ECLI:NL:CRVB:2011:BU7413

11/655 WAO

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 14 december 2010, 09/1610 (aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 7 december 2011

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. L.J. van der Veen, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Appellant heeft een verklaring ingezonden van psycholoog E.H. Vrouwe van 18 oktober 2011.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het onderzoek in de zaken met nummers 10/6068 WAO, 10/6087 WAO en 11/656 WAO, plaatsgevonden op 2 november 2011. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Veen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. de Jong. Als getuige is gehoord [naam getuige ]. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken weer gesplitst. In de zaken wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant heeft vanaf 1 januari 1997 gedurende 32 uur per week in dienst van de Stichting Werkwijzer als administratief medewerker gewerkt bij de Stichting Damsportbevordering. Vanaf 10 mei 2000 heeft hij daarnaast gedurende 12 uur per week gewerkt als zorgverlener voor zijn moeder [naam getuige ] ([getuige]), aan wie een persoonsgebonden budget was toegekend. Op 23 oktober 2001 is appellant uit beide werkzaamheden uitgevallen.

1.2. Nadat het Uwv eerst had geweigerd aan appellant een uitkering toe te kennen op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), is bij besluit op bezwaar van 10 juli 2009 deze uitkering aan appellant toegekend met ingang van 22 oktober 2002. De mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op 80 tot 100%. Bij de berekening van het dagloon heeft het Uwv het werk als zorgverlener als niet verzekerde arbeid buiten beschouwing gelaten. Volgens het Uwv zijn er in het geval van appellant geen omstandigheden die wijzen op de uitoefening door [getuige] van werkgeversgezag, zodat er geen reden is om af te wijken van de regel dat een arbeidsverhouding die wordt beheerst door een familieverhouding niet is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zou wel sprake zijn van verzekerde arbeid, dan stelt het Uwv zich op het standpunt dat appellant al bij aanvang van het werk als zorgverlener daarvoor ongeschikt is geweest.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het beroep van appellant tegen het besluit van 10 juli 2009 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft als haar oordeel gegeven dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van een gezagsverhouding, omdat duidelijke, verifieerbare en concrete aanknopingspunten voor het aannemen van een ondergeschikt werknemerschap van appellant niet zijn gebleken. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat [getuige], die ook door de rechtbank als getuige is gehoord, heeft verklaard dat zij appellant weinig aanwijzingen behoefde te geven en dat de psycholoog Vrouwe, bij wie appellant in behandeling is, als zijn opvatting heeft gegeven dat appellant in zekere zin een relatie heeft met zijn moeder.

3.1. Appellant heeft in hoger beroep herhaald dat zijn werk voor [getuige] verzekerde arbeid is geweest. Hij heeft zijn werkzaamheden verricht zoals een willekeurige andere zorgverlener die zou hebben verricht. Zo deelde zijn moeder de werkzaamheden in, gaf zij appellant opdrachten en zag zij toe op de voortgang van de werkzaamheden. De karakterisering door Vrouwe van de relatie van appellant met zijn moeder doet aan de feitelijke gang van zaken niets af.

3.2. Het Uwv heeft onder verwijzing naar rechtspraak van de Raad over een gezagsverhouding in een arbeidsrelatie van familieleden bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. In geschil is de vraag of appellant wat betreft de door hem verrichte werkzaamheden als zorgverlener kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WAO, in welk geval die werkzaamheden mede hebben te gelden als maatgevende arbeid en de daarmee genoten inkomsten bij de berekening van het dagloon worden betrokken. Gelet op artikel 3 van de WAO is daarvoor vereist dat hij tot [getuige] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (zie de arresten van 13 juli 2007, LJN BA6231 en van 25 maart 2011, LJN BP3887) en van de Raad (zie de uitspraken van 1 april 2011, LJN BQ0098 en van 15 april 2011, LJN BQ1775) volgt dat voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking bepalend is of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij als criteria gelden een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

4.2. In de rechtspraak van de Raad (zie de uitspraken van 17 juli 2008, LJN BD7552 en van 6 mei 2010, LJN BM4084) ligt als uitgangspunt vast dat het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking waarbij een kind in dienst is van zijn ouder in de regel niet aannemelijk is, omdat gewoonlijk de vereiste gezagsverhouding zal ontbreken. Dit sluit de mogelijkheid niet uit dat de ouder werkgeversgezag uitoefent over het kind, maar dat kan alleen worden aangenomen als de omstandigheden van het geval hierop duidelijk wijzen.

4.3. In het geval van appellant is de Raad van oordeel dat van dergelijke omstandigheden is gebleken en dat geen sprake is van een arbeidsverhouding waarin de familierelatie overheerst. Daarbij heeft de Raad het volgende in aanmerking genomen.

4.3.1. Appellant heeft op zes ochtenden per week telkens gedurende twee uur aaneengesloten werkzaamheden verricht in de huishouding van [getuige]. Er golden vaste werktijden. De werkzaamheden hebben voornamelijk bestaan uit stofzuigen, afwassen en bedden opmaken. Er is geen sprake geweest van persoonlijke verzorging door appellant van [getuige] of van het verrichten van min of meer paramedische handelingen.

4.3.2. [getuige] heeft verklaard dat zij steeds 's avonds een briefje maakte met daarop het werk dat de volgende dag moest gebeuren. De aard van het werk bracht mee dat zij niet veel instructies behoefde te geven; appellant wist hoe zij het wilde hebben. [getuige] controleerde wel steeds het werk van appellant. Als het niet naar haar zin was, dan stond zij erop dat het opnieuw werd gedaan.

4.3.3. Nadat aan [getuige] het persoonsgebonden budget was toegekend, is zij naast appellant met twee andere potentiële zorgverleners in gesprek geweest. Zij heeft voor het laten verrichten van de werkzaamheden haar keuze op appellant laten vallen, omdat hij haar het meest geschikt leek om in te spelen op de uit haar handicaps, waaronder dwangneuroses, voortvloeiende eisen.

4.3.4. [getuige] heeft, nadat appellant was uitgevallen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, zoals dat destijds luidde, gedurende een periode van 52 weken aan appellant het loon doorbetaald.

4.4. De strakke regulering van de werktijden en de indeling van de werkzaamheden door [getuige] in combinatie met de controle op de uitoefening daarvan wijzen erop dat [getuige] daadwerkelijk werkgeversgezag heeft uitgeoefend.

Zij heeft zich zowel ten tijde van het aangaan van de arbeidsrelatie als nadat appellant wegens ziekte was uitgevallen met doorbetaling van loon als werkgever opgesteld. Anders dan de rechtbank kent de Raad geen overwegend belang toe aan het feit dat [getuige] appellant nagenoeg geen instructies behoefde te geven met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden. De Raad volgt appellant in zijn betoog dat de eenvoud van de werkzaamheden instructies vooraf al snel overbodig hebben gemaakt. Dat [getuige] een instructiebevoegdheid behield, blijkt uit het feit dat zij appellant werkzaamheden liet overdoen als het niet naar haar zin was. De Raad is verder met appellant van oordeel dat de opvatting van psycholoog Vrouwe dat appellant, zoals nader is toegelicht met de verklaring van 18 oktober 2011, een moedercomplex heeft, niet afdoet aan het uit de feitelijke gang van zaken afgeleide bestaan hebben van een gezagsverhouding tussen [getuige] en appellant.

4.5. Uit 4.1 tot en met 4.4 volgt dat het standpunt van het Uwv dat de werkzaamheden van appellant als zorgverlener niet als verzekerde arbeid kunnen worden aangemerkt geen stand kan houden.

4.6. Ook het standpunt van het Uwv dat appellant voor de werkzaamheden als zorgverlener gelet op zijn beperkingen van meet af aan ongeschikt is geweest, volgt de Raad niet. In zijn uitspraak van 29 oktober 2008, LJN BG2819, heeft de Raad al overwogen dat het Uwv met betrekking tot de werkzaamheden als administratief medewerker bij de Stichting Damsportbevordering niet de in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAO, zoals dat destijds luidde, toekwam om een WAO-aanspraak voortvloeiend uit die werkzaamheden buiten beschouwing te laten in verband met algehele arbeidsongeschiktheid voor die werkzaamheden bij aanvang van de verzekering. De Raad oordeelt op gelijke wijze met betrekking tot de werkzaamheden van appellant als zorgverlener. Appellant heeft de werkzaamheden van mei 2000 tot oktober 2001, dat wil zeggen gedurende een periode van bijna anderhalf jaar, zonder uitval verricht. Niet is gebleken dat van hem in deze werkzaamheden geen normale arbeidsprestatie werd verwacht. Dat de combinatie van de werkzaamheden als administratief medewerker bij de Stichting Damsportbevordering en de werkzaamheden als zorgverlener - en de daarbij behorende werkweek van in totaal 44 uur - appellant uiteindelijk te zwaar is gevallen en geleid heeft tot zijn uitval uit beide werkzaamheden, neemt niet weg dat hij tot het verrichten van de gecombineerde werkzaamheden geruime tijd in staat is gebleken. De volgens het Uwv uit de opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst blijkende ongeschiktheid van appellant voor beroepen in de zorg- en hulpverlening brengt - anders dan het Uwv kennelijk veronderstelt - niet tevens ongeschiktheid mee voor het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden in dienst van een particulier. Daarvoor verschillen de werkzaamheden te zeer van aard.

4.7. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak, voor zover appellant deze heeft aangevochten, zal worden vernietigd. De Raad zal ook het besluit van 10 juli 2009 vernietigen. Het Uwv zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellant met betrekking tot de als verzekerde arbeid in aanmerking te nemen werkzaamheden en met betrekking tot het dagloon. Voor het doen van een tussenuitspraak ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan het Uwv op grond van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

5. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Gelet op de heropening van het onderzoek door de rechtbank in verband met in die procedure gevraagde schadevergoeding beperkt de Raad de proceskostenveroordeling tot de kosten in hoger beroep. De Raad begroot de kosten van rechtsbijstand op € 874,- en de reiskosten van appellant op € 44,58, in totaal € 918,58.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 10 juli 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;

Draagt het Uwv op om opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellant met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 918,58, te betalen aan de griffier van de Raad;

Bepaalt dat het Uwv aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 111,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 december 2011.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) N.S.A. El Hana.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

KR