ECLI:NL:CBB:2025:660

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/438 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2025 op het hoger beroep van: Koninklijke PostNL B.V. en PostNL N.V., te Den Haag (tezamen PostNL) (gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. M.E.M. Stagnaro en mr. A.B. van der Pol) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022, kenmerk ROT 22/1673, in het geding tussen PostNLende Autoriteit Consument en Markt (gemachtigde: mr. W.T. Algera) PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11312). De ACM heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. PostNL heeft hierna een aanvullend hogerberoepschrift ingediend waarop de ACM heeft gereageerd. De zitting was op 8 mei 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen en daarnaast [naam 1] en [naam 2] namens PostNL en mr. [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] namens de ACM. Op 23 juni 2025 heeft het College het onderzoek heropend. Daarbij heeft het College partijen vragen gesteld en verzocht die te beantwoorden. Met brieven van 4 augustus 2025 hebben partijen de vragen beantwoord. Met brieven van 11 september 2025 hebben partijen op elkaars antwoorden gereageerd. Het College heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. Achtergrond van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Voor het geschil is van belang dat de Postwet 2009 de Universele Postdienst (UPD) kent. Dit is een basispakket aan postdiensten voor onder meer consumenten. Zogenoemde partijenpost valt niet onder de UPD. PostNL is aangewezen als verlener van de UPD. PostNL moet als verlener van de UPD een postdienst van goede kwaliteit bieden. Dit staat in artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009. Eén van de kwaliteitseisen is dat PostNL ervoor moet zorgen dat brieven per kalenderjaar in ten minste 95% van de gevallen de eerstvolgende dag na aanbieding worden bezorgd, niet zijnde een zondag of maandag of officiële feestdag. Dit wordt ook wel de ‘vijfdaagse overkomstduur’ of ‘overnight service’ genoemd. De dag waarop in de vijfdaagse overkomstduur de brieven moeten zijn bezorgd, wordt de normdag genoemd. De kwaliteitseis van 95% staat in artikel 4a van het Postbesluit 2009. 1.3 PostNL moet jaarlijks een rapportage aan de ACM verstrekken over de uitvoering van de UPD. Dit staat in artikel 23 van de Postwet. Op 26 mei 2020 heeft PostNL aan de ACM voor het kalenderjaar 2019 een kwaliteitspercentage van 94,34% gerapporteerd voor de vijfdaagse overkomstduur. PostNL heeft het onderzoek naar het kwaliteitspercentage toegelicht in de rapportage ‘Kwaliteit overnight service brieven 2019’ (onderzoeksrapportage). Hieruit blijkt dat PostNL het onderzoek naar de overkomstduur heeft laten uitvoeren door onderzoeksbureau GfK. Het onderzoeksbureau heeft een proefbriefonderzoek uitgevoerd. Dit houdt in dat het onderzoeksbureau zonder tussenkomst van PostNL proefbrieven aanmaakt. Een panel van verzenders verstuurt deze brieven naar een panel van ontvangers. Door het registreren van het verzend- en ontvangstmoment van de proefbrieven wordt de overkomstduur van deze brieven bepaald. In 2019 bestond het verzendpanel uit 265 particuliere verzenders, die ruim 40.000 brieven deponeerden in straatbrievenbussen. Het ontvangstpanel bestond uit 1.320 huishoudens, die geografisch zijn verspreid over Nederland. Het onderzoek is opgezet met een betrouwbaarheid van 95%. Het bijbehorende tweezijdige betrouwbaarheidsinterval bedroeg ongeveer 0,34-procentpunt. Dat wil zeggen dat het gemeten resultaat van 94,34% met 95% zekerheid ligt in het interval van 94% tot 94,68%. Bij de meting is gebruik gemaakt van de norm NEN-EN 13850:2012 (meetinstructie) van december 2012. Deze norm voor de kwaliteit van postdiensten is geheel gelijk aan de toen geldende Europese norm EN 13850:2012. 1.4 Met het besluit van 24 december 2021 (boetebesluit) heeft de ACM aan PostNL een boete opgelegd van € 2.000.000,- voor het niet behalen van het kwaliteitspercentage van 95% in 2019. De ACM is hierbij uitgegaan van het door PostNL gerapporteerde percentage van 94,34%. 1.5 De rechtbank heeft het door PostNL ingediende bezwaar tegen het boetebesluit met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) behandeld als rechtstreeks beroep. 1.6 De rechtbank heeft het beroep van PostNL ongegrond verklaard. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van PostNL tegen het boetebesluit gegrond; vernietigt het boetebesluit; draagt de ACM op het in beroep betaalde griffierecht van € 365,- en het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 548,- aan PostNL te vergoeden; veroordeelt de ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van € 4.081,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2025. w.g. J.H. de Wildt w.g. I.C. Hof Bijlage Postwet 2009 Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder funiversele postdienst: de universele postdienst, bedoeld in de artikelen 16 en 17 Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, vijfde lid en zesde lid1. De universele postdienst betreft het postvervoer binnen Nederland van ten minste de volgende poststukken:a. brieven die elk afzonderlijk ten hoogste twee kilogram wegen;5. Een verlener van de universele postdienst haalt ten minste vijf dagen per week poststukken op uit de voor het publiek bestemde brievenbussen dan wel uit andere daartoe bestemde inrichtingen, en voert ten minste vijf dagen per week overal in Nederland een bestelling uit, met dien verstande dat hij ten minste zes dagen per week rouwbrieven en medische brieven ophaalt uit daartoe bestemde inrichtingen, en ten minste zes dagen per week overal in Nederland een bestelling uitvoert van rouwbrieven en medische brieven.6. Een verlener van de universele postdienst biedt een postdienst van goede kwaliteit. Daartoe voldoet hij in het kader van het postvervoer ten aanzien van brieven en andere poststukken aan de bij algemene maatregel van bestuur gestelde eisen aan de overkomstduur, de regelmaat en de betrouwbaarheid van de universele postdienst. Artikel 231. Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan de Autoriteit Consument en Markt een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de kwaliteit van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, alsmede een overzicht van de kosten en opbrengsten van de universele postdienstverlening, bedoeld in artikel 22, eerste lid.2. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage. Deze regels kunnen betrekking hebben op de inrichting van de rapportage, op de metingen, bedoeld in het eerste lid, alsmede op de op te nemen financiële gegevens. Artikel 49, eerste lidDe Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 16, vijfde tot en met achtste lid, (…) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Postbesluit 2009 Artikel 4aEen verlener van de universele postdienst zorgt ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding, met dien verstande dat rouwbrieven en medische brieven per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zondag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding. Commission communication in the framework of the implementation of the Directive 97/67/EC of the European Parliament and of the Council of 15 December 1997 on common rules for the development of the internal market of Community postal services and the improvement of quality of service, PbEG, 13/5/2015, 2015/C 159/01 2.1 Het College ziet aanleiding om eerst de grond te bespreken die PostNL in hoger beroep heeft ingediend over de onderschrijding van het kwaliteitspercentage. 2.2 De grond gaat over de zogenoemde niet-teruggemelde brieven in het proefbriefonderzoek. Over deze brieven staat in de onderzoeksrapportage het volgende: "3.6.2 Behandeling van niet-teruggemelde proefbrieven Wanneer op hetzij de normdag, hetzij de volgende dag wordt vastgesteld dat de proefbrief niet op de normdag is gearriveerd, wordt de proefbrief als vertraagd aangemerkt. Er is immers expliciet vastgesteld dat de proefbrief niet tijdig is aangekomen. Wanneer op geen van beide dagen een registratie is geweest van de normdag door de ontvanger wordt de betreffende proefbrief buiten de meting gehouden. GfK acht de betrouwbaarheid van de doorgegeven ontvangstdatum onvoldoende omdat de termijn tussen ontvangstdatum en datum van terugmelding te lang is. Het grootste deel van de proefbrieven waarvan expliciet is vastgesteld dat ze te laat ontvangen zijn wordt in de daaropvolgende tijd alsnog ontvangen. De ontvangst is dan doorgaans op het moment van afsluiten van de maandrapportage alsnog bevestigd. In 2019 was 0,6 % van de in de rapportage opgenomen proefbrieven echter ook op dat moment nog niet terug gemeld. Hoewel de oorzaak hiervan bij onzorgvuldigheid van afzender of ontvanger kan liggen, zijn deze proefbrieven allen als vertraagd aangemerkt." 2.3 PostNL voert aan dat zij er voorzichtigheidshalve voor heeft gekozen om alle niet-teruggemelde proefbrieven als vertraagd te registreren, ook de 0,6% van de proefbrieven die op het moment van afsluiten van de maandrapportage nog niet waren teruggemeld en waarvan de oorzaak van de vertraging zowel bij onzorgvuldigheid van de afzender als van de ontvanger kan liggen. Volgens PostNL heeft zij die keuze gemaakt omdat de precieze oorzaak van het niet-terugmelden van die proefbrieven niet kan worden vastgesteld. Volgens PostNL heeft zij in alle UPD-rapportages steeds expliciet als voorbehoud vermeld dat op het moment van afsluiten van de maandrapportage nog niet-teruggemelde proefbrieven weliswaar als vertraagd zijn geregistreerd, maar dat de oorzaak van de niet-terugmelding onzeker is. Door alle niet-teruggemelde proefbrieven als vertraagd aan te merken, heeft PostNL ook een meer conservatieve benadering gehanteerd dan paragraaf H.3.4 van de meetinstructie voorschrijft. Daarin staat het volgende: "H.3.4 Loss EN 13850 does not measure lost mail. It has to produce a report within a reasonable timeframe after the end of the measurement period. Therefore, items not delivered within 30 days may be ignored. This is because it can be difficult to tell whether a missing test item has been lost within the postal system, lost outside the postal system, has never been posted or has been received but overlooked by the recipient. The following definitions apply:  Letter on-time: Delivered within the service standard, for example domestically J+1 ,  Letter delayed: Transit-time beyond the service standard up to J+30, To be able to report all delayed letters, final reports can be calculated not sooner as all possible J+30 items had a reasonable chance to be reported back, processed and validated." Hieruit blijkt volgens PostNL dat niet-teruggemelde brieven niet meetellen in de meting. Omdat er geen bewijs is dat de niet-teruggemelde proefbrieven door toedoen van PostNL niet aan de 24-uurs overkomstduur voldoen, bestaat er geen grond om deze mee te nemen bij het bepalen van een mogelijke overtreding. Wanneer de niet-teruggemelde proefbrieven buiten de meting worden gehouden, zou de gewogen kwaliteitsscore 0,55 procentpunt hoger uitkomen. Dit zou resulteren in een totale kwaliteitsscore van 94,89%, waarbij het betrouwbaarheidsinterval aan de bovenkant zou uitkomen op 95,21%. In dat geval wordt wel voldaan aan de kwaliteitsnorm van 95%. 2.4 De ACM stelt zich op het standpunt dat zij de meting niet hoeft te corrigeren voor niet-teruggemelde proefbrieven. PostNL tracht twijfel te zaaien over de uitkomst en de kwaliteit van de meting die het onderzoeksbureau in opdracht van PostNL heeft gedaan en over haar eigen jaarrapportage. PostNL heeft de meetmethode zelf ontwikkeld en PostNL rapporteert op basis daarvan al langer aan de ACM. PostNL heeft er in deze procedure pas in de hoger beroepsfase op gewezen dat de rapportage op het punt van de niet-teruggemelde proefbrieven niet correct zou zijn. Volgens de ACM heeft PostNL het standpunt dat zij in hoger beroep inneemt al eerder prijsgegeven. De ACM wijst op de aanbiedingsbrief bij de rapportage waarin de CEO van PostNL heeft vermeld dat de kwaliteit is gemeten volgens de geldende vereisten, de accountantsverklaring bij de jaarrapportage van PostNL waarin geen voorbehoud is gemaakt bij het percentage en de tekst van de jaarrapportage waarin PostNL alle niet-teruggemelde brieven als vertraagd heeft aangemerkt. De ACM merkt verder op dat, als de uitleg van PostNL wordt gevolgd, sprake is van strijd met de meetinstructie, omdat paragraaf H.3.4 voorschrijft dat een minimale termijn van 30 dagen wordt gehanteerd na verzending van de proefbrieven. Die termijn geldt niet voor alle niet-teruggemelde proefbrieven, omdat PostNL werkt met een ‘cut-off datum’ (laatste dag van de maand). Volgens de ACM is een correctie ook verder niet aan de orde. Zoals blijkt uit de afspraken tussen PostNL en het onderzoeksbureau kent het onderzoek verschillende controlestappen om de meting zorgvuldig te laten verlopen. De ACM ziet geen reden om te twijfelen aan de onderzoeksuitkomst, gelet op de onderzoekswaarborgen en de verklaring van de accountant. 3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat PostNL het standpunt dat zij nu inneemt over de overtreding in een eerder stadium heeft prijsgegeven. Uit de door ACM aangehaalde verklaringen en rapportages blijkt niet dat PostNL ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van rechten van verdediging. Ook staat het PostNL vrij om, anders dan de ACM lijkt te betogen, in hoger beroep nieuwe gronden aan te voeren tegen de boete. Het College zal daarom de hogerberoepsgrond over het kwaliteitspercentage beoordelen. 4.1 In de onderzoeksrapportage zijn alle niet-teruggemelde proefbrieven aangemerkt als vertraagde brieven. In haar beantwoording van de vragen van het College stelt de ACM zich op het standpunt dat PostNL dit doet op basis van vast en bindend vastgelegd beleid waaraan PostNL zich niet zomaar kan onttrekken. Er is volgens de ACM sprake van een al meer dan 20 jaar bestendige praktijk van het onderzoeksbureau en PostNL – geaccordeerd door de accountant – die de ACM in haar besluiten heeft goedgekeurd. Het College onderschrijft dit standpunt van de ACM niet. De door de ACM overgelegde stukken zijn stukken die zijn opgesteld in het kader van de wettelijke rapportageverplichting van PostNL en de goedkeuring van de ACM daarvan over eerdere jaren. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat PostNL de op dat moment goedgekeurde meetmethode ook in latere jaren verplicht moest toepassen, althans dat deze methode als uitgangspunt voor het vaststellen van een overtreding zou moeten dienen bij een mogelijke onderschrijding van de 95%-norm. Er is dus niet gebleken van een regeling of van afspraken die voor PostNL bindend zijn waar het gaat om de behandeling van niet-teruggemelde brieven in de meting voor het jaar 2019. Bovendien is over 2019 voor het eerst sprake van een onderschrijding van de kwaliteitsnorm door PostNL. Dat verklaart ook waarom PostNL pas in deze procedure ingaat op de wijze van rapporteren en benadrukt dat de vertraagde brieven niet zonder meer als niet-teruggemeld kunnen worden beschouwd. 4.2 Naar aanleiding van de vragen van het College nemen partijen verschillende standpunten in over de vraag of voor de duiding van de niet-teruggemelde proefbrieven moet worden teruggevallen op paragraaf H.3.4 van de meetinstructie. Volgens PostNL moet de benadering in paragraaf H.3.4 in beginsel worden gevolgd, tenzij er goede redenen zijn om hiervan af te wijken. PostNL leidt dit af uit hoofdstuk 9 van de meetinstructie waarin staat dat annex H ‘important guidance’ geeft voor het meetonderzoek. De ACM stelt zich op het standpunt dat paragraaf H.3.4 niet verplicht hoeft te worden toegepast. Het College stelt vast dat de meetinstructie door publicatie van de gelijkluidende Europese norm in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een norm is als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van het Postbesluit 2009. De meetinstructie kent zowel bindende (‘mandatory’) normen als delen die informatief (‘informative’) van aard zijn. Paragraaf H.3.4 is opgenomen in annex H, die gezien de eerste alinea van hoofdstuk 9 van de meetinstructie en het bijschrift bij annex H zelf ‘informative’ is. Uit de tekst van paragraaf H.3.4 blijkt niet dat dit voor deze paragraaf anders is. Er is daarom geen sprake van een bindende norm. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat paragraaf H.3.4 in beginsel moet worden gevolgd. Dat annex H ‘important guidance’ geeft, leidt niet tot die conclusie. 4.3 Uit het voorgaande volgt dat bij de beoordeling niet kan worden teruggevallen op een specifieke bindende norm voor de wijze waarop niet-teruggemelde proefbrieven moeten worden behandeld in het proefbriefonderzoek. 5.1 Het College staat nu voor de vraag of de ACM buiten redelijke twijfel heeft vastgesteld dat PostNL de overtreding heeft begaan. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, rust op de ACM, als bestuursorgaan dat de boete heeft opgelegd, de bewijslast van de overtreding. 5.2 De ACM heeft de boete opgelegd voor overtreding van artikel 4a van het Postbesluit 2009, waarin staat dat PostNL ervoor moet zorgen dat de brieven waar het hier om gaat, in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen op de normdag zijn bezorgd. De ACM baseert haar vaststelling van de overtreding op het proefbriefonderzoek. In dit onderzoek zijn alle niet-teruggemelde brieven als vertraagd aangemerkt. Uit de onder 2.2 weergegeven passage uit de onderzoeksrapportage blijkt dat de niet-teruggemelde proefbrieven brieven zijn waarvan het ontvangende panellid op de normdag of de dag erna heeft gerapporteerd dat de brief niet is aangekomen. Uit de onderzoeksrapportage blijkt ook dat het in een beperkt aantal gevallen gaat om proefbrieven die bij de maandelijkse periodeafsluiting nog niet zijn teruggemeld. Na deze periodeafsluiting wordt niet meer door het onderzoeksbureau gecontroleerd of bijgehouden of de vertraagde proefbrieven alsnog door de panelleden worden ontvangen. De oorzaak van het niet ontvangen van de proefbrief is in deze gevallen dus onbekend. Het niet-ontvangen van de proefbrief kan te wijten zijn aan een vertraging in de bezorging door PostNL, maar kan evengoed aan de verzender of de ontvanger liggen. In 2019 betrof dat 0,6% van de proefbrieven. Vanwege deze omstandigheid kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat PostNL de norm van 95% niet heeft gehaald. De door de ACM genoemde waarborgen in het onderzoek – zoals e-mailverkeer van het onderzoeksbureau met de panelleden over het uitblijven van meldingen van die panelleden, en het buiten de meting houden van proefbrieven waarbij onregelmatigheden zijn geconstateerd – maken dit niet anders. Omdat het onderzoeksbureau na de maandelijkse periodeafsluiting geen onderzoek meer doet naar de dan nog niet teruggemelde proefbrieven, kan, ondanks de waarborgen in het onderzoek, niet worden vastgesteld dat al die brieven daadwerkelijk zijn vertraagd. Ook het feit dat PostNL de niet-teruggemelde proefbrieven als vertraagd beschouwde, maakt niet dat de ACM dat als vaststaand mocht aannemen en aan het boetebesluit ten grondslag mocht leggen. De ACM moet, voor zij een boete oplegt, zelf nagaan of op basis van het onderzoek de overtreding buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld. Uit het voorgaande volgt dat de ACM voor 0,6% van de proefbrieven ten onrechte niet heeft vastgesteld of die brieven vertraagd waren. Die brieven moeten daarom buiten de meting worden gehouden. Niet in geschil is dat geen sprake is van een overtreding als de niet-teruggemelde proefbrieven buiten de meting worden gehouden. 5.3 Het College concludeert dan ook dat de ACM niet buiten redelijke twijfel heeft vastgesteld dat PostNL de overtreding van artikel 4a van het Postbesluit 2009 heeft begaan. Daarmee vervalt de grondslag aan de door de ACM opgelegde boete. De overige door PostNL aangevoerde gronden behoeven daarom geen bespreking. 6 Het hoger beroep slaagt. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Het College zal het beroep gegrond verklaren en het boetebesluit vernietigen. 7 Het College zal de ACM veroordelen in de door PostNL in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze proceskosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.081,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in hoger beroep en 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 1).