door het aantal uren van die maatgevende arbeid in het refertejaar, waarbij het loon geacht wordt te zijn genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan. Op grond van het derde lid van dat artikel stelt het Uwv een andere periode van maximaal één jaar vast waarover het inkomen en het aantal uren van de maatgevende arbeid in aanmerking worden genomen, indien in het refertejaar geen sprake is van maatgevende arbeid of van arbeid van een urenomvang die niet maatgevend is.

4.2.7. Op grond van artikel 7a, vijfde lid, van het SB kan het Uwv bij de vaststelling van het maatmaninkomen, bedoeld in artikel 1 van de Wet WIA, loon in aanmerking nemen, waarvan geen opgave is gedaan in de aangiftetijdvakken in het refertejaar, indien de verzekerde aantoont dat hij daarop wel recht had in die aangiftetijdvakken. In de nota van toelichting bij het SB is daarover vermeld:

“In het vijfde lid is een bepaling opgenomen, die aansluit bij artikel 2, vierde lid, van het BDR, waarin wordt bepaald, dat bij het bepalen van het loon ook loonbestanddelen worden meegenomen, waarvan vast staat, dat de werknemer daar recht op heeft, maar die nog niet geïnd zijn door de werknemer, omdat de werkgever die bijvoorbeeld nog nader dient vast te stellen. Uitgaande van het beginsel van «loon in» zouden deze loonbestanddelen niet worden meegenomen bij de bepaling van het loon in het referte jaar. Als de werknemer aantoont, dat hiervan sprake is, kan het UWV dit wel meenemen.

In het vijfde lid wordt in deze lijn geregeld dat loon in aanmerking kan worden genomen, waarvan geen opgave is gedaan in de aangiftetijdvakken in het refertejaar, indien de verzekerde aantoont, dat hij daarop wel recht had in die aangiftetijdvakken.”

4.2.8. Het in de nota van toelichting bij het SB genoemde artikel 2, vierde lid, van het tot 1 juni 2013 geldende Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen bepaalt dat onder loon mede wordt begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Voor de toepassing van dat Besluit wordt de werknemer geacht dit loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden. In de nota van toelichting bij artikel 2, vierde lid, is daarover vermeld:

“Het komt voor dat in het refertejaar recht op loon bestaat, doch dat loon (nog) niet inbaar is. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om een situatie waarbij de werkgever niet meer aanwezig is. Om te voorkomen dat loon waar de werknemer wel recht op heeft maar dat niet wordt uitbetaald, bijvoorbeeld in de situatie dat de werkgever met de noorderzon is vertrokken, het dagloon van de werknemer negatief wordt beïnvloed, is in het dit vierde lid bepaald dat onder loon mede wordt begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Zulk loon wordt dus in het dagloon meegerekend.”

4.3. Ter zitting heeft het Uwv toegelicht ervan uit te gaan dat appellant in het refertejaar van 13 september 2009 tot 13 september 2010 niet heeft gewerkt en dat daarom met toepassing van artikel 7a, derde lid van het SB is uitgegaan van een referteperiode van 13 juli 2009 tot 9 augustus 2009. Er is geen aanleiding dat uitgangspunt voor onjuist te houden.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant tijdens zijn dienstverband bij werkgeefster een salaris heeft gehad dat lager was dan het loon waarop hij volgens de geldende cao Bouw recht had. Het Uwv heeft ter toelichting van de weigering om bij het bepalen van het maatmaninkomen toepassing te geven aan artikel 7a, vijfde lid, van het SB ter zitting vermeld dat het Uwv voor de toepassing van deze bepaling, gelet op het vermelde in de nota van toelichting, het volgende, in een interne werkinstructie vastgelegd, beleid hanteert:

“Op aangeven van de verzekerde kunnen wij uitgaan van loon waarop (achteraf gezien) wel recht bestond in de referteperiode, maar waarover in de referteperiode geen aangifte is gedaan. Hierbij wordt met name gedacht aan:

- CAO-verhogingen die met terugwerkende kracht plaatsvinden na de referteperiode, maar die wel (gedeeltelijk) betrekking hebben op de referteperiode;

- overige nabetalingen van de werkgever die een gevolg zijn van een dispuut met de werknemer over het recht op dat loon(element);

- loon dat in de referteperiode wel vorderbaar, maar niet inbaar is.”

Volgens het Uwv staat vast dat appellant pas in 2013 werkgeefster heeft gemaand met betrekking tot het niet betaalde cao-loon. Niet is aannemelijk gemaakt dat de vordering in de referteperiode niet inbaar was. Weliswaar is werkgeefster in augustus 2009 gefailleerd, maar appellant heeft zijn stelling dat daarom geen sprake was van een inbare vordering op werkgeefster volgens het Uwv op geen enkele wijze onderbouwd.

4.5. Uit de in 4.2.1 tot en met 4.2.8 weergegeven bepalingen blijkt dat het maatmaninkomen van de verzekerde in de zin van de Wet WIA die wegens gedeeltelijke of volledige arbeidsongeschiktheid aanspraak maakt op een WIA-uitkering wordt vastgesteld met inachtneming van wat de gezonde soortgelijke met arbeid verdient. In de nota van toelichting bij het SB, onderdeel Algemeen, is daarover vermeld:

“Het maatmaninkomen is het inkomen per uur dat in de maatmanarbeid verdiend is. De maatmanarbeid, ook wel de maatgevende arbeid genoemd, is kort gezegd de arbeid die een gezonde persoon met een soortgelijke opleiding en ervaring als de werknemer waarvan de arbeidsongeschiktheid wordt beoordeeld, verricht. Anders gezegd: de arbeid die de werknemer gedaan zou hebben als hij niet arbeidsongeschikt was geworden. Deze arbeid en het loon dat hiermee verdiend zou worden, worden afgezet tegen het loon dat iemand nog kan verdienen met zijn resterende mogelijkheden.”

4.6.1. In de bij zijn brief van 8 april 2016 gevoegde bijlage 4 heeft het Uwv toegelicht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen beogen compensatie te bieden voor inkomensderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Met verwijzing naar met name de memorie van toelichting bij de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (Kamerstukken II 1995/96, 24 758, nr. 3, blz. 2 en 8) is uiteengezet dat de wetgever expliciet voor ogen heeft gehad dat alleen uitkering wordt verstrekt als er daadwerkelijk inkomen is gederfd en dat de uitkeringshoogte verband moet houden met het feitelijk gederfde inkomen. Vermeld is dat ook bij de invoering van de Wet WIA en de op die wet gebaseerde lagere wetgeving geen bepalingen meer zijn opgenomen inzake het vaststellen van het maatmaninkomen op ten minste het minimumloon. In het geval de regelgever ten tijde van de wijziging van het SB per 1 juli 2008 toch weer tot andere inzichten zou zijn gekomen en het maatmaninkomen alsnog aan het cao-loon in plaats van aan het feitelijk genoten loon had willen relateren, zou het volgens het Uwv voor de hand hebben gelegen dat de regelgever aan een dergelijke omslag expliciet aandacht zou hebben besteed, hetgeen niet is gebeurd.

4.6.2. Met deze toelichting wordt ingestemd. Zoals door het Uwv met juistheid is opgemerkt en uit bestendige rechtspraak van de Raad blijkt is uitgangspunt bij het bepalen van het inkomensverlies wegens ziekte het feitelijk genoten loon dat betrokkene ontving voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2009:BI3128 en ECLI:NL:CRVB:2012:BW3706).

4.7.1. In de artikelen 7 en 7a van het SB is precies weergegeven op welke wijze voor de verschillende situaties het maatmaninkomen wordt berekend. Voor de situatie als hier aan de orde, waarin het loon waarop rechtens aanspraak bestond niet geheel is betaald, is in artikel 7a, vijfde lid, een bijzondere regeling getroffen, op grond waarvan het Uwv bevoegd is om niet in de aangiftetijdvakken in het refertejaar opgegeven loon toch in aanmerking te nemen voor de berekening van het maatmaninkomen. Volgens de nota van toelichting bij die bepaling gaat het om die loonbestanddelen waarvan vaststaat dat de werknemer daar recht op had in de aangiftetijdvakken maar die nog niet geïnd zijn door de werknemer, waarbij wordt vermeld dat deze bepaling in het SB aansluit bij artikel 2, vierde lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen. Voor de toepassing van laatstgenoemd artikel (en ook voor artikel 15, tweede lid, van het sinds 1 juni 2013 geldende Dagloonbesluit werknemersverzekeringen) is vereist dat de werknemer heeft aangetoond dat hij op niet mis te verstane wijze de werkgever in het refertejaar heeft gemaand het (nog) vorderbare loon uit te keren.

4.7.2. Gelet op het in 4.6.1 en 4.6.2 weergegeven dervingsbeginsel bij de bepaling van de mate van de arbeidsongeschiktheid en de in het SB daarop gebaseerde berekeningswijzen, wordt vastgesteld dat artikel 7a, vijfde lid, van het SB de bevoegdheid bevat om af te wijken van het uitgangspunt dat het maatmaninkomen wordt gebaseerd op het voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid feitelijk ontvangen loon. Het Uwv maakt van deze bevoegdheid gebruik in situaties dat in het refertejaar (nog) vorderbaar loon ondanks vordering in het refertejaar niet of niet geheel inbaar is gebleken.