ECLI:NL:CRVB:2004:AP1173

01/4415 MAW

01/4416 MAW

03/1082 MAW

03/1098 MAW

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten, gedaagde 1, en

de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde 2.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Door en namens appellant is op bij uitvoerige geschriften uiteengezette gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 juli 2001, nrs. AWB 00/07131 MAWKLU en AWB 01/00613 MAWKLU (uitspraak 1), en tegen twee andere uitspraken van voormelde rechtbank van 31 december 2002, genummerd AWB 01/3855 MAWKLU (uitspraak 2), respectievelijk AWB 02/433 MAWKLU (uitspraak 3).

Namens gedaagden is verweer gevoerd.

Tot kort voor de zitting zijn door appellant aan de Raad nog nadere stukken gezonden.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 15 april 2004, waar appellant in persoon aanwezig was, bijgestaan door mr. R.J. Gras, advocaat te Enschede, en waar gedaagden zich hebben laten vertegenwoordigen door mr. J.P.M. Schwillens en mr. J.B.J. Driessen, beiden werkzaam bij het Ministerie van Defensie.

II. MOTIVERING

1. Voor een uitvoerige uiteenzetting van de voor deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraken. Hij volstaat hier met het volgende.

1.1. Tussen appellant, sedert 1989 werkzaam als militair arts op de Vliegbasis [vestigingsplaats], laatstelijk in de rang van luitenant-kolonel, en de commandant van die basis heeft zich op 23 april 1998 een arbeidsconflict voorgedaan. Na gedwongen verblijf thuis is aan appellant op zijn verzoek buitengewoon verlof verleend, zijn in de periode tot november 1999 - al dan niet op verzoek - diverse andere rechtspositionele besluiten genomen en weer ingetrokken, zijn daartegen rechtsmiddelen aangewend en ingetrokken, is appellant werkzaam geworden bij een particuliere Arbodienst, zijn gesprekken met hem gevoerd en heeft, in overleg tussen partijen, een onderzoek plaatsgevonden door een commissie onder leiding van de commodore vliegerarts b.d. P.I.C.J. Burgers (de Commissie Burgers).

1.2. De Commissie Burgers heeft in haar rapport van 18 november 1999 de aanbeveling gedaan om appellant een passende luitenant-kolonelsfunctie aan te bieden, tijdens de vervulling waarvan zijn geschiktheid voor een functioneren op kolonelsniveau nogmaals in beschouwing kan worden genomen. Verder is geadviseerd appellant de gelegenheid te bieden een psychiater te consulteren. De commissie heeft tot slot het advies gegeven appellant voor te dragen voor ontslag uit de militaire dienst indien hij zich niet met de aanbevelingen kan verenigen.

1.3. Gedaagde 1 heeft in het rapport van de Commissie Burgers aanleiding gevonden appellant bij primair besluit van 15 december 1999 te plaatsen op de functie van Hoofd Bureau Kwaliteit Geneeskundig Personeel (Hoofd BKGP). Na bezwaar daartegen is de functietoewijzing gehandhaafd bij bestreden besluit van 31 mei 2000 (bestreden besluit 1). Met betrekking tot de toegewezen functie is nogmaals gesteld dat het een functie is op het niveau van luitenant-kolonel, is aangegeven dat de functie-inhoud van voldoende niveau is voor appellant om zich te zijner tijd te kunnen kwalificeren op het niveau van kolonel en is aangegeven wie de directe chef zal zijn en wie als eerste en tweede beoordelaar zullen fungeren.

1.4. Een door appellant gemaakt bezwaar tegen een hem intussen bij koninklijk besluit van 18 april 2000 met ingang van 1 juni 2000 verleend ontslag wegens verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten, is bij het bestreden besluit 1 gegrond verklaard; het ontslagbesluit is bij koninklijk besluit van 22 juli 2000 ingetrokken.

1.5. Bij besluit van 23 augustus 2000 is ter bevestiging van de handhaving, bij bestreden besluit 1, van het functietoewijzingsbesluit, de ingangsdatum van toewijzing van de functie Hoofd BKGP op 1 oktober 2000 gesteld. Daarop heeft appellant op 24 augustus 2000 het verzoek gedaan hem "eervol ontslag te verlenen tegen 1 oktober 2000, onder toekenning van een bedrag ter vergoeding van de door (hem) geleden schade van

ƒ 2.000.000,-".

1.6. Bij namens gedaagde 2 genomen primair besluit van 21 september 2000 is besloten appellant bij H.M. de Koningin voor te dragen voor ontslag op verzoek met ingang van 1 oktober 2000. Aan dit ontslag werd geen enkele vergoeding verbonden.

Na bezwaar van appellant heeft gedaagde 2 bij beslissing op bezwaar van 4 januari 2001 (bestreden besluit 2; hierna ook: ontslagbesluit) dit besluit ongewijzigd gehandhaafd.

Bij brief van 22 november 2000 is appellant een afschrift toegezonden van een koninklijk besluit van 26 oktober 2000 waarbij hem het ontslag op verzoek wordt verleend. Appellant is te kennen gegeven dat het niet nodig was tegen dit besluit rechtsmiddelen aan te wenden omdat hij dat reeds had gedaan tegen de voordracht, het ontslagbesluit.

1.7. Op een door appellant op 16 november 2000 gedaan verzoek hem met ingang van 1 oktober 2000 wachtgeld toe te kennen is afwijzend beslist bij besluit van 4 januari 2001. Die afwijzing is gehandhaafd bij besluit van 21 september 2001 (bestreden besluit 3).

1.8. Op 24 augustus 2001 ontving appellant een besluit van gedaagde 1 betreffende functietoewijzing (plaatsing boven de sterkte) met ingang van 1 oktober 2000. Bij brief van 31 augustus 2001 is appellant, die inmiddels op die functietoewijzing had gereageerd, ervan in kennis gesteld dat sprake was van een administratieve omissie en dat het besluit werd ingetrokken.

Het tegen deze brief gemaakte bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard bij beslissing van 11 december 2001 (bestreden besluit 4).

2. Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1, 2, 3 en 4 beroep ingesteld.

2.1. Bij uitspraak 1 heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het beroep tegen bestreden besluit 1 (de gehandhaafde functietoewijzing) ongegrond verklaard. Zij was van oordeel dat de functie van Hoofd BKGP in redelijkheid kon worden opgedragen nu appellant zich nog niet voor een functie op het niveau van kolonel had gekwalificeerd en de toegewezen functie waarvan niet gebleken was dat die niet passend was, die mogelijkheid bood.

2.2. Bij uitspraak 1 heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, voorts het beroep tegen bestreden besluit 2 (het gehandhaafde ontslagbesluit) ongegrond verklaard. Met betrekking tot het ontslag was de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van een gedwongen ontslag, nu geen sprake was van het toewijzen van een onaanvaardbare functie.

2.3. Bij uitspraak 2 heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het beroep tegen bestreden besluit 3 (de weigering van wachtgeld) ongegrond verklaard. Zij was (opnieuw) van oordeel dat er geen sprake was van een gedwongen ontslag en dat er bij een ontslag op aanvraag geen juridische grondslag is voor toekenning van een wachtgelduitkering.

2.4. Bij uitspraak 3 heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 4 (intrekking functietoewijzing boven de sterkte) gegrond verklaard. Zij was van oordeel dat de functietoewijzing aan appellant geen rechtsgevolg kon hebben omdat hem inmiddels ontslag was verleend. Zij heeft, zelf voorziende, bestreden besluit 4 vernietigd en bepaald dat gedaagde 1 onbevoegd was om op het bezwaar te beslissen. Zij heeft voorts een veroordeling uitgesproken tot vergoeding van het griffierecht.

3.1. In hoger beroep heeft appellant met een veelheid van argumenten betoogd dat de Raad niet alleen zal moeten beslissen dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven - en daarmee dus evenmin de aangevallen uitspraken - maar dat hij ook een oordeel moet geven over de onderliggende problematiek die teruggaat naar het incident van 23 april 1998 en zelfs naar de tijd daarvóór, over allerlei besluiten en handelingen die appellant in de loop der jaren op de vliegbasis [vestigingsplaats] ten deel zijn gevallen, over het rapport van Commissie Burgers en over de (onafhankelijke) positie van de bedrijfsarts. In de kern komt het erop neer dat appellant eerherstel verlangt.

3.2. Ter zitting is door appellants raadsman vooropgesteld dat appellant maar al te goed beseft dat de Raad niet in staat is ten volle een oordeel te vellen over alle facetten van zijn relaas, maar daarbij gebonden is aan de besluiten die uiteindelijk via bezwaar en beroep in hoger beroep voorliggen. Hij heeft daarbij het accent gelegd op de gehandhaafde functietoewijzing in bestreden besluit 1 en het gehandhaafde ontslagbesluit in bestreden besluit 2.

3.3. Namens appellant is verzocht de drie aangevallen uitspraken te vernietigen. Appellant geeft er de voorkeur aan dat de Raad de geschillen zelf afdoet onder toekenning van een vorm van eerherstel. Daartoe heeft hij een aantal opties aan de Raad voorgehouden.

4. De Raad overweegt als volgt.

4.1. Hij stelt voorop dat hij het ter zitting door appellants raadsman gehouden betoog betreffende de omvang van de gedingen en de beperkte mogelijkheden van de rechter onderschrijft.

4.2. De gehandhaafde functietoewijzing.

4.2.1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft de Raad niet kunnen concluderen dat gedaagde 1 niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit appellant de functie van Hoofd BKGP toe te wijzen. In het licht van de gebeurtenissen tot december 1999 stond, als gevolg van de uiteindelijk door zowel gedaagden als appellant gekozen opstellingen en ingenomen standpunten, gedaagde voor de opgave - niet meer en niet minder - appellant een functie toe te wijzen op het niveau van luitenant-kolonel vanuit welke functie het mogelijk moest zijn zich te kwalificeren voor een functie op het niveau van kolonel. Zoals uit de weergave onder 1.3. blijkt, heeft gedaagde 1 aan die plicht voldaan. Er is sprake van een functie van het juiste niveau, er is uitdrukkelijk in het bestreden besluit 1 opgenomen dat appellant vanuit die functie de mogelijkheid heeft zich te kwalificeren voor een functie op kolonelsniveau en er is gewaarborgd dat er een deugdelijke beoordeling van het functioneren zal kunnen plaatsvinden. De Raad ziet niet op welke grond er naast het toewijzen van een (in de carrière) passende functie "nog een vorm van eerherstel (had) moet(en) zijn". Er is derhalve geen grond voor vernietiging van bestreden besluit 1, zodat uitspraak 1, voorzover die betrekking heeft op dat besluit, moet worden bevestigd.

4.3. Het gehandhaafde ontslag.

4.3.1. Bij het onder 1.5. vermelde verzoek heeft appellant uitvoerig uiteengezet dat hij zich gedwongen zag, nu eerherstel was uitgebleven en hem zijns inziens ten onrechte de functie van Hoofd BKGP was toegewezen, zijn ontslag te vragen. Het verzoek eindigde met de in 1.5. geciteerde zinsnede. Tegen het op dat verzoek genomen ontslagbesluit van 21 september 2000 heeft appellant op 28 september 2000 bezwaar gemaakt: hij wenste geen ontslag zonder schadevergoeding (of schadeloosstelling).

4.3.2. Gedaagde 2 heeft in het primaire besluit van 21 september 2000 en in bestreden besluit 2 (het ontslagbesluit) weliswaar overwegingen gewijd aan het aspect van de schadeloosstelling en heeft terzake ook afwijzend beslist, maar hij heeft niet onderzocht of appellant het verzoek om ontslag ook wenste te handhaven indien gedaagde niet bereid was tegemoet te komen aan de in het ontslagverzoek opgenomen voorwaarde ten aanzien van toekenning van schadevergoeding. Nu dit achterwege is gebleven moet worden gezegd dat het ontslagbesluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Dit gebrek is na bezwaar niet hersteld. Het standpunt van gedaagde 2 dat daarvoor geen aanleiding was geweest omdat appellant in een brief van 1 oktober 2000 had geschreven dat hij meent dat partijen het eens zijn omdat ingestemd is met appellants ontslag, kan de Raad niet volgen. In die brief spreekt appellant immers ook weer over de koppeling van het ontslag met een schadeloosstelling. Ook de omstandigheid dat appellant een functie buiten de krijgsmacht bekleedde, is onvoldoende rechtvaardiging voor het achterwege laten van nader onderzoek. De Raad is van oordeel dat, zo dit al niet uit het verzoek zelf had kunnen en moeten worden afgeleid, toch uit de gehele context duidelijk was dat appellant de dienst niet 'zo maar' wenste te verlaten. Appellant was uit op eerherstel - wat daarvan ook moge zijn - en hij achtte dit eventueel mogelijk door een ontslag op verzoek onder toekenning van een schadevergoeding; niet met een ontslag zonder een dergelijke vergoeding.

4.3.3. De Raad komt dus tot de slotsom dat bestreden besluit 2 niet in stand kan blijven en dat daarom uitspraak 1, voorzover die op dat besluit betrekking heeft, moet worden vernietigd.

Waar appellant de Raad heeft verzocht zelf in de zaak te voorzien, zal hij onder 5. nader ingaan op de gevolgen van dit oordeel.

4.4. De weigering van wachtgeld.

4.4.1. Appellants standpunt dat hij zich gedwongen zag ontslag te nemen en dat hem daarom recht op wachtgeld toekwam, kan de Raad niet volgen. Hij volstaat ermee te verwijzen naar hetgeen hij onder 4.2. heeft overwogen over de functietoewijzing aan appellant. Bestreden besluit 3 berust derhalve op een deugdelijke grondslag zodat uitspraak 2 moet worden bevestigd.

4.5. De intrekking van functietoewijzing boven de sterkte.

4.5.1. Al dan niet als gevolg van de prompte reactie van appellant op het door deze op

24 augustus 2001 ontvangen, van een bezwaarclausule voorzien schrijven met de mededeling van functietoewijzing boven de sterkte met ingang van 1 oktober 2000, heeft gedaagde 1 bij brief van 31 augustus 2001 appellant ervan in kennis gesteld dat sprake was van een administratieve omissie en dat het besluit (van 23 augustus 2001) werd ingetrokken. Bij bestreden besluit 4 is het hiertegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat naar de mening van gedaagde 1 geen sprake is van een besluit. Dat vereist immers een op rechtsgevolg gerichte rechtshandeling en daarvan kon geen sprake zijn omdat appellant inmiddels was ontslagen.

4.5.2. De Raad kan gedaagde hierin niet volgen. Onmiskenbaar had het door appellant op 24 augustus 2001 ontvangen schrijven alle kenmerken van een besluit, in het bijzonder een functietoewijzingsbesluit. Dat niettemin niet van een op rechtsgevolg gerichte beslissing sprake was omdat appellant al ontslagen was, was en is in het licht van de eerdere intrekkingen van (zelfs ontslag-) besluiten en gelet op de omstandigheid dat er nog diverse procedures aanhangig waren, niet evident. Gedaagde 1 zag ook aanleiding over te gaan tot intrekking van die functietoewijzing. Bestreden besluit 4 kan daarom in rechte geen stand houden en moet worden vernietigd.

4.5.3. Datzelfde lot treft uitspraak 3, waarbij weliswaar tot vernietiging van bestreden besluit 4 is overgegaan, maar waarbij de rechtbank gedaagde 1 onbevoegd heeft verklaard om op het bezwaar te beslissen. Immers, zowel de functietoewijzingsbeslissing als de (gehandhaafde) intrekking daarvan is, zeker in de geschetste omstandigheden, aan te merken als een besluit waarbij appellant belanghebbende is. Het lag derhalve op de weg van gedaagde 1 op het bezwaar van appellant tegen de intrekkingsbeslissing een inhoudelijke beslissing te nemen.

4.5.4. De Raad ziet aanleiding (ook) dit geschilpunt definitief te beslechten.

Hij kan gedaagde 1 volgen in de verklaring dat het functietoewijzingsbesluit bij vergissing is verzonden na een schoning van het geautomatiseerde personeelsinformatiesysteem. Hij stelt vast dat gedaagde 1 zeer snel tot de intrekking heeft besloten en dat er nog geen praktische gevolgen verbonden zijn geweest aan de functietoewijzing. De intrekking kon daarom zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel geschieden.

De Raad zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het bezwaar van appellant tegen het besluit van 23 augustus 2001 tot de intrekking van de functietoewijzing ongegrond verklaren.

Mede uit een oogpunt van duidelijkheid zal de Raad uitspraak 3 van de rechtbank in haar geheel vernietigen en doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen.

5. Gevolgen van de vernietiging van uitspraak 1 met betrekking tot het ontslagbesluit.

5.1. Onder 4.3.3. heeft de Raad geconcludeerd dat bestreden besluit 2 niet in stand kan blijven en dat daarom uitspraak 1, voorzover die op dat besluit betrekking heeft, moet worden vernietigd. Zonder nadere bepaling zal gedaagde 2 een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. De Raad acht het uitgesloten dat een nieuwe beslissing op het bezwaar tegen het primaire ontslagbesluit van 21 september 2000 leidt tot een handhaving van het ontslagbesluit. Aan de door appellant aan het verzoek om ontslag verbonden voorwaarde zal gedaagde 2 niet voldoen. Hem rest dan niets anders dan het primaire besluit te herroepen.

5.2. Het gevolg daarvan is dat appellant vanaf 1 oktober 2000 weer in dienst zou zijn bij het Ministerie van Defensie en de hem toegewezen functie van Hoofd BKGP zou moeten vervullen. Op grond van hetgeen uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting van de Raad naar voren is gekomen, acht de Raad dit een onbegaanbare weg. Hij acht een vruchtbare voortzetting door appellant van zijn militaire loopbaan uitgesloten. Appellant is niet alleen reeds langere tijd werkzaam buiten de defensie-organisatie, hij heeft ook meerdere malen om ontslag verzocht en heeft fundamentele kritiek op die organisatie, onder meer verband houdende met de positie van de arts daarbinnen. Gedaagde 2 zou, waar nu definitief vaststaat dat aan appellant een passende functie is toegewezen, bij een niet te verwachten onvoorwaardelijke medewerking door appellant, opnieuw gedwongen worden een beslissing te nemen tot beëindiging van het dienstverband. Omdat eerder al, zoals onder 1.4. is vermeld, in een dergelijke situatie van een sanctiebesluit werd teruggekomen, zou zich, bij ontbreken van een ontslagmogelijkheid in het AMAR op "andere gronden" (verstoorde verhoudingen), naar alle waarschijnlijk (slechts) de mogelijkheid voordoen van een ontslag wegens ongeschiktheid.

5.3. In dit een en ander vindt de Raad, mede gelet op het hem gedane verzoek om zelf in de zaak te voorzien, aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde ontslagbesluit geheel in stand blijven. Daarmee blijft ook het onder 1.6. vermelde koninklijk besluit van 26 oktober 2000 in stand.

De Raad ziet voorts aanleiding zelf te bepalen - en hierbij knoopt hij aan bij een van de namens appellant aangedragen opties dat hij in aanmerking komt voor wachtgeld - dat appellant wordt aangemerkt als betrokkene in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, 2e, van het op de datum van ontslag van kracht zijnde Werkloosheidsbesluit defensiepersoneel, aan wie niet een ontslag op eigen verzoek, een disciplinair strafontslag danwel een leeftijdsontslag is gegeven.

5.4. Voor een veroordeling tot schadevergoeding, naast de onder 5.3. uiteengezette voorziening, ziet de Raad geen aanknopingspunten.

6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in de bij de rechtbank gevoerde procedure onder nummer AWB 01/00613 MAWKLU tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand en in hoger beroep tot een bedrag van

€ 322,- aan kosten van rechtsbijstand, in totaal € 966,-.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

I.

Vernietigt uitspraak 1 voorzover die betrekking heeft op bestreden besluit 2;

Verklaart het beroep van appellant tegen bestreden besluit 2 gegrond en vernietigt dat besluit;

Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit 2 geheel in stand blijven;

Bepaalt dat appellant wordt aangemerkt als betrokkene in de zin van het Werkloosheidsbesluit defensiepersoneel als onder 5.3. nader is uiteengezet;

Bevestigt uitspraak 1 voor het overige, voorzover aangevochten;

II.

Bevestigt uitspraak 2;

III.

Vernietigt uitspraak 3;

Verklaart het beroep van appellant tegen bestreden besluit 4 gegrond en vernietigt dat besluit;

Verklaart het bezwaar van appellant tegen het besluit van 23 augustus 2001 tot intrekking van de functietoewijzing ongegrond en bepaalt dat dit deel van deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit 4;

IV.

Veroordeelt gedaagden tot vergoeding van de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 966,-, te betalen door de Staat der Nederlanden;

Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem betaalde griffierecht in eerste aanleg in het geding onder nummer AWB 01/00613 MAWKLU en onder nummer AWB 01/433 MAWKLU tot een bedrag van € 211,10 en in hoger beroep tot een bedrag van € 319,29, in totaal € 530,39, vergoedt.

Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr. J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van A. de Gooijer als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2004.

(get.) H.A.A.G. Vermeulen.

(get.) A. de Gooijer.

HD

03.05 Q