ECLI:NL:CRVB:2014:3588

12/5540 MAW, 12/5570, MAW, 13/981 MAW, 13/1215 MAW, 13/1921 MAW, 13/2007 MAW Datum uitspraak: 23 oktober 2014 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 september 2012, 12/2175 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Betrokkene] te [woonplaats](betrokkene) de Minister van Defensie (minister)

Namens de minister heeft mr. drs. A.J. Verdonk hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. O.W. Borgeld hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben nadere stukken ingediend. De minister heeft op 7 februari 2013 een beslissing genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak en op 19 februari 2013 een beslissing genomen op het verzoek om toekenning van een dwangsom wegens het niet tijdig nemen van een beslissing ter uitvoering van de aangevallen uitspraak. Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal soortgelijke zaken, plaatsgevonden op 11 september 2014. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Borgeld. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. Verdonk.

1.1. Betrokkene is werkzaam bij de [naam werkgever] en is bij besluit van 27 maart 2007 per 16 februari 2007 aangesteld in de functie van [naam functie] op de vliegbasis [naam vliegbasis] met de rang van [naam rang A]. Met ingang van 16 februari 2009 is betrokkene bevorderd tot [naam rang B]. Per 29 september 2009 is betrokkene gedetacheerd. Bij besluit van 4 februari 2010 is betrokkene met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009 in zijn nieuwe functie benoemd. 1.2. In het kader van de reorganisatie Logistiek Centrum [naam vliegbasis] is de functie van [naam functie] in 2009 opnieuw beschreven en gewaardeerd. De naam van de functie is gewijzigd in [naam] met daaraan verbonden de rang van [naam rang B]. Op 8 december 2009 zijn besluiten verstuurd waarin de waardering en de rang of schaal van deze functie definitief zijn vastgesteld. De geadresseerden zijn in de gelegenheid gesteld om een verzoek om heroverweging te doen. Volgens betrokkene heeft hij een dergelijk besluit niet ontvangen. 1.3. Bij besluiten van 28 januari 2011 zijn de bezwaren van collega’s P en Van N, gericht tegen de ongewijzigde vaststelling van de beschrijving en waardering van de functie van [naam] in de rang van [naam rang B], gegrond verklaard. Op de functie is met ingang 1 januari 2007 alsnog de functiebeschrijving van senior [naam] van toepassing verklaard met daaraan verbonden de rang van [naam rang C] 1.4. Met verwijzing naar de bevordering van de collega’s P en Van N heeft betrokkene bij rekest van 22 augustus 2011 verzocht hem met terugwerkende kracht tot 16 februari 2007 te bevorderen tot de rang van [naam rang C] Op dit rekest is op 24 oktober 2011 afwijzend beslist. 1.5. Betrokkene heeft tegen het besluit van 24 oktober 2011 bij brief van 30 november 2011 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 27 februari 2012 (bestreden besluit) heeft de minister dit bezwaar ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat het verzoek moet worden opgevat als een verzoek om terug te komen van het besluit van 8 december 2009 met betrekking tot de waarderingsuitkomst van de functie van [naam]. De bevordering van collega’s P en Van N wordt niet aangemerkt als een nieuw feit op basis waarvan tot heroverweging zou moeten worden overgegaan. 1.6. Op 3 april 2012 heeft betrokkene via de rechtbank de beschikking gekregen over het besluit van 8 december 2009. Hij heeft op 4 april 2012 bezwaar gemaakt tegen dit besluit; dat bezwaar is op 10 juli 2012 niet-ontvankelijk verklaard. 2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 24 oktober 2011 herroepen en de minister opgedragen betrokkene te bevorderen tot kapitein met terugwerkende kracht tot 16 februari 2007. De rechtbank gaat er impliciet van uit dat betrokkene het besluit van 8 december 2009 ontvangen heeft en dat sprake is van een verzoek om terug te komen van een rechtens onaantastbaar besluit. In de bevordering met terugwerkende kracht van collega’s P en Van N ziet de rechtbank nieuwe feiten en omstandigheden die niet bekend waren op 8 december 2009. Nu dit niet als zodanig is aangemerkt is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens een motiveringsgebrek. De rechtsgevolgen kunnen niet in stand blijven, nu de uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BW7806) eveneens van toepassing is op de situatie van betrokkene, zodat hij met terugwerkende kracht tot de datum van functietoewijzing recht heeft op de hogere waardering en de hogere rang. 3.1. De minister heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij heeft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een nieuw feit niet (meer) bestreden. Het hoger beroep richt zich tegen het oordeel dat de minister in de uitspraak van 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7806, aanleiding had moeten vinden terug te komen van het besluit van 8 december 2009. Daarbij is volgens de minister van belang dat betrokkene de functie ten tijde van het rekest niet meer vervulde. Er zijn bovendien geen rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van 8 december 2009. De minister wijst erop dat artikel 40 van de Beleidsregel aanstelling, functietoewijzing en bevordering defensie (BAFBD) per 1 februari 2011 is vervangen door artikel 24a, eerste lid, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR). Dit laatste artikel is hier van toepassing, nu betrokkene zijn rekest op 22 augustus 2011 heeft ingediend. Eerdergenoemde uitspraak ziet op de uitleg die aan een beleidsregel is gegeven. Tot slot is aangevoerd dat aan de opdracht van de rechtbank betrokkene te bevorderen geen uitvoering kan worden gegeven, nu daarvoor een koninklijk besluit noodzakelijk is. 3.2. Betrokkene heeft in hoger beroep aangevoerd dat de vaststelling van de rechtbank dat geen rechtsmiddelen zijn aangewend tegen het besluit van 8 december 2009 niet juist is, nu het besluit pas in de beroepsprocedure is ontvangen en er na ontvangst binnen 14 dagen bezwaar is gemaakt. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Ten aanzien van het hoger beroep van de minister 4.1. Niet is komen vast te staan dat betrokkene het besluit van 8 december 2009 destijds heeft ontvangen. Daarom had het rekest van betrokkene van 22 augustus 2011, waarbij hij heeft verzocht om bevordering met terugwerkende kracht in de functie van [naam] door de minister moeten worden opgevat als een verzoek om terug te komen van het besluit van 27 maart 2007 waarbij betrokkene per 16 februari 2007 is aangesteld in de functie van [naam functie] met daaraan verbonden de rang van [naam rang A]. Betrokkene heeft in deze aanstelling met de bijbehorende functiebeschrijving- en waardering berust. 4.2. Overeenkomstig hetgeen voor herhaalde aanvragen is bepaald in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mag van degene die een bestuursorgaan verzoekt van een eerder ambtshalve genomen besluit terug te komen worden verlangd dat bij dit verzoek nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld die zulk een terugkomen kunnen rechtvaardigen. Niet langer in geschil is en ook de Raad is van oordeel dat de nieuwe functiebeschrijving- en waardering van senior [naam] die met terugwerkende kracht tot de datum van vaststelling van de nieuwe functie wordt toegepast een nieuw feit is als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De vraag die nu voorligt is of dit nieuwe feit de minister aanleiding had moeten geven betrokkene met terugwerkende kracht tot de datum van functietoewijzing voor te dragen voor bevordering tot [naam rang C] 4.3. Naar aanleiding van de onder 1.3 vermelde bezwaren van P en Van N op de functie die betrokkene van 16 februari 2007 tot 1 oktober 2009 feitelijk heeft vervuld een nieuwe functiebeschrijving, te weten die van senior [naam], van toepassing verklaard met daaraan krachtens functiewaardering verbonden de rang van [naam rang C] Deze van toepassing verklaring gold de - ook door betrokkene vervulde - functie als zodanig (de stoel). Ten tijde van het oorspronkelijke functietoewijzingsbesluit van 27 maart 2007 dat, naar hiervoor onder 4.1 is vermeld, wordt aangemerkt als het besluit waarvan herziening wordt gevraagd, was artikel 40 van de BAFBD van toepassing en niet artikel 24a van het AMAR zoals door de minister is betoogd. Daarom moet de onder 4.2 gestelde vraag aan de hand van artikel 40 van de BAFBD worden beantwoord. Op grond van dit artikel dient, indien naar aanleiding van de uitkomst van een functiewaarderingsonderzoek - al dan niet in samenhang met een nieuwe functiebeschrijving - bij een bestaande functie sprake is van een verhoging van de rang, de defensieambtenaar die deze functie vervult bevorderd te worden tot deze rang.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de hoogte van de kosten is bepaald op € 1.748,-; - stelt dat bedrag vast op €1.092,50; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; - veroordeelt de minister in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 727,52; - verklaart de beroepen van betrokkene ongegrond; - wijst het verzoek om vergoeding van schade af. Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in tegenwoordigheid van C.A.W. Zijlstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2014. (getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans (getekend) C.A.W. Zijlstra HD

4.4. Het standpunt van de minister dat het niet langer vervullen van de functie door betrokkene ten tijde van het rekest aan bevordering in de weg staat, deelt de Raad niet. Zoals de Raad in zijn onder 2 vermelde uitspraak van 7 juni 2012 heeft overwogen, is het onthouden van een bevordering met terugwerkende kracht enkel op de grond dat de betrokkene de functie niet meer vervulde ten tijde van het indienen van het rekest een te zeer beperkende en daarmee onredelijke uitleg van artikel 40, eerste lid, van de BAFBD. In tegenstelling tot wat de minister heeft betoogd, is in dit kader niet doorslaggevend of de gewijzigde functiewaardering, zoals in voornoemde uitspraak, onverplicht of, zoals in dit geval, in bezwaar is afgedwongen door een (andere) ambtenaar. Ook is de reden waarom de ambtenaar de functie niet meer vervult niet van belang, zodat de minister ten onrechte onderscheid heeft gemaakt tussen een ambtenaar die met functioneel leeftijdsontslag gaat en een ambtenaar die binnen Defensie een andere functie aanvaardt. Dit brengt mee dat betrokkene met terugwerkende kracht tot de datum van functietoewijzing in aanmerking komt voor bevordering tot [naam rang C] 4.5. Voor zover minister heeft betoogd dat de rechtbank hem een onmogelijke opdracht heeft gegeven omdat artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van het AMAR aan bevordering in de weg staat merkt de Raad op dat de minister deze opdracht had moeten begrijpen als een opdracht betrokkene voor te dragen bij de Kroon, hetgeen ook feitelijk is gebeurd. 4.6. De minister heeft aangevoerd dat de rechtbank bij het vaststellen van de hoogte van de te vergoeden proceskosten in bezwaar geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de hoorzitting in bezwaar op verzoek van de gemachtigde gecombineerd is met de hoorzitting van collega A. Het gaat in de optiek van de minister om samenhangende zaken. Samenhangende zaken zijn volgens artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig door een of meer belanghebbenden tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden ingestelde beroepen waarin rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Bpb is verleend door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Samenhangende zaken worden ten aanzien van de kosten gezien als één zaak. De Raad is van oordeel dat de minister terecht heeft opgemerkt dat in bezwaar sprake was van samenhangende zaken. Op dit onderdeel slaagt het hoger beroep van de minister. Daarbij is van belang dat betrokkene en collega A mr. Borgeld als gemachtigde delen en dat de gemachtigde zelf heeft verzocht om de hoorzittingen van betrokkene en A te combineren. Voorts zijn de bezwaarschriften, alhoewel A zijn bezwaarschrift zelf heeft ingediend, nagenoeg gelijktijdig ingediend. Met toepassing van het Bbp, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld), wordt voor het indienen van een bezwaarschrift 1 punt toegekend. Voor het verschijnen ter zitting in bezwaar, het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting bij de rechtbank wordt het aantal punten vastgesteld op 1,5 met een waarde van € 437,-. De te vergoeden kosten van rechtsbijstand in bezwaar en beroep bedragen derhalve € 1.092,50. Ten aanzien van het hoger beroep van betrokkene 4.7. Betrokkene heeft er terecht op gewezen dat hij ten tijde van de aangevallen uitspraak, bij brief van 4 april 2012, alsnog bezwaar had gemaakt tegen het besluit van 8 december 2009. Deze onjuistheid in de feitenvaststelling leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat het oordeel van de rechtbank niet daarop is gebaseerd. Ten aanzien van de dwangsom 4.8.1. Betrokkene heeft op 2 november 2012 bezwaar gemaakt tegen de weigering van de minister een nieuw besluit te nemen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak. De minister moest na verlenging van de beslistermijn vóór 25 januari 2013 een nieuw besluit nemen. Vanwege het uitblijven hiervan heeft betrokkene de minister op 27 januari 2013 per fax in gebreke gesteld. Op 7 februari 2013 heeft de minister alsnog een beslissing op bezwaar genomen. Betrokkene heeft aangevoerd dat deze beslissing pas op 11 februari 2013 is verzonden en op 12 februari 2013, dat wil zeggen buiten de termijn van twee weken, door hem is ontvangen. De minister heeft het verzoek van betrokkene om een dwangsom op 19 februari 2013 afgewezen. 4.8.2. Op grond van artikel 4:17 van de Awb verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. De Raad overweegt dat gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:17 van de Awb (Kamerstukken Tweede Kamer 2004-2005, 29 934 nr. 3 blz. 7) de termijn van twee weken aanvangt op de dag na die waarop de ingebrekestelling is ontvangen. In dit geval is dat op maandag 28 januari 2013. De onderhavige termijn eindigt op zondag 10 februari 2013. Op grond van artikel 1 van de Algemene termijnenwet wordt een termijn die op zondag eindigt met een dag verlengd, in dit geval tot maandag 11 februari 2013. De Raad merkt hierbij nog op dat de Algemene termijnenwet slechts niet van toepassing is op de in artikel 4:17 genoemde termijn van 42 dagen. Dit betekent dat het besluit ter uitvoering van de aangevallen uitspraak niet alleen binnen de termijn genomen is, maar ook binnen de termijn verzonden is. De minister is betrokkene dan ook geen dwangsom verschuldigd en heeft over de dwangsom ook tijdig een beslissing genomen. Ten aanzien van het bezwaar tegen het besluit van 8 december 2009 4.9. Gelet op het onder 4.3 tot en met 4.5 gegeven oordeel over de bevordering kan en zal de Raad de vraag of de minister het bezwaar tegen het besluit van 8 december 2009 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard buiten bespreking laten. Ten aanzien van de schadevergoeding 4.10. Betrokkene heeft bij brief van 26 mei 2014 verzocht om schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ter zitting heeft betrokkene het verzoek beperkt tot zaaknummer 13/1921 MAW, betreffende het besluit van 10 juli 2012 op het bezwaar tegen het besluit van 8 december 2009, en betoogd dat ten aanzien van behandeling in twee instanties een termijn van twee jaar geldt en dat deze termijn inmiddels is overschreden. Naar het oordeel van de Raad geldt analoog aan de uitspraak van 2 december 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2574) voor een procedure als de onderhavige, waarbij bezwaar is gemaakt en de beroepszaak om proceseconomische redenen is doorgezonden naar de Raad, een behandelingsduur van tweeëneenhalf jaar. Nu de beroepszaak echter vanaf augustus 2012 bij de rechtbank heeft gelegen tot betrokkene eind februari 2013 heeft verzocht om de zaak aan de Raad door te zenden, ziet de Raad geen aanleiding te oordelen dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Voor een schadevergoeding is daarom geen plaats. Slotoverwegingen 5. Uit 4.1 tot en met 4.9 volgt dat het hoger beroep van de minister slaagt voor zover het betrekking heeft op de proceskosten in bezwaar en beroep. Voor het overige slaagt het hoger beroep van de minister niet. Het hoger beroep van betrokkene slaagt niet. Dat geldt ook voor de beroepen van betrokkene betreffende de uitvoering van de aangevallen uitspraak. 6. Er is aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep.