ECLI:NL:CRVB:2006:AY8123

06/3939 MAW-VV Centrale Raad van Beroep Voorzieningenrechter U I T S P R A A K als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van de Beroepswet op het verzoek om voorlopige voorziening van: [verzoeker], wonende te [woonplaats] (hierna: verzoeker), in verband met het hoger beroep van: verzoeker tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 27 juni 2006, 06/616 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: verzoeker en de Staatssecretaris van Defensie (hierna: staatssecretaris) Datum uitspraak: 11 september 2006 I. PROCESVERLOOP Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Verzoeker heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2006, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. F. van de Nadort. De Staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.M. Both, mr. A.M. Rentema-Westerhof en R. Wijngaarden, allen werkzaam bij het ministerie van Defensie. II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Verzoeker is met ingang van 2 november 2001 voor de duur van vier jaar aangesteld als reservist in de rang van luitenant-kolonel bij het Korps Nationale Reserve. Hem is de functie van bataljonscommandant toegewezen. 1.2. Bij rekest van 10 maart 2005 heeft verzoeker, die geboren is [in] 1948, verzocht zijn aanstelling na het bereiken van de 58-jarige leeftijd, met ingang van 1 augustus 2006 te verlengen. Dit verzoek is met verwijzing naar artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) afgewezen bij besluit van 27 mei 2005. Het daartegen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van 13 december 2005 (bestreden besluit). Daarbij is overwogen dat verzoeker op 1 augustus 2006 de 58-jarige leeftijd zal hebben bereikt en dat geen dringende operationele behoefte bestaat tot verlenging van verzoekers aanstelling. Tevens is overwogen dat indien zich voorafgaand aan het functioneel leeftijdsontslag per 1 augustus 2006 veranderingen zouden voordoen, verzoeker een nieuw verzoek zal kunnen indienen. 1.3. Omdat zijn tijdelijke aanstelling op 3 november 2005 zou aflopen is verzoeker geattendeerd op de mogelijkheid te verzoeken zijn aanstelling bij het reservepersoneel te verlengen tot 1 augustus 2006. Verzoeker heeft dat gedaan. Bij dat verzoek heeft hij tevens gewezen op zijn bezwaar tegen de weigering de aanstelling na 1 augustus 2006 te verlengen. Bij besluit van 10 augustus 2005 heeft de staatssecretaris verzoekers aanstelling verlengd tot 1 augustus 2006. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het tegen het besluit van 10 augustus 2005 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat tegen dat besluit geen bezwaar was gemaakt. Het beroep tegen het besluit van 13 december 2005 is ongegrond verklaard. Daarbij is kort samengevat overwogen dat het bestreden besluit niet in strijd is met de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: Richtlijn) en dat geen sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. 3. Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld en een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Hij heeft aangevoerd dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek omdat hij door het niet verlengen van zijn aanstelling na de 58-jarige leeftijd op jaarbasis € 23.000,- bruto aan inkomsten zal derven en hij over dat inkomen als reservist geen uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen zal ontvangen. 3.1. Verzoeker is van mening dat de weigering zijn aanstelling na het bereiken van de 58-jarige leeftijd te verlengen, in strijd is met de uit zijn aanstellingsbrief blijkende toezegging dat verlenging van de aanstelling op zijn verzoek kan geschieden telkens voor een jaar. Voorts acht verzoeker het besluit in strijd met de eerdergenoemde Richtlijn alsmede met de ter uitvoering van die Richtlijn tot stand gekomen Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs, Stb. 2004, 30 (hierna: Wgbla). Ook het door de staatssecretaris aangelegde criterium van een dringende operationele behoefte spoort volgens verzoeker niet met de Richtlijn en de Wgbla. Tot slot was volgens verzoeker ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet duidelijk of er rond augustus 2006 sprake zal zijn van een dringende operationele behoefte. 3.2. De staatssecretaris heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering de aanstelling na het bereiken van de 58-jarige leeftijd te verlengen, het standpunt ten grondslag gelegd dat aangesloten wordt bij de in artikel 39, tweede lid, onder a van het AMAR, vervatte hoofdregel dat aan de militair bij het bereiken van de 58-jarige leeftijd ontslag kan worden verleend. Tevens is overwogen dat het afwijken daarvan een discretionaire bevoegdheid betreft, ter invulling waarvan het criterium wordt gehanteerd dat alleen van de hoofdregel kan worden afgeweken in het geval dat is gebleken van een dringende operationele behoefte tot verlenging van de aanstelling. Voorts wordt bij hantering van deze bevoegdheid bij reservisten onderscheid gemaakt tussen de Reservist Militaire Taken (RMT), zoals verzoeker, en de Reservist Specifieke Deskundigheid (RSD), zoals bijvoorbeeld een medisch specialist. Dit onderscheid hangt samen met de specifieke opleidingseisen en eisen van beschikbaarheid van de RSD-er, waardoor de beëindiging van een aanstelling van een RSD-er door de organisatie minder eenvoudig kan worden opgevangen. In het geval van verzoeker die RMT-er is, is volgens de staatssecretaris niet gebleken van een dringende operationele behoefte om de aanstelling na 1 augustus 2006 te verlengen. 4. Naar aanleiding van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 21 van de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening meebrengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is het niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak. 4.2. In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd met betrekking tot zijn inkomensterugval vanaf 1 augustus 2006 acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang gelegen. 4.3. Het verzoek betreft het treffen van een voorlopige voorziening naar aanleiding van de weigering verzoekers aanstelling met toepassing van artikel 6, eerste lid, van het AMAR met ingang van 1 augustus 2006, na het bereiken van de 58-jarige leeftijd te verlengen, welke weigering door de rechtbank bij de aangevallen uitspraak in stand is gelaten. Verzoeker verzoekt een voorziening te treffen in die zin dat de staatssecretaris verzoekers aanstelling met onmiddellijke ingang verlengt en hem in werkelijke dienst oproept, totdat een uitspraak over de verlenging in rechte is komen vast te staan, dan wel subsidiair tot 1 oktober 2007. 4.4.1. Naar aanleiding van de grief van verzoeker dat het toegepaste criterium van de dringende operationele behoefte en daarmee het bestreden besluit in strijd zijn met de eerdergenoemde Richtlijn overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Met de Richtlijn wordt blijkens zijn aanhef beoogd om met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van onder meer leeftijd. Op grond van artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn kunnen lidstaten bepalen dat deze Richtlijn voor zover zij betrekking heeft op discriminatie op grond van handicap en leeftijd niet van toepassing is op de strijdkrachten. 4.4.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid en artikel 3 onder c van de ter uitvoering van de Richtlijn tot stand gebrachte Wgbla is onderscheid op grond van leeftijd verboden bij het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar. In artikel 17 van de Wgbla is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid naar leeftijd niet van toepassing is ten aanzien van militaire ambtenaren als bedoeld in artikel 1 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW) tot 1 januari 2008, of tot een eerdere datum waarop in de MAW een regeling is getroffen ten aanzien van het gebruik van leeftijdsgrenzen binnen de krijgsmacht betreffende aanstelling, functietoewijzing, aanwijzing voor een opleiding en ontslag. 4.4.3. Nu verzoeker een militair ambtenaar is als bedoeld in artikel 1 van de MAW en in die wet (nog) geen regeling is getroffen zoals bedoeld in artikel 17 van de Wgbla, staan noch de Richtlijn, noch de Wgbla aan het bestreden besluit in de weg en heeft de staatssecretaris naar voorlopig oordeel overeenkomstig artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a van het AMAR het bereiken van de 58-jarige leeftijd ten grondslag kunnen leggen aan het bestreden besluit. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan verzoekers kritiek op de Wgbla, nu de (voorzieningen)rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet niet bevoegd is een wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet. 4.4.4. Het beroep op het arrest van 22 november 2005 nr. C-144/04 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, LJN: AU8663 slaagt naar voorlopig oordeel niet omdat het om verschillende redenen niet een met het onderhavige geding vergelijkbare kwestie betreft. Zo betreft de casus geen militair, ten aanzien van welke functionaris artikel 17 Wgbla in overeenstemming met artikel 3, vierde lid van de Richtlijn nu juist een uitzondering op het verbod van onderscheid naar leeftijd mogelijk maakt. 4.5. Naar voorlopig oordeel kan op grond van de Wgbla de staatssecretaris nog tot uiterlijk 2008 de hoofdregel hanteren dat een aanstelling van een militair in beginsel niet wordt verlengd bij het bereiken van de 58-jarige leeftijd. Het al dan niet verlengen van een aanstelling betreft in het algemeen een discretionaire bevoegdheid. Dit brengt mee dat de rechterlijke toetsing met terughoudendheid moet plaatsvinden. Tegen die achtergrond bezien is er naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding te oordelen dat de staatssecretaris bij de vraag of verzoekers aanstelling na het bereiken van de 58-jarige leeftijd voor verlenging in aanmerking komt, niet in redelijkheid het door hem aangelegde criterium van de dringende operationele behoefte heeft kunnen hanteren. 4.6. Tot slot wijst de voorzieningenrechter op de vaste jurisprudentie van de Raad dat voor het honoreren van een beroep op het vertrouwensbeginsel een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging nodig is. Daarvan is naar voorlopig oordeel in verzoekers geval niet gebleken. In de begeleidende brief bij het aanstellingsbesluit waarin sprake is van een mogelijke verlenging op verzoek kunnen naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin aanknopingspunten gevonden worden voor rechtens te honoreren verwachtingen. 4.7. Gezien al het voorgaande kan het bestreden besluit en daarmee de aangevallen uitspraak naar voorlopig oordeel in hoger beroep stand houden. Dit betekent dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb zal worden afgewezen. 5. De voorzieningenrechter acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. III. BESLISSING De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb af. Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers. De beslissing is, in tegenwoordigheid van F.M.S. Requisizione als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 september 2006. (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers (get.) F.M.S. Requisizione