ECLI:NL:CRVB:2011:BR5046

10/2521 CSV

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 maart 2008, 08/3528 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 12 augustus 2011

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. H.A. Wiggers, advocaat te Velp, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2011. Namens appellante is verschenen mr. Wiggers, alsmede [B.] en [v/d L.], beiden directeur van appellante.

Het Uwv is niet verschenen.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Bij besluit van 24 oktober 2008 heeft het Uwv ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen de zogenoemde correctie- en boetenota’s van 30 mei 2008 over de jaren 2003 tot en met 2005.

1.2. Aan de correctienota’s ligt – kort samengevat - ten grondslag dat bij looncontrole is gebleken dat appellante ten onrechte geen opgave heeft gedaan van loon betaald aan [v/d L.] en E. [K.].

1.3. Ten aanzien van [v/d L.] heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat hij gedurende de periode waarop de correctienota’s zien als statutair directeur werkzaam was in een privaatrechtelijke dienstbetrekking welke tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).

1.4. Ten aanzien van [K.] heeft het Uwv zich primair op het standpunt gesteld dat hij gedurende de periode waarop de correctienota’s zien werkzaam was in een privaatrechtelijke dienstbetrekking welke tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van de ZW, de WW en de WAO. Subsidiair en meer subsidiair heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat hij werkzaam was in een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 4, eerste lid onder c, van de ZW, de WW en de WAO, dan wel dat sprake was van een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 5, aanhef en onder d, van de ZW, de WW en de WAO, juncto artikel 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986/655.

1.5. Aan de boetenota’s ligt – kort samengevat – ten grondslag de overweging dat appellante niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting als bedoeld in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV).

2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 24 oktober 2008 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe – kort samengevat – overwogen dat het Uwv voor [v/d L.] en [K.] terecht verzekeringsplicht heeft aangenomen op grond van artikel 3 van meergenoemde sociale verzekeringswetten en in verband daarmee het premieloon over de jaren 2003 tot en met 2005 terecht heeft gecorrigeerd.

2.2. Ten aanzien van de boetenota’s heeft de rechtbank overwogen dat de boetes op juiste gronden en naar een juiste hoogte zijn opgelegd.

3.1. In hoger beroep heeft appellante primair het oordeel van de rechtbank ter zake van de verzekeringsplicht van [v/d L.] en [K.] bestreden.

3.2. Voorts heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat zij in ieder geval een zogenoemd pleitbaar standpunt had omtrent vorenbedoelde verzekeringsplicht, zodat van boeteoplegging zou moeten worden afgezien.

4.1. De Raad overweegt als volgt.

4.2.1. [v/d L.] heeft in de periode in geding feitelijk gewerkt als directeur/leidinggevende bij appellante. Hij heeft de directie gevoerd samen met [B.]. Dat de constructie is gekozen om een en ander te regelen via een zogenoemde managementovereenkomst tussen besloten vennootschappen maakt dit naar vaste rechtspraak van de Raad – de Raad wijst op zijn uitspraak van 15 februari 2007, LJN AZ8765 - niet anders. Appellante heeft het door het Uwv ingenomen standpunt zoals neergelegd in het besluit van 24 oktober 2008 dat [v/d L.] werkzaam is geweest als statutair directeur overigens niet bestreden.

4.2.2. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft de Raad opgemaakt dat [v/d L.] zich als directeur nimmer heeft laten vervangen. Gelet op de samenwerking tussen [v/d L.] en [B.] en de taak van [v/d L.] in de onderneming behoorde dit ook niet goed tot de mogelijkheden.

4.2.3. Volgens vaste rechtspraak van de Raad - de Raad verwijst naar zijn uitspraak van 10 juni 2008, LJN BD4129 - is, behoudens zeer bijzondere gevallen, bij de beoordeling van de verzekeringsplicht van een statutair directeur van doorslaggevende betekenis het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om tegen zijn wil te worden ontslagen. Indien een statutair directeur van een besloten vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders in verband met de eigendomsverhoudingen geen of althans geen doorslaggevende invloed heeft op een besluit betreffende zijn ontslag, moet in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot die vennootschap. Een uitzonderingsgeval kan zich voordoen indien uit alle feiten en omstandigheden overigens voldoende materiële indicaties naar voren komen voor het ontbreken van gezagsuitoefening, ook in een situatie waarin niet of niet in relevante mate in het aandelenkapitaal wordt geparticipeerd.

4.2.4. Uit hetgeen door appellante is aangevoerd is de Raad niet gebleken dat [v/d L.] is belast met opdrachten met een zeer ruim en uitzonderlijk karakter die het uitvoeren van normale managementtaken ver te boven gingen. [v/d L.] heeft de normale bij de functie van statutair directeur behorende taken uitgeoefend.

4.2.5. Tot 4 november 2004 bezat [v/d L.] geen aandelen van appellante. Vanaf 4 november 2004 tot 11 februari 2005 had [v/d L.] op basis van aandelenbezit zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders, maar had hij gelet op de aandelenverhouding geen doorslaggevende invloed op een besluit betreffende zijn ontslag.

4.2.6. Vanaf 11 februari 2005 is als gevolg van een wijziging van de statuten van appellante een andere situatie ingetreden. Wijziging van de statuten heeft, naar onweersproken is gesteld, plaatsgevonden om een situatie in het leven te roepen die het onmogelijk maakt dat de ene directeur de andere ontslaat. Hiertoe is in de statuten opgenomen een bepaling dat bestuurders slechts kunnen worden geschorst en ontslagen met een meerderheid van driekwart van de stemmen.

Deze bepaling strijdt met artikel 2:224, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Raad ziet hierin geen aanleiding de bepaling in de statuten geheel buiten beschouwing te laten, maar wel om de bepaling met toepassing van artikel 3:42 van het BW zo te lezen dat partijen hebben beoogd een regeling te treffen die wel tot de mogelijkheden behoort, zijnde een regeling inhoudende dat schorsing en ontslag slechts kan plaatsvinden met een meerderheid van 66,67% van de stemmen. De regeling zo gelezen doet, naar niet in geschil is, recht aan de wensen van appellante en beide bestuurders.

4.2.7. Hetgeen is overwogen in 4.2.6 brengt met zich dat [v/d L.] vanaf 11 februari 2005 niet langer zonder zijn toestemming kon worden ontslagen.

4.2.8. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.2.1 tot en met 4.2.7 dient de Raad tot het oordeel te komen dat het Uwv terecht tot 11 februari 2005 de verzekeringsplicht van [v/d L.] heeft aangenomen, maar zulks ten onrechte heeft gedaan voor de periode vanaf 11 februari 2005.

4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [K.] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van appellante en daarvoor een contra-prestatie in geld heeft ontvangen. [K.] bezocht (potentiële) klanten en bemiddelde bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen klanten en appellante ter zake van de verkoop van [naam product 1] producten, [product 2] en [naam product 2] consultancy.

De werkzaamheden bestonden onder meer uit het inventariseren bij bedrijven van problemen en behoeften op automatiseringsgebied en het verkopen van (te ontwikkelen of aan te passen) programmatuur en apparatuur.

4.3.2. Evenmin is in geschil dat appellante en [K.] de aard en vergoeding van deze werkzaamheden hebben vastgelegd in een overeenkomst van opdracht.

4.3.3. Deze overeenkomst is, zoals naar voren is gekomen uit de gedingstukken en het verhandelde te zitting, tot stand gekomen omdat appellante er veel aan gelegen was van de diensten van [K.] gebruik te kunnen maken. [K.] had zeer veel kennis, alsmede vele en goede contacten in de markt. [K.] wenste echter niet bij appellante in dienst te treden, omdat hij zijn vrijheid om te opereren zoals hem dat goed leek wenste te behouden. Dit opereren zag onder andere op zijn werktijden, de wijze waarop hij klanten benaderde, welke klanten hij wenste te benaderen, welke oplossingen hij wenste aan te bieden en op welke wijze hij tot afsluiting van de overeenkomsten wenste te komen. [K.] werkte vanuit huis, had geen kantoorruimte bij appellante, bezocht geen vergaderingen bij en van appellante, had zijn eigen auto en gebruikte zijn eigen kantoormiddelen.

4.3.4. De voor appellante behaalde omzet van [K.] lag boven de € 4.000.000,- per jaar. Vergoedingen zijn door appellante aan [K.] betaald van meer dan € 700.000,- per jaar. Hij werkte zonder enige ondersteuning vanuit appellante. Er was over de overeenkomsten die [K.] tussen de klant en appellante tot stand bracht veelal geen contact vooraf met appellante. Incidenteel was er telefonisch contact tussen [K.] en [v/d L.].

4.3.5. De wijze waarop [K.] aldus zonder ondersteuning opereerde verschilde wezenlijk van de wijze waarop overigens binnen de ondersteuning van appellante werd en wordt gewerkt. Bij appellante worden de contacten met de potentiële klanten gelegd door een verkoper. De producten en diensten worden door die verkoper eerst aangeboden nadat een team van ter zake kundigen de mogelijke oplossingen in kaart heeft gebracht.

4.3.6. Appellante heeft desgevraagd ter zitting aangegeven met regelmaat minder gelukkig te zijn geweest met de wijze waarop [K.] opereerde. Weliswaar bewerkstelligde hij een grote omzet, doch de wijze waarop dit geschiedde leidde bij appellante niet tot tevredenheid. De werkwijze van [K.] week nogal af van de werkwijze die appellante wenselijk en juist achtte. Naar de opvatting van appellante had de solistische werkwijze van [K.] - die naar appellante heeft gesteld tot haar grote ergernis soms zijn hond mee naar klanten nam - uiteindelijk een negatieve uitstraling op appellante.

4.3.7. Appellante heeft de werkwijze van [K.], gelet op de door hem behaalde omzetten, gedoogd, maar heeft [K.] recent voorgehouden dat verdere samenwerking slechts zou kunnen plaatsvinden in het kader van een dienstverband, waarbij [K.] zich zou dienen te houden aan de regels van appellante. Dit heeft ertoe geleid dat [K.] - na een korte proefperiode - de samenwerking heeft beëindigd.

4.3.8. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.3.1 tot en met 4.3.7 bestond er naar het oordeel van de Raad ten tijde hier in geding geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het BW tussen [K.] en appellante en was geen privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in 1.4 aanwezig.

4.4.1. Aan het besluit van 24 oktober 2008 ligt mede ten grondslag dat [K.] werkzaam is geweest in een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 4, eerste lid onder c, van de ZW, de WW en de WAO en dat uit dien hoofde sprake is van verplichte verzekering.

4.4.2. Verzekeringsplicht op grond van deze arbeidsverhouding is aanwezig voor degene die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld zijn bemiddeling verleent tot het tot stand komen van overeenkomsten tussen daartoe door hem te bezoeken personen en die ander, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan.

4.4.3. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat op basis van artikel 4, eerste lid onder c, van de ZW, de WW en de WAO [K.] verplicht verzekerd is. Uit hetgeen is overwogen in 4.3.1 tot en met 4.3.7 volgt dat de werkzaamheden van [K.] er in bestonden door zijn bemiddeling een overeenkomst tot stand te brengen tussen personen die hij bezocht en appellante. [K.] heeft dezelfde werkzaamheden niet verricht ten behoeve van een ander dan appellante. Dat [K.] de mogelijkheid heeft onderzocht een ander bedrijf op te starten, maakt dit niet anders. Op grond van artikel 8 van de tussen appellante en [K.] gesloten overeenkomst was het overigens verboden de werkzaamheden die [K.] verrichtte ten behoeve van appellante voor een ander te verrichten.

4.4.4. Gelet op de door [K.] behaalde omzet en de verkregen inkomsten staat vast dat geen sprake is van een bijkomstige werkzaamheid en dat geregeld bemiddeling heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat [K.] zich bij zijn activiteiten voor appellante niet heeft laten bijstaan.

4.4.5. Hetgeen appellante heeft aangevoerd leidt de Raad niet tot een ander oordeel. Het door appellante ingenomen standpunt dat verzekeringsplicht op deze grond niet kan worden aangenomen, omdat deze grond slechts kan worden gebruikt voor de verzekeringsplicht van assurantietussenpersonen vindt geen steun in de wet.

4.4.6. Het Uwv heeft zich mitsdien terecht op het standpunt gesteld dat voor [K.] op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid onder c, van de ZW, de WW en de WAO verzekeringsplicht bestaat.

4.5.1. De beroepsgronden van appellante tegen de boetenota’s treffen doel voor wat betreft de boetenota die ziet op het jaar 2005. Nu de aan deze boetenota ten grondslag liggende correctienota over het jaar 2005 niet in stand kan blijven kan de boetenota over dat jaar evenmin in stand blijven.

4.5.2. De beroepsgronden treffen overigens geen doel. Appellante heeft niet voldaan aan de op haar rustende verplichting zoals bedoeld in artikel 10 van de CSV en de daarop gebaseerde nadere regelgeving. De omstandigheid dat appellante van opvatting was dat het Uwv een onjuist standpunt ten aanzien van de verzekeringsplicht van [v/d L.] en [K.] heeft ingenomen is onvoldoende voor het oordeel dat daarmee van een pleitbaar standpunt kan worden gesproken. De Raad neemt hierbij in aanmerking dat een werkgever zich op grond van vaste rechtspraak er in het algemeen van bewust zal moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen en bij twijfel informatie dient in te winnen bij het Uwv. Niet in geding is dat appellante geen informatie als bedoeld heeft ingewonnen.

5. Uit hetgeen is overwogen in 4.2.1 tot en met 4.5.2 volgt dat het hoger beroep van appellante slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Het beroep tegen het besluit van 24 oktober 2008, voor zover dat ziet op de correctie- en boetenota ter zake van het jaar 2005 dient gegrond te worden verklaard en het besluit van 24 oktober 2008 dient voor zover dat ziet op het jaar 2005 te worden vernietigd.

Het beroep tegen het besluit van 24 oktober 2008, voor zover dat ziet op de correctie- en boetenota’s met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 dient ongegrond te worden verklaard.

6. De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- (2 punten) voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 874,- (2 punten) voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.518,-.

III.