ECLI:NL:CBB:2025:63

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 23/1682, 23/1683, 23/1684, 23/1685

1 [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [plaats 1] , (gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A. Pliego Selie, mr. M.H.J.K. Immerzeel, mr. J. van den Bercken en mr. R. Warning), 2 [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), te [plaats 2] , (gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. R.M. Elemans), 3. [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) te [plaats 3] ( [land] ) en [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) (samen: [naam 5] ), te [plaats 4] , (gemachtigden: mr. R. Snelders en mr. R. Lepetska), 4 [naam 6] B.V. ( [naam 7] ) ( [naam 8] ), te [plaats 5] , (gemachtigden: mr. Y. de Vries en mr. L. van Uden) en de Autoriteit Consument & Markt (ACM), (gemachtigden: mr. A. Bouman, L.M. Brokx, JD. LL.M, mr. H.B.M. Römkens en mr. M. Rekker).

De onder 1 tot en met 4 genoemde partijen (samen: de tabaksfabrikanten) hebben hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:6240). De rechtbank heeft, kort gezegd, het boetebesluit waarbij aan de fabrikanten boetes zijn opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod in stand gelaten. De ACM heeft bij brief van 22 januari 2024 de vertrouwelijke versie van verschillende gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van deze stukken. De tabaksfabrikanten hebben ieder op dit verzoek een schriftelijke reactie ingediend. Hierop heeft de ACM schriftelijk gereageerd.

1. De (passages in) de stukken ten aanzien waarvan de ACM om beperking van de kennisneming heeft verzocht zijn stukken uit het algemeen dossier en stukken uit het individuele dossier van [naam 2] . In de inventarislijsten heeft de ACM door middel van codes aangegeven om welke stukken het gaat. De codes verwijzen naar de verschillende gronden voor beperking van de kennisneming, zoals nader omschreven in de standaardtabel motivering vertrouwelijkheid. Het gaat voornamelijk om passages die volgens de ACM concurrentiegevoelige gegevens bevatten (gronden A1 en A2 in de tabel), maar ook om verschillende passages met persoonsgegevens (grond B in de tabel), informatie die ziet op onderzoeks- en toezichtshandelingen van de ACM (grond C in de tabel) en passages die informatie bevatten over ondernemingen en personen die van zodanige aard is dat de belangen van de betrokkenen bij een vertrouwelijke behandeling ervan volgens de ACM zwaarder wegen dan het belang van partijen om hier onbeperkt kennis van te kunnen nemen (grond F in de tabel). De ACM heeft toegelicht dat de stukken grotendeels ouder zijn dan vijf jaar, maar dat dit volgens haar niet afdoet aan de vertrouwelijkheid ervan. Volgens de ACM gaat het om gedetailleerde en bedrijfsgevoelige gegevens (bijvoorbeeld contract- en leveringsvoorwaarden, marge-percentages, volumekortingen) waaruit nog steeds de huidige positie van de fabrikanten en de afnemers te herleiden is. De gegevens zijn nog steeds relevant en het onbeperkt kennis nemen van deze gegevens kan ertoe leiden dat betrokkenen in hun de concurrentiepositie worden geschaad. De ACM wenst niet de resterende onzekerheid die op de markt bestaat over het gedrag van concurrenten door deze procedure weg te nemen. 2 De tabaksfabrikanten betwijfelen of er gewichtige reden zijn die een beperking van de kennisneming rechtvaardigen. Zij voeren aan dat een groot deel van de stukken al minstens 9,5 jaar oud is, en dus in beginsel niet meer vertrouwelijk. De ACM heeft het verzoek om beperking van de kennisneming slechts beperkt en in algemene bewoordingen gemotiveerd en heeft niet per document concreet gemotiveerd waarom de geheimhouding daarvan gerechtvaardigd is. Volgens de fabrikanten valt niet in te zien hoe uit de stukken de concurrentiepositie van de betrokken fabrikanten en afnemers te herleiden is. De fabrikanten wijzen erop dat met name de stukken afkomstig van de groothandelaren [naam 9] en [naam 10] van belang zijn, omdat deze afnemers een bepalende rol hebben in de door de ACM geconstateerde overtreding. Deze gegevens zijn dus relevant voor de beoordeling van de hoger beroepen en dus ook voor de verdediging van de fabrikanten. [naam 5] , [naam 8] en [naam 2] hebben verzocht om, indien de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd wordt geacht, te bepalen dat hun gemachtigden en adviseurs wel toegang krijgen tot de vertrouwelijke stukken, dan wel dat de ACM hiervan een samenvatting verstrekt. 3 Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het College een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen. 4 De door de rechter-commissaris te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor de hoger beroepen relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaken op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar staat tegenover dat een onbeperkte kennisname van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl de ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie. 5 De rechter-commissaris heeft kennisgenomen van de door de ACM als vertrouwelijk ingediende stukken, de daarop door de tabaksfabrikanten ingediende reacties, en de reactie daarop van de ACM. De rechter-commissaris is van oordeel dat er voldoende gewichtige redenen zijn om de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Hieronder legt de rechter-commissaris uit waarom. 6 Het grootste deel van de stukken waarvoor de ACM om beperking van de kennisneming heeft verzocht betreffen concurrentiegevoelige gegevens, waaronder bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit de marktstrategie van betrokkenen kan worden afgeleid. Het gaat onder meer om verkoop-, leverings- en samenwerkingsovereenkomsten, marktanalyses, interne discussiestukken over onder andere prijsbeleid en afnemers, prijslijsten, verkoopplannen, omzetgegevens, informatie over onderhandelingen, bestellingen en leveringen en agenda’s, gespreksverslagen en interne beleidsstukken. Deze informatie is grotendeels ouder dan vijf jaar. Informatie die minstens vijf jaar oud is, verliest door tijdsverloop in beginsel het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 maart 2017 in de zaak Evonik Degussa GmbH, C162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205). Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft de ACM aannemelijk gemaakt dat de betreffende concurrentiegevoelige gegevens, ouder en jonger dan 5 jaar, en ook de gegevens die afkomstig zijn van de groothandelaren [naam 9] en [naam 10] , nog steeds inzicht kunnen geven in de commerciële positie en de marktstrategieën van de tabaksfabrikanten en hun afnemers. Daarbij acht de rechter-commissaris van belang dat, zoals de ACM uiteengezet heeft, de fabrikanten nog steeds elkaars directe concurrenten zijn op de sigarettenmarkt en zij nog altijd in een commerciële verhouding tot elkaar en hun afnemers staan, in een markt die al een grote mate van transparantie kent. Een onbeperkte kennisneming van deze stukken zou ertoe kunnen leiden dat de nog bestaande concurrentie wordt verminderd dan wel dat betrokkenen in hun concurrentiepositie worden geschaad. 7 Wat betreft de passages die zien op onderzoeks- en toezichtshandelingen van de ACM acht de rechter-commissaris een beperkte kennisneming eveneens gerechtvaardigd, omdat een onbeperkte kennisname hiervan afbreuk zou kunnen doen aan de effectiviteit van toekomstig onderzoek van de ACM en de ACM hierover ook uiteengezet heeft dat de methodes van onderzoek sindsdien niet wezenlijk zijn gewijzigd. 8 Ook de vertrouwelijkheid van de passages met persoonsgegevens en gegevens die de ACM heeft aangemerkt met code F (zwaarwegende belangen) moet naar het oordeel van de rechter-commissaris worden geëerbiedigd. Een onbeperkte kennisneming van deze gegevens kan tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer leiden en daarmee tot een onevenredig nadeel voor de betrokkenen, terwijl de fabrikanten door de beperkte kennisneming niet in hun belangen worden geschaad. De rechter-commissaris weegt daarbij ook het belang van de ACM mee om in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. De belangen bij een vertrouwelijke behandeling van deze informatie wegen zwaarder dan een onbeperkte kennisneming ervan. De beperkte kennisneming hiervan is dus eveneens gerechtvaardigd. 9 Naar het oordeel van de rechter-commissaris kunnen de fabrikanten ook zonder kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken zich verweren tegen het boetebesluit van de ACM.

De rechter-commissaris: - beslist dat de beperking van de kennisneming van de stukken ten aanzien waarvan de ACM om beperkte kennisneming heeft verzocht gerechtvaardigd is; - verzoekt de tabaksfabrikanten om binnen twee weken na de verzending van deze beslissing schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van deze stukken uitspraak doet op de hoger beroepen, voor zover zij deze stukken niet kennen. Aldus genomen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. D. de Vries als griffier, op 17 januari 2025. De griffier is verhinderd