ECLI:NL:CRVB:2010:BO4310

06/3686 CSV

06/3827 CSV

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op de hoger beroepen van:

1. [Betrokkene], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: betrokkene);

2. de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)

tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 17 mei 2006, 05/1395 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

betrokkene

en

Uwv

Datum uitspraak: 11 november 2010

I. PROCESVERLOOP

Namens betrokkene heeft mr. R.A.J.C. Huijs, advocaat te Venlo, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft eveneens hoger beroep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2008. Voor betrokkene is mr. Huijs verschenen. Het Uwv heeft zich niet laten vertegenwoordigen.

Na deze zitting heeft de Raad het onderzoek heropend. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 8 september 2010. Voor betrokkene is mr. Huijs verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Kuipers, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene exploiteert een schoonmaakbedrijf. Bij een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek is het vermoeden gerezen dat in de administratie aangetroffen facturen valselijk zijn opgemaakt. Naar aanleiding hiervan is een strafrechtelijk onderzoek gestart en heeft een doorzoeking plaatsgevonden. Het onderzoek door de Belastingdienst is daarna voortgezet en uitgebreid. De resultaten van dit fiscale onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 12 juli 2002. Zij komen erop neer dat de administratie van betrokkene zodanige gebreken vertoont dat deze geen deugdelijke en betrouwbare grondslag vormt voor de belastingheffing en daarom moet worden verworpen. Voorts is aan de hand van branchegegevens inzake de verhouding tussen behaalde omzet en daarvoor benodigde arbeidscapaciteit berekend dat de aangegeven omzet niet met de opgegeven manuren kan zijn behaald en dat dus sprake moet zijn van zwart gewerkte uren, die alsnog naar het anoniementarief in de loonheffing dienen te worden betrokken.

1.2. In mei 2003 is het Uwv bij een looncontrole bij betrokkene op de bevindingen van de Belastingdienst gestuit. Op grond daarvan heeft het Uwv bij besluiten van 4 augustus 2003 correctienota's voor de premies sociale werknemersverzekeringen vastgesteld tot een bedrag van € 4.672,26 over het premiejaar 1998 en € 54.648,63 over het premiejaar 1999.

1.3. Bij besluit van 25 juni 2004 heeft het Uwv aan betrokkene over het premiejaar 1999 wegens onjuiste loonopgave een boete opgelegd van € 20.493, zijnde 37,5% van het nagevorderde premiebedrag. Over 1998 is vanwege verjaring geen boete opgelegd.

1.4. Bij besluit van 3 augustus 2005 heeft het Uwv de bezwaren tegen de correctienota's ongegrond verklaard en het boetebesluit gewijzigd, in dier voege dat het boetepercentage is aangepast naar 25%. Aan betrokkene werd een vergoeding toegekend voor de kosten van het bezwaar.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene gegrond verklaard en het besluit van 3 augustus 2005 vernietigd, met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht. De rechtbank overwoog kort samengevat dat het Uwv aanvankelijk van de juistheid van het rapport van de Belastingdienst heeft kunnen uitgaan, maar dat dit niet meer het geval was nadat het Uwv kennis heeft kunnen nemen van een door de Belastingdienst bij brief van 11 november 2004 aan betrokkene gedaan compromisvoorstel, waaruit bleek dat de conclusies van het rapport niet onomwonden werden gehandhaafd.

3. In hoger beroep keert het Uwv zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet aanvaarde compromisvoorstel met zich brengt dat niet langer onverkort op het rapport van de Belastingdienst mocht worden afgegaan. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat aan het rapport zodanige tekortkomingen kleven dat dit van het begin af aan onvoldoende grondslag heeft geboden voor de bestreden besluitvorming.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Naar vaste rechtspraak heeft het Uwv een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de vaststelling van premielonen, waarbij het niet is gebonden aan hetgeen de Belastingdienst in het kader van de loonheffing heeft vastgesteld. Deze eigen verantwoordelijkheid staat er echter niet aan in de weg dat het Uwv in een voorkomend geval afgaat op de uitkomsten van onderzoek door de Belastingdienst, mits dit onderzoek op zorgvuldige wijze is verricht.

4.2. In het geval van betrokkene heeft de Belastingdienst op grond van de onderzoeksresultaten de administratie verworpen en op basis van de statistische branchegegevens een schatting gemaakt van de zwart uitbetaalde lonen. Dit heeft geleid tot naheffingsaanslagen die door betrokkene in bezwaar en beroep en nadien nog in cassatie zijn bestreden. Bij de door de rechtbank bedoelde brief van 11 november 2004 heeft de betrokken Inspecteur, hangende het beroep bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch, zijn opvattingen over een aanvaardbaar fiscaal compromis kenbaar gemaakt. Daarbij heeft hij het standpunt ingenomen dat de correcties wegens gebreken in de administratie en het gebruik van valse facturen terecht zijn aangebracht en niet voor compromis vatbaar zijn. Dit lag anders voor de correcties die zijn aangebracht op grond van de conclusie dat de omzet "zonder uren" moet zijn behaald. Voorgesteld werd om deze correcties tot de helft terug te brengen. Dit voorstel heeft echter niet tot een vaststellingsovereenkomst geleid, omdat het door betrokkene niet is aanvaard.

De Inspecteur heeft de naheffingen onverkort gehandhaafd en deze in beroep en cassatie verdedigd.

4.3. Met het Uwv is de Raad van oordeel dat onder deze omstandigheden aan het compromisvoorstel van de Belastingdienst niet de betekenis kan worden gehecht die betrokkene en de rechtbank eraan toekennen. De Inspecteur heeft de in het rapport neergelegde feitelijke bevindingen inzake de tekortkomingen in de administratie van betrokkene volledig overeind gehouden, evenals kennelijk de daaraan verbonden conclusie dat de administratie moet worden verworpen. Hieruit volgt dat de Inspecteur onverminderd van oordeel was dat de uitbetaalde lonen slechts aan de hand van een redelijke schatting konden worden bepaald. Zo'n schatting is naar haar aard met onzekerheden omgeven en kan, binnen de grenzen van de redelijkheid, tot uiteenlopende uitkomsten leiden. De bereidheid van de Inspecteur om zijn schatting met de helft terug te brengen indien daarmee procedures zouden worden voorkomen, kan dan ook niet worden opgevat als een erkenning dat die schatting op onjuiste uitgangspunten berust of (anderszins) de grenzen van de redelijkheid overschrijdt, nog daargelaten in hoeverre het Uwv aan zo'n erkenning zou zijn gebonden.

4.4. Onjuist is dus het oordeel van de rechtbank dat het compromisvoorstel met zich bracht dat het Uwv niet langer op het rapport van de Belastingdienst had mogen afgaan en aanvullend eigen onderzoek had moeten verrichten. Het hoger beroep van het Uwv treft doel.

4.5. Naar het oordeel van de Raad kan betrokkene ook overigens niet staande houden dat het rapport van de Belastingdienst naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het Uwv er niet op had mogen afgaan. Betrokkene heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die twijfel doen rijzen aan de door de Belastingdienst vastgestelde ongenoegzaamheid van de administratie.

De stelling dat het Uwv bij eerdere en latere controles geen onregelmatigheden heeft aangetroffen is wat er verder van zij daarvoor niet toereikend, omdat het onderzoek van de Belastingdienst mede in een strafrechtelijk kader plaatsvond en niet met een reguliere controle op één lijn kan worden gesteld. Op geen enkele wijze heeft betrokkene afbreuk weten te doen aan het door de rapporteurs geschetste beeld van een directie die ervan uitging dat zij alle van belang zijnde gegevens "in het hoofd had zitten" en dat een deugdelijke vastlegging in boeken, bescheiden of andere gegevensdragers daarom niet noodzakelijk was. Wat betreft de schatting van de hoogte van de zwarte lonen en de daarover alsnog verschuldigde loonheffing, heeft betrokkene in wezen volstaan met het noemen van enkele bijzondere kenmerken van haar bedrijf, maar niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg daarvan de door de Belastingdienst gehanteerde en door het Uwv overgenomen branchegegevens niet als representatief kunnen worden aangemerkt. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat die schatting en de op basis daarvan aangebrachte correcties naar redelijke maatstaven te hoog zijn.

4.6. Voor zijn onder 4.5 gegeven oordeel vindt de Raad mede bevestiging in de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof van 28 juni 2007 03/01089, alsmede in het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010 07/10340, waarbij de voorgedragen cassatiemiddelen op dit punt zijn verworpen.

4.7. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het door betrokkene ingestelde hoger beroep geen doel treft en dat voor de door betrokkene bepleite terugwijzing van de zaak naar de rechtbank geen aanleiding bestaat. Het beroep inzake de correctienota's moet ongegrond worden verklaard.

4.8. Wat betreft de opgelegde en nader op 25% bepaalde boete staat, mede gelet op hetgeen het Uwv in verweer bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, vast dat ten onrechte toepassing is gegeven aan het Besluit toepassing Administratieve Boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering (Stcrt. 1998, 123), in plaats van aan het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (Stcrt. 1987, 252). Dit betekent een schending van artikel 3:47, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu niet in geschil is dat toepassing van de juiste wettelijke grondslag, voor zover hier van belang, niet tot een andere beoordeling kan leiden en ook overigens niet is gebleken dat betrokkene door de vermelding van een onjuiste wettelijke grondslag is benadeeld, kan dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd.

4.9. Het beroep van betrokkene op schending van de (vorm)voorschriften neergelegd in de artikelen 12a, 12b en 12d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) kan niet slagen, reeds omdat deze wetsartikelen ten tijde van het plegen van de beboetbare feiten nog niet in werking waren getreden.

4.10. Aan de vaststelling van de hoogte van de boete heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat sprake is van opzet/grove schuld bij een eerste vergrijp. Naar het oordeel van de Raad is betrokkene hiermee niet tekort gedaan. Feiten of omstandigheden op grond waarvan een lagere of in het geheel geen boete had moeten worden opgelegd, zijn niet naar voren gekomen.

4.11. Betrokkene heeft aangevoerd dat bij de behandeling van de zaak een redelijke termijn is overschreden. Nu een boete zoals hier in geding naar vaste rechtspraak dient te worden beschouwd als een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), vat de Raad de grief van betrokkene op als een beroep op deze verdragsbepaling.

In het voorliggende geval betreft het een procedure in drie instanties, te weten bezwaar, beroep en hoger beroep. De redelijke termijn voor een procedure in drie instanties is naar het oordeel van de Raad in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden indien die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar in beslag heeft genomen (CRvB 26 januari 2009, LJN BH1009). De datum waarop de te beoordelen termijn aanvang heeft genomen, kan in dit geval niet eerder worden gesteld dan op 25 juni 2004. Dit betekent dat de totale behandelingsduur tot aan het moment van definitieve beslechting van het geschil met deze uitspraak ongeveer zeseneenhalf jaar heeft bedragen. Deze overschrijding wordt evenwel gerechtvaardigd door de procedurele houding van betrokkene, die zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat eerst de uitkomst van de fiscale procedure diende te worden afgewacht. De Raad heeft het Gerechtshof op 2 maart 2007 verzocht om toezending van zijn uitspraak. Het Hof heeft deze bij brief van 29 juni 2007 daags nadat zij was gedaan aan de Raad doen toekomen. De tussengelegen periode dient bij de bepaling van de redelijke termijn buiten beschouwing te blijven. Dit geldt evenzeer voor de periode tussen de eerste zitting van de Raad op 17 januari 2008 en de tweede zitting op 8 september 2010, welke periode geheel in het teken heeft gestaan van het afwachten van het arrest van de Hoge Raad op het door betrokkene ingestelde beroep in cassatie. Na ontvangst van dit arrest, dat is gewezen op 4 juni 2010, is met voldoende voortvarendheid tot het houden van de tweede zitting overgegaan. De Raad concludeert dan ook dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM in deze zaak niet is overschreden. Voor matiging van de boete bestaat ook in zoverre geen aanleiding.

4.12. Het hoger beroep van betrokkene slaagt dus niet.

4.13. De Raad komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt voor zover deze door het Uwv is aangevochten. Het beroep van betrokkene dient alsnog ongegrond te worden verklaard.

5. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover door het Uwv aangevochten;

Verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en R. Kooper en G.W.B. van Westen als leden, in tegenwoordigheid van R.L.G. Boot als griffier.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) R.L.G. Boot.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen.

SB