ECLI:NL:CBB:2025:423

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 24/310 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 augustus 2025 in de zaak tussen mr. [naam 1], te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HollandsStroom B.V. (onderneming) (gemachtigden: mr. S. van Gent en mr. T. Dekker) en de minister van Klimaat en Groene Groei (gemachtigden: mr. I.M. van der Heijden en mr. S.O. Visch)

Met het besluit van 22 januari 2023 (verleningsbesluit) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023 (CEK23) subsidie verleend. Met het besluit van 27 november 2023 (wijzigingsbesluit) heeft de minister het verleningsbesluit gewijzigd, in die zin dat de onderneming geen aanspraak meer maakt op een voorschot voor de maanden oktober, november en december 2023 (Q4 van 2023). Met het besluit van 28 maart 2024 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het wijzigingsbesluit ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming is op 23 december 2024 failliet verklaard en vervolgens heeft de curator de procedure overgenomen. De curator heeft een schriftelijke reactie ingediend. De zitting was op 9 april 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen: J.J.H. Oosterwijk namens de minister, de curator en de gemachtigden van partijen. Samenvatting van het geschil en oordeel van het College 1.1 De minister heeft besloten om de subsidieverlening aan de onderneming, een energieleverancier, te wijzigen in die zin dat zij geen aanspraak meer maakt op subsidievoorschotten voor het Q4 van 2023. De uitkomst van een uitgevoerde toets op de brutomarge van de onderneming leidt volgens de minister ertoe dat bij uitbetaling van de voorschotten sprake zal zijn van overcompensatie bij de onderneming en ongeoorloofde staatssteun. De curator is het daarmee niet eens. 1.2 De curator betwist de bevoegdheid van de minister om de subsidieverlening te wijzigen en om de voorschotten voor Q4 van 2023 niet te verstrekken. Verder heeft de minister de brutomargetoets onjuist uitgevoerd, is geen sprake van overcompensatie en ook niet van ongeoorloofde staatssteun. Ook zijn het bestreden besluit en de CEK23, wat betreft de daarin voorgeschreven brutomargetoets, in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 1.3 Het College is van oordeel dat de beroepsgronden niet slagen. De conclusie is dat de minister de voorschotten voor Q4 van 2023 terecht niet heeft verstrekt door de subsidieverlening te wijzigen. De hoogte van de definitieve aanspraak op subsidie zal bij de vaststelling van de subsidie moeten blijken.

Inleiding 2.1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 2.2 De minister heeft aan de onderneming subsidie verleend en heeft die subsidie nadien, daarover gaat deze zaak, gewijzigd. De grondslag voor deze subsidie is de CEK23. De prijzen van aardgas en de daaraan verwante prijzen voor elektriciteit waren sinds de start van het conflict in Oekraïne sterk gestegen. Het kabinet wilde voorkomen dat Nederlandse huishoudens een te hoge prijs betaalden voor hun basisbehoeften aan energie. Het prijsplafond was daarvoor één van de oplossingen. Dat plafond is neergelegd in de CEK23. Het hield in dat kleinverbruikers plafondtarieven betaalden voor hun energiegebruik tot aan de verbruiksgrenzen. Voor het verschil tussen de plafondtarieven en de contractprijzen werd een subsidie verleend aan energieleveranciers. Zo konden zij de plafondtarieven in rekening brengen bij de kleinverbruikers, zonder dat dit drukte op de winstmarge zoals zij die vóór de energiecrisis hadden. De subsidie werd verleend aan de energieleveranciers voor het jaar 2023 en werd aan hen uitbetaald op basis van maandelijkse voorschotten. Daarbij was het niet de bedoeling dat de energieleveranciers zelf profiteerden van de subsidie door een hogere winstmarge dan voorheen te hanteren op de energie die zij leverden. Om deze overcompensatie te voorkomen, kende de CEK23 een brutomargetoets. In die toets werd de brutomarge van iedere leverancier vergeleken met diens brutomarge in de jaren voordat de CEK23 gold, de historische brutomarge. Voor zover de brutomarge in 2023 hoger uitviel, werd het meerdere op de subsidie in mindering gebracht. Voor het verstrekken van subsidie was dit neergelegd in artikel 3.3 van de CEK23, in samenhang met bijlage III van die regeling. 2.3 Om tegemoet te komen aan de wens van lidstaten om steun te verlenen naar aanleiding van de energiecrisis heeft de Europese Commissie een tijdelijk steunkader gepubliceerd met maatregelen die lidstaten kunnen nemen om de effecten van de energiecrisis op de economie te beperken (Tijdelijk crisiskader voor staatssteunmaatregelen ter ondersteuning van de economie na de Russische agressie tegen Oekraïne (Tijdelijk crisiskader, 2022/C 426/01)). De regelgever heeft bij het opstellen van de CEK23 rekening gehouden met het Tijdelijk crisiskader. De Europese Commissie heeft het verlenen van subsidie op grond van de CEK23 goedgekeurd met de beschikking (State Aid SA.104994 (2022/N) — Netherlands TCF: Temporary energy price limit) van 16 december 2022. 2.4 De minister heeft met het wijzigingsbesluit het verleningsbesluit gewijzigd op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (Kaderwet). Volgens de minister wijkt de brutomarge van de onderneming in 2023 sterk af van haar historische brutomarge en van die van andere energieleveranciers. Deze tariefontwikkeling, in combinatie met de voorschotten per aansluiting die de onderneming al heeft ontvangen, hebben ertoe geleid dat voor Q4 van 2023 al vaststond dat in 2023 sprake zal zijn van een aanzienlijke overschrijding van de historische brutomarge, ook zonder de verstrekking van die voorschotten. Daarmee staat volgens de minister vast dat verstrekking van deze voorschotten aan de onderneming integraal zou leiden tot overcompensatie en daarmee tot een voordeel voor haar dat in strijd zou komen met de in 2.3 genoemde goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie en dus zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun. Om dit te voorkomen heeft de minister beslist dat de onderneming geen aanspraak maakt op de voorschotten voor Q4 van 2023. Standpunten van partijen 3.1 De curator heeft meerdere beroepsgronden aangevoerd tegen het wijzigingsbesluit. Kort gezegd vindt de curator dat de minister niet bevoegd was om de subsidieverlening te wijzigen en daarmee de bevoorschotting te stoppen, dat de onderneming de historische brutomarge niet heeft overschreden, dat geen sprake is van overcompensatie en van ongeoorloofde staatssteun, en dat de minister het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. De curator heeft ook een aantal stukken overgelegd, zoals het advies “Staatssteun bij weigeren voorschotbetalingen” van [naam 2] en [naam 3] van 4 maart 2024, de opinie “Economische interpretatie van de brutomargetoets bij de subsidieregeling van het prijsplafond” van [naam 4] van 27 maart 2024, en het “Rapport van feitelijke bevindingen met betrekking tot de brutomargetoets in het kader van de ‘Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023’” van [naam 5] van 20 maart 2024. 3.2 De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zijn stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling worden besproken.

De bevoegdheid om de subsidieverlening te wijzigen 4.1 De curator voert aan dat de minister niet bevoegd is om de subsidieverlening te wijzigen en dat hij ook niet kan bepalen dat de onderneming geen aanspraak maakt op voorschotten voor Q4 van 2023. Dat houdt namelijk een wijziging in van het dwingend geformuleerde artikel 6.1.1 van de CEK23 op grond waarvan de onderneming aanspraak maakt op maandelijkse voorschotten. Artikel 7 van de Kaderwet biedt geen grondslag voor het weigeren om voorschotten te verstrekken. De minister had voor de toepassing van die bepaling aannemelijk moeten maken dat de overschrijding van de brutomarge daadwerkelijk leidt tot ongeoorloofde staatssteun waarvan bij een overschrijding van de historische brutomarge niet per definitie sprake is. 4.2 Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet kan de minister een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen, voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met op grond van een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen. Die bepaling is neergelegd in een formele wet die van hogere orde is dan de CEK23 en voorkomt subsidieverstrekking in strijd met artikel 107 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dat artikel 6.1.1 van de CEK23 dwingend is geformuleerd kan artikel 7 van de Kaderwet dus niet opzijzetten. Omdat onder de term (subsidie)verstrekking ook de uitbetaling van subsidievoorschotten valt, biedt artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet een bevoegdheidsgrondslag om een verleningsbesluit ten nadele van de onderneming te wijzigen, in die zin dat geen aanspraak meer bestaat op bevoorschotting over een bepaalde periode. Zou de verstrekking van de voorschotten leiden tot ongeoorloofde staatssteun? 4.3 De vraag die in het kader van de bevoegdheid vervolgens beantwoord moet worden is of de verstrekking van de voorschotten aan de onderneming in strijd zou zijn met op grond van artikel 107 van het VWEU geldende verplichtingen en dus zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun. Naar het oordeel van het College moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang. Staatssteun 4.4 Het College stelt voorop dat subsidie op grond van de CEK23 staatssteun is in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU voor zover het aan ondernemingen ten goede komt. Op grond van deze verdragsbepaling is staatssteun in beginsel verboden, maar kan het in bepaalde gevallen verenigbaar zijn met de interne markt: “[…] 3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: […] b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; […].” Tijdelijk crisiskader 4.5 Eén van de genoemde steunmaatregelen uit het Tijdelijk crisiskader is het bieden van steun rechtstreeks of via een energieleverancier aan een eindbegunstigde. De volgende citaten uit het Tijdelijk crisiskader zijn in dat verband van belang: “(29) Met betrekking tot de afdelingen 2.1 en 2.4 van deze mededeling kan steun rechtstreeks of via een energieleverancier aan de eindbegunstigde worden toegekend. Indien de steun via een energieleverancier wordt verstrekt, moet de lidstaat aantonen dat hij een mechanisme gebruikt dat de mededinging tussen leveranciers in stand houdt en waarborgt dat de steun aan de eindbegunstigde wordt doorgegeven. […] 2.1. Beperkte steunbedragen (54) Naast de bestaande mogelijkheden op grond van artikel 107, lid 3, punt c), VWEU kunnen tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die worden geraakt door de Russische agressie tegen Oekraïne en/of door de opgelegde sancties of de in reactie daarop als vergelding genomen tegenmaatregelen, in de huidige crisis een geschikte, noodzakelijke en gerichte oplossing zijn. (55) De Commissie zal dit soort staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op grond van artikel 107, lid 3, punt b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan […].” Brutomargetoets onderdeel van de staatssteungoedkeuring door de Europese Commissie 4.6 In de CEK23 heeft de minister in overleg met de sector ervoor gekozen om steun via de energieleveranciers te verstrekken aan de eindbegunstigden: de afnemers met een kleinverbruikaansluiting. Als de lidstaat ervoor kiest om steun via een energieleverancier te verstrekken, dan moet de lidstaat aantonen dat hij een mechanisme gebruikt dat de mededinging tussen leveranciers in stand houdt en waarborgt dat de steun aan de eindbegunstigde wordt doorgegeven. De staatssteungoedkeuring van de Europese Commissie van de CEK23 bepaalt in dat verband het volgende over de brutomargetoets (checks of the gross margins) en overcompensatie (payments that exceed those thresholds): “(63) The Commission accordingly considers that the measure is necessary, appropriate and proportionate to remedy a serious disturbance in the economy of a Member State and meets all the relevant conditions of the Temporary Crisis Framework. In particular:  […]  The measure complies with point (29) of the Temporary Crisis Framework, since the Dutch authorities demonstrated that they operate a mechanism which ensures that the aid is passed on to the final beneficiaries and that competition between suppliers is preserved. In particular, participation in the measure will be open to all energy suppliers authorised to supply small energy users (see recitals (34) and (35)). Furthermore, the granting authority will ensure that the aid is passed on in full to the final beneficiaries by carrying out checks of the gross margins charged by suppliers during the measure against their historical benchmarks and ensuring that any payments that exceed those thresholds are clawed back from suppliers (recital (34) to (36)). Thus the measure will not discriminate against suppliers who are in a comparable legal and factual situation. Finally, the suppliers remain free in their price-setting capacity for the energy consumption that exceeds the consumption thresholds of the measure (see recital (38)) and therefore can keep competing among themselves for customers on the basis of both price and non-price features of their energy supply. […]  Aid will be granted only to undertakings affected by the crisis (recital (23)). The measure therefore complies with point 55(d) of the Temporary Crisis Framework. […].” Subsidieverstrekking mag niet leiden tot overcompensatie van energieleveranciers en overcompensatie wordt voorkomen door het toetsen van een maximale brutomarge 4.7 Uit het voorgaande volgt dat een belangrijk punt voor de Europese Commissie om de CEK23 goed te keuren is dat de minister een mechanisme hanteert waarmee gewaarborgd wordt dat de steun volledig (in full) bij de afnemers met een kleinverbruikaansluiting (households and SMEs that qualify as small energy users) terechtkomt. In dat mechanisme wordt de brutomarge gecontroleerd en vergeleken met de historische brutomarge. Het woord volledig laat geen ruimte voor subsidie voor iets anders dan voor de toepassing van het prijsplafond voor afnemers met een kleinverbruikaansluiting. In de toelichting op de CEK23 (Staatscourant (Stcrt.) 2022, 34154, p.

6.1 De minister heeft op goede gronden het wijzigingsbesluit genomen en daarbij het verleningsbesluit in die zin gewijzigd dat de onderneming geen aanspraak meer maakt op de verstrekking van voorschotten voor Q4 van 2023. De precieze subsidie zal bij de subsidievaststelling worden vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M.P. Glerum en mr. A. van Gijzen, in aanwezigheid van mr. M. Ettema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2025. w.g. J.H. de Wildt w.g. M. Ettema Bijlage Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 107, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder b, 1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen. Kaderwet EZK- en LNV-subsidies Artikel 7 1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister: a. subsidieverstrekking weigeren; b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening; c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen. 2. Bij de vaststelling, intrekking of wijziging kan worden bepaald, dat over onverschuldigd betaalde subsidiebedragen een rentevergoeding verschuldigd is. 3. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verstrekt, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald. 4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid. Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023 Artikel 3.3 (berekening hoogte subsidie voor elektriciteit en gas samen) Indien subsidie wordt verstrekt voor de toepassing van het prijsplafond voor zowel elektriciteit als gas, wordt de hoogte van de subsidie berekend volgens de formule: waarbij kva, THEkva, CLEkva, PTE, TUK, THGkva, CLGkva, PTG en OBEG achtereenvolgens staan voor: kva: kleinverbruikaansluiting; THEkva: de totale hoeveelheid elektriciteit in kWh die de subsidieontvanger in 2023 per kleinverbruikaansluiting heeft geleverd, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt. Hierbij wordt gerekend met een maximale bovengrens van het volumeplafond voor elektriciteit en een ondergrens van nul; CLEkva: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor elektriciteit in € per kWh per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per kWh die in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid elektriciteit die in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; PTE: het plafondtarief voor elektriciteit; TUK: een tegemoetkoming in de uitvoeringskosten voor de toepassing van het prijsplafond, berekend overeenkomstig artikel 3.6; THGkva: de totale hoeveelheid gas in m3(n) die de subsidieontvanger in 2023 per kleinverbruikaansluiting heeft geleverd, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt. Hierbij wordt gerekend met een maximale bovengrens van het volumeplafond voor gas en een ondergrens van nul; CLGkva: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor gas in € per m3(n) per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per m3(n) die in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid gas die in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; PTG: het plafondtarief voor gas; OBEG: de overschrijdingen van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit en gas in €, bepaald overeenkomstig bijlage III. Artikel 5.3, eerste lid, (administratieve verplichtingen) De subsidieontvanger voert een zodanige administratie dat daaruit op elk moment op een eenvoudige en duidelijke wijze is af te leiden dat hij voldoet aan de bij deze regeling gestelde eisen. Artikel 5.5 (gegevens voor correctie voorschot) Voor het maandelijks corrigeren van het cumulatieve voorschot, bedoeld in artikel 6.1.2, eerste lid, verstrekt de subsidieontvanger na afloop van een kalendermaand waarvoor hij een voorschot heeft ontvangen, aan de Minister gegevens over: a. het aantal kleinverbruikaansluitingen waaraan in die voorgaande kalendermaand elektriciteit of gas is geleverd; b. de hoeveelheid elektriciteit in kWh of gas in m3(n) die in die voorgaande kalendermaand is geleverd aan kleinverbruikaansluitingen, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; c. voor elektriciteit: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor elektriciteit in € per kWh per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per kWh die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting, gewogen naar de hoeveelheid elektriciteit die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; d. voor gas: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor gas in € per m3(n) per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per m3(n) die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid gas die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; e. voor alle kleinverbruikaansluitingen waarvoor in die voorgaande maand eindfactuur is verstrekt, opgeteld het voorschot dat is verstrekt in de periode waar de eindfactuur op ziet. Artikel 5.6. (gegevens accountant) 1. De subsidieontvanger verstrekt aan de Minister een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant over de getrouwheid van: a. voor elektriciteit of gas: de gegevens van de eerste aanvraag voor een voorschot, binnen vier maanden na indiening van die aanvraag, indien het totaalbedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting € 125.000 of meer zal bedragen; b. voor warmte: de gegevens van de aanvraag voor het voorschot binnen vier maanden na de indiening van die aanvraag indien het bedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting € 125.000 of meer zal bedragen. 2. De subsidieontvanger verstrekt aan de Minister een verklaring van een onafhankelijk en ter zake kundig persoon over de getrouwheid van: a.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 24/310 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 augustus 2025 in de zaak tussen mr. [naam 1], te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HollandsStroom B.V. (onderneming) (gemachtigden: mr. S. van Gent en mr. T. Dekker) en de minister van Klimaat en Groene Groei (gemachtigden: mr. I.M. van der Heijden en mr. S.O. Visch)

Met het besluit van 22 januari 2023 (verleningsbesluit) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023 (CEK23) subsidie verleend. Met het besluit van 27 november 2023 (wijzigingsbesluit) heeft de minister het verleningsbesluit gewijzigd, in die zin dat de onderneming geen aanspraak meer maakt op een voorschot voor de maanden oktober, november en december 2023 (Q4 van 2023). Met het besluit van 28 maart 2024 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het wijzigingsbesluit ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming is op 23 december 2024 failliet verklaard en vervolgens heeft de curator de procedure overgenomen. De curator heeft een schriftelijke reactie ingediend. De zitting was op 9 april 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen: J.J.H. Oosterwijk namens de minister, de curator en de gemachtigden van partijen. Samenvatting van het geschil en oordeel van het College 1.1 De minister heeft besloten om de subsidieverlening aan de onderneming, een energieleverancier, te wijzigen in die zin dat zij geen aanspraak meer maakt op subsidievoorschotten voor het Q4 van 2023. De uitkomst van een uitgevoerde toets op de brutomarge van de onderneming leidt volgens de minister ertoe dat bij uitbetaling van de voorschotten sprake zal zijn van overcompensatie bij de onderneming en ongeoorloofde staatssteun. De curator is het daarmee niet eens. 1.2 De curator betwist de bevoegdheid van de minister om de subsidieverlening te wijzigen en om de voorschotten voor Q4 van 2023 niet te verstrekken. Verder heeft de minister de brutomargetoets onjuist uitgevoerd, is geen sprake van overcompensatie en ook niet van ongeoorloofde staatssteun. Ook zijn het bestreden besluit en de CEK23, wat betreft de daarin voorgeschreven brutomargetoets, in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 1.3 Het College is van oordeel dat de beroepsgronden niet slagen. De conclusie is dat de minister de voorschotten voor Q4 van 2023 terecht niet heeft verstrekt door de subsidieverlening te wijzigen. De hoogte van de definitieve aanspraak op subsidie zal bij de vaststelling van de subsidie moeten blijken.

Inleiding 2.1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 2.2 De minister heeft aan de onderneming subsidie verleend en heeft die subsidie nadien, daarover gaat deze zaak, gewijzigd. De grondslag voor deze subsidie is de CEK23. De prijzen van aardgas en de daaraan verwante prijzen voor elektriciteit waren sinds de start van het conflict in Oekraïne sterk gestegen. Het kabinet wilde voorkomen dat Nederlandse huishoudens een te hoge prijs betaalden voor hun basisbehoeften aan energie. Het prijsplafond was daarvoor één van de oplossingen. Dat plafond is neergelegd in de CEK23. Het hield in dat kleinverbruikers plafondtarieven betaalden voor hun energiegebruik tot aan de verbruiksgrenzen. Voor het verschil tussen de plafondtarieven en de contractprijzen werd een subsidie verleend aan energieleveranciers. Zo konden zij de plafondtarieven in rekening brengen bij de kleinverbruikers, zonder dat dit drukte op de winstmarge zoals zij die vóór de energiecrisis hadden. De subsidie werd verleend aan de energieleveranciers voor het jaar 2023 en werd aan hen uitbetaald op basis van maandelijkse voorschotten. Daarbij was het niet de bedoeling dat de energieleveranciers zelf profiteerden van de subsidie door een hogere winstmarge dan voorheen te hanteren op de energie die zij leverden. Om deze overcompensatie te voorkomen, kende de CEK23 een brutomargetoets. In die toets werd de brutomarge van iedere leverancier vergeleken met diens brutomarge in de jaren voordat de CEK23 gold, de historische brutomarge. Voor zover de brutomarge in 2023 hoger uitviel, werd het meerdere op de subsidie in mindering gebracht. Voor het verstrekken van subsidie was dit neergelegd in artikel 3.3 van de CEK23, in samenhang met bijlage III van die regeling. 2.3 Om tegemoet te komen aan de wens van lidstaten om steun te verlenen naar aanleiding van de energiecrisis heeft de Europese Commissie een tijdelijk steunkader gepubliceerd met maatregelen die lidstaten kunnen nemen om de effecten van de energiecrisis op de economie te beperken (Tijdelijk crisiskader voor staatssteunmaatregelen ter ondersteuning van de economie na de Russische agressie tegen Oekraïne (Tijdelijk crisiskader, 2022/C 426/01)). De regelgever heeft bij het opstellen van de CEK23 rekening gehouden met het Tijdelijk crisiskader. De Europese Commissie heeft het verlenen van subsidie op grond van de CEK23 goedgekeurd met de beschikking (State Aid SA.104994 (2022/N) — Netherlands TCF: Temporary energy price limit) van 16 december 2022. 2.4 De minister heeft met het wijzigingsbesluit het verleningsbesluit gewijzigd op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (Kaderwet). Volgens de minister wijkt de brutomarge van de onderneming in 2023 sterk af van haar historische brutomarge en van die van andere energieleveranciers. Deze tariefontwikkeling, in combinatie met de voorschotten per aansluiting die de onderneming al heeft ontvangen, hebben ertoe geleid dat voor Q4 van 2023 al vaststond dat in 2023 sprake zal zijn van een aanzienlijke overschrijding van de historische brutomarge, ook zonder de verstrekking van die voorschotten. Daarmee staat volgens de minister vast dat verstrekking van deze voorschotten aan de onderneming integraal zou leiden tot overcompensatie en daarmee tot een voordeel voor haar dat in strijd zou komen met de in 2.3 genoemde goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie en dus zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun. Om dit te voorkomen heeft de minister beslist dat de onderneming geen aanspraak maakt op de voorschotten voor Q4 van 2023. Standpunten van partijen 3.1 De curator heeft meerdere beroepsgronden aangevoerd tegen het wijzigingsbesluit. Kort gezegd vindt de curator dat de minister niet bevoegd was om de subsidieverlening te wijzigen en daarmee de bevoorschotting te stoppen, dat de onderneming de historische brutomarge niet heeft overschreden, dat geen sprake is van overcompensatie en van ongeoorloofde staatssteun, en dat de minister het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. De curator heeft ook een aantal stukken overgelegd, zoals het advies “Staatssteun bij weigeren voorschotbetalingen” van [naam 2] en [naam 3] van 4 maart 2024, de opinie “Economische interpretatie van de brutomargetoets bij de subsidieregeling van het prijsplafond” van [naam 4] van 27 maart 2024, en het “Rapport van feitelijke bevindingen met betrekking tot de brutomargetoets in het kader van de ‘Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023’” van [naam 5] van 20 maart 2024. 3.2 De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zijn stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling worden besproken.

De bevoegdheid om de subsidieverlening te wijzigen 4.1 De curator voert aan dat de minister niet bevoegd is om de subsidieverlening te wijzigen en dat hij ook niet kan bepalen dat de onderneming geen aanspraak maakt op voorschotten voor Q4 van 2023. Dat houdt namelijk een wijziging in van het dwingend geformuleerde artikel 6.1.1 van de CEK23 op grond waarvan de onderneming aanspraak maakt op maandelijkse voorschotten. Artikel 7 van de Kaderwet biedt geen grondslag voor het weigeren om voorschotten te verstrekken. De minister had voor de toepassing van die bepaling aannemelijk moeten maken dat de overschrijding van de brutomarge daadwerkelijk leidt tot ongeoorloofde staatssteun waarvan bij een overschrijding van de historische brutomarge niet per definitie sprake is. 4.2 Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet kan de minister een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen, voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met op grond van een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen. Die bepaling is neergelegd in een formele wet die van hogere orde is dan de CEK23 en voorkomt subsidieverstrekking in strijd met artikel 107 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dat artikel 6.1.1 van de CEK23 dwingend is geformuleerd kan artikel 7 van de Kaderwet dus niet opzijzetten. Omdat onder de term (subsidie)verstrekking ook de uitbetaling van subsidievoorschotten valt, biedt artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet een bevoegdheidsgrondslag om een verleningsbesluit ten nadele van de onderneming te wijzigen, in die zin dat geen aanspraak meer bestaat op bevoorschotting over een bepaalde periode. Zou de verstrekking van de voorschotten leiden tot ongeoorloofde staatssteun? 4.3 De vraag die in het kader van de bevoegdheid vervolgens beantwoord moet worden is of de verstrekking van de voorschotten aan de onderneming in strijd zou zijn met op grond van artikel 107 van het VWEU geldende verplichtingen en dus zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun. Naar het oordeel van het College moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang. Staatssteun 4.4 Het College stelt voorop dat subsidie op grond van de CEK23 staatssteun is in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU voor zover het aan ondernemingen ten goede komt. Op grond van deze verdragsbepaling is staatssteun in beginsel verboden, maar kan het in bepaalde gevallen verenigbaar zijn met de interne markt: “[…] 3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: […] b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; […].” Tijdelijk crisiskader 4.5 Eén van de genoemde steunmaatregelen uit het Tijdelijk crisiskader is het bieden van steun rechtstreeks of via een energieleverancier aan een eindbegunstigde. De volgende citaten uit het Tijdelijk crisiskader zijn in dat verband van belang: “(29) Met betrekking tot de afdelingen 2.1 en 2.4 van deze mededeling kan steun rechtstreeks of via een energieleverancier aan de eindbegunstigde worden toegekend. Indien de steun via een energieleverancier wordt verstrekt, moet de lidstaat aantonen dat hij een mechanisme gebruikt dat de mededinging tussen leveranciers in stand houdt en waarborgt dat de steun aan de eindbegunstigde wordt doorgegeven. […] 2.1. Beperkte steunbedragen (54) Naast de bestaande mogelijkheden op grond van artikel 107, lid 3, punt c), VWEU kunnen tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die worden geraakt door de Russische agressie tegen Oekraïne en/of door de opgelegde sancties of de in reactie daarop als vergelding genomen tegenmaatregelen, in de huidige crisis een geschikte, noodzakelijke en gerichte oplossing zijn. (55) De Commissie zal dit soort staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op grond van artikel 107, lid 3, punt b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan […].” Brutomargetoets onderdeel van de staatssteungoedkeuring door de Europese Commissie 4.6 In de CEK23 heeft de minister in overleg met de sector ervoor gekozen om steun via de energieleveranciers te verstrekken aan de eindbegunstigden: de afnemers met een kleinverbruikaansluiting. Als de lidstaat ervoor kiest om steun via een energieleverancier te verstrekken, dan moet de lidstaat aantonen dat hij een mechanisme gebruikt dat de mededinging tussen leveranciers in stand houdt en waarborgt dat de steun aan de eindbegunstigde wordt doorgegeven. De staatssteungoedkeuring van de Europese Commissie van de CEK23 bepaalt in dat verband het volgende over de brutomargetoets (checks of the gross margins) en overcompensatie (payments that exceed those thresholds): “(63) The Commission accordingly considers that the measure is necessary, appropriate and proportionate to remedy a serious disturbance in the economy of a Member State and meets all the relevant conditions of the Temporary Crisis Framework. In particular:  […]  The measure complies with point (29) of the Temporary Crisis Framework, since the Dutch authorities demonstrated that they operate a mechanism which ensures that the aid is passed on to the final beneficiaries and that competition between suppliers is preserved. In particular, participation in the measure will be open to all energy suppliers authorised to supply small energy users (see recitals (34) and (35)). Furthermore, the granting authority will ensure that the aid is passed on in full to the final beneficiaries by carrying out checks of the gross margins charged by suppliers during the measure against their historical benchmarks and ensuring that any payments that exceed those thresholds are clawed back from suppliers (recital (34) to (36)). Thus the measure will not discriminate against suppliers who are in a comparable legal and factual situation. Finally, the suppliers remain free in their price-setting capacity for the energy consumption that exceeds the consumption thresholds of the measure (see recital (38)) and therefore can keep competing among themselves for customers on the basis of both price and non-price features of their energy supply. […]  Aid will be granted only to undertakings affected by the crisis (recital (23)). The measure therefore complies with point 55(d) of the Temporary Crisis Framework. […].” Subsidieverstrekking mag niet leiden tot overcompensatie van energieleveranciers en overcompensatie wordt voorkomen door het toetsen van een maximale brutomarge 4.7 Uit het voorgaande volgt dat een belangrijk punt voor de Europese Commissie om de CEK23 goed te keuren is dat de minister een mechanisme hanteert waarmee gewaarborgd wordt dat de steun volledig (in full) bij de afnemers met een kleinverbruikaansluiting (households and SMEs that qualify as small energy users) terechtkomt. In dat mechanisme wordt de brutomarge gecontroleerd en vergeleken met de historische brutomarge. Het woord volledig laat geen ruimte voor subsidie voor iets anders dan voor de toepassing van het prijsplafond voor afnemers met een kleinverbruikaansluiting. In de toelichting op de CEK23 (Staatscourant (Stcrt.) 2022, 34154, p.

6.1 De minister heeft op goede gronden het wijzigingsbesluit genomen en daarbij het verleningsbesluit in die zin gewijzigd dat de onderneming geen aanspraak meer maakt op de verstrekking van voorschotten voor Q4 van 2023. De precieze subsidie zal bij de subsidievaststelling worden vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M.P. Glerum en mr. A. van Gijzen, in aanwezigheid van mr. M. Ettema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2025. w.g. J.H. de Wildt w.g. M. Ettema Bijlage Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 107, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder b, 1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen. Kaderwet EZK- en LNV-subsidies Artikel 7 1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister: a. subsidieverstrekking weigeren; b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening; c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen. 2. Bij de vaststelling, intrekking of wijziging kan worden bepaald, dat over onverschuldigd betaalde subsidiebedragen een rentevergoeding verschuldigd is. 3. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verstrekt, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald. 4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid. Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023 Artikel 3.3 (berekening hoogte subsidie voor elektriciteit en gas samen) Indien subsidie wordt verstrekt voor de toepassing van het prijsplafond voor zowel elektriciteit als gas, wordt de hoogte van de subsidie berekend volgens de formule: waarbij kva, THEkva, CLEkva, PTE, TUK, THGkva, CLGkva, PTG en OBEG achtereenvolgens staan voor: kva: kleinverbruikaansluiting; THEkva: de totale hoeveelheid elektriciteit in kWh die de subsidieontvanger in 2023 per kleinverbruikaansluiting heeft geleverd, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt. Hierbij wordt gerekend met een maximale bovengrens van het volumeplafond voor elektriciteit en een ondergrens van nul; CLEkva: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor elektriciteit in € per kWh per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per kWh die in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid elektriciteit die in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; PTE: het plafondtarief voor elektriciteit; TUK: een tegemoetkoming in de uitvoeringskosten voor de toepassing van het prijsplafond, berekend overeenkomstig artikel 3.6; THGkva: de totale hoeveelheid gas in m3(n) die de subsidieontvanger in 2023 per kleinverbruikaansluiting heeft geleverd, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt. Hierbij wordt gerekend met een maximale bovengrens van het volumeplafond voor gas en een ondergrens van nul; CLGkva: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor gas in € per m3(n) per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per m3(n) die in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid gas die in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; PTG: het plafondtarief voor gas; OBEG: de overschrijdingen van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit en gas in €, bepaald overeenkomstig bijlage III. Artikel 5.3, eerste lid, (administratieve verplichtingen) De subsidieontvanger voert een zodanige administratie dat daaruit op elk moment op een eenvoudige en duidelijke wijze is af te leiden dat hij voldoet aan de bij deze regeling gestelde eisen. Artikel 5.5 (gegevens voor correctie voorschot) Voor het maandelijks corrigeren van het cumulatieve voorschot, bedoeld in artikel 6.1.2, eerste lid, verstrekt de subsidieontvanger na afloop van een kalendermaand waarvoor hij een voorschot heeft ontvangen, aan de Minister gegevens over: a. het aantal kleinverbruikaansluitingen waaraan in die voorgaande kalendermaand elektriciteit of gas is geleverd; b. de hoeveelheid elektriciteit in kWh of gas in m3(n) die in die voorgaande kalendermaand is geleverd aan kleinverbruikaansluitingen, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; c. voor elektriciteit: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor elektriciteit in € per kWh per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per kWh die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting, gewogen naar de hoeveelheid elektriciteit die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; d. voor gas: het gemiddelde contractuele leveringstarief voor gas in € per m3(n) per kleinverbruikaansluiting, op basis van de leveringstarieven in € per m3(n) die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 door de subsidieontvanger in rekening zijn gebracht aan de kleinverbruikaansluiting gewogen naar de hoeveelheid gas die in de voorgaande kalendermaand of kalendermaanden in 2023 is geleverd aan deze kleinverbruikaansluiting, waarvoor de toepassing van het prijsplafond heeft plaatsgevonden en een eindfactuur is verstrekt; e. voor alle kleinverbruikaansluitingen waarvoor in die voorgaande maand eindfactuur is verstrekt, opgeteld het voorschot dat is verstrekt in de periode waar de eindfactuur op ziet. Artikel 5.6. (gegevens accountant) 1. De subsidieontvanger verstrekt aan de Minister een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant over de getrouwheid van: a. voor elektriciteit of gas: de gegevens van de eerste aanvraag voor een voorschot, binnen vier maanden na indiening van die aanvraag, indien het totaalbedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting € 125.000 of meer zal bedragen; b. voor warmte: de gegevens van de aanvraag voor het voorschot binnen vier maanden na de indiening van die aanvraag indien het bedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting € 125.000 of meer zal bedragen. 2. De subsidieontvanger verstrekt aan de Minister een verklaring van een onafhankelijk en ter zake kundig persoon over de getrouwheid van: a.

39-40 en 47) heeft de regelgever benadrukt dat de subsidie niet bestemd is voor de energieleveranciers zelf en dat de subsidie niet mag leiden tot overcompensatie van energieleveranciers, zoals onder meer blijkt uit de volgende passage (p. 47): “Het prijsplafond wordt vormgegeven als subsidie aan de energieleveranciers, zodat zij met de ontvangen subsidie binnen de verbruiksgrenzen de tarieven kunnen verlagen tot de plafondtarieven. Hierbij is een aandachtspunt van het kabinet, maar ook een breed gedeeld aandachtspunt in de Tweede Kamer, dat de subsidie niet mag leiden tot overcompensatie van energieleveranciers. Daarom hanteert de subsidieregeling een maximale brutomarge die elektriciteit en gasleveranciers mogen realiseren. Voor warmteleveranciers geldt een gelijkwaardige toets. Een goede toetsing op overcompensatie is ook voor staatssteungoedkeuring door de Europese Commissie een vereiste. Met de voorgestelde systematiek kunnen energieleveranciers niet meer marge maken op de geleverde energie dan dat zij op basis van historische gegevens zonder prijsplafond zouden doen. Hierdoor komt de subsidie volledig ten goede aan de consument.” Overcompensatie leidt tot ongeoorloofde staatssteun 4.8 Met de brutomargetoets maakt de minister een vergelijking met de historische brutomarge van de onderneming. Op die manier moet bevoordeling van een energieleverancier door een grotere marge op energie door het prijsplafond in 2023 ten opzichte van andere energieleveranciers worden voorkomen. Een overschrijding van de historische brutomarge is een indicatie dat de lidstaat steun uitbetaalt die bij de energieleverancier terechtkomt en dus niet bij de eindbegunstigden van de CEK23. De Europese Commissie heeft, zo blijkt uit het staatssteunkader en het goedkeuringsbesluit, uitdrukkelijk geen goedkeuring verleend voor die vorm van steun aan energieleveranciers en die wordt met de CEK23, die bedoeld is voor afnemers met een kleinverbruikaansluiting, ook niet beoogd. In zo’n geval vindt begunstiging plaats van de betreffende energieleverancier die de mededinging dreigt te vervalsen, waardoor sprake is van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. De conclusie is dan ook dat een overschrijding van de historische brutomarge een indicatie is dat sprake is van overcompensatie van de energieleverancier en daarmee van ongeoorloofde staatssteun. Anders dan de curator onder verwijzing naar de opinie van [naam 2] en [naam 3] heeft betoogd, bestaat dan geen ruimte om eerst de subsidie te verstrekken en nadien terug te vorderen. Mocht de minister de brutomarge aan de hand van de aangeleverde cijfers bepalen? 4.9 De curator betoogt dat de minister ten onrechte de brutomarge met voorlopige cijfers heeft berekend. Volgens de curator kan alleen met definitieve cijfers worden gerekend die zijn gecontroleerd door een accountant. Dit leidt de curator af uit artikel 7.1 van de CEK23, waarin is bepaald dat de aanvraag tot vaststelling pas wordt gedaan tegen de tijd dat de definitieve cijfers bekend zijn, en uit het vereiste van een accountantsverklaring, zoals opgenomen in artikel 7.2, derde lid, van de CEK23. 4.10 Deze beroepsgrond slaagt niet. Niet in geschil is dat van de onderneming gegevens konden worden opgevraagd in het kader van de subsidieverstrekking. Zo zijn in artikel 5.3 van de CEK23 administratieve verplichtingen vastgelegd, in artikel 5.5 van de CEK23 het maandelijks verstrekken van gegevens en in artikel 5.6 van de CEK23 waar gegevens van een accountant nodig zijn. Op basis van de gegevens die door de onderneming zijn aangeleverd op 18 oktober 2023 heeft de minister geconcludeerd dat sprake was van overschrijding van de historische brutomarge en daarmee van overcompensatie. Op basis van de in bezwaar door de onderneming aangedragen financiële gegevens heeft een nieuwe berekening plaatsgevonden, waarbij de overcompensatie volgens de minister nog hoger zou uitkomen. Dat niet van deze cijfers zou mogen worden uitgegaan, volgt het College niet. De door de curator genoemde bepalingen zien op de subsidievaststelling en dus niet op een wijziging van de subsidieverlening zoals hier aan de orde is. De conclusie is dan ook dat de minister de brutomarge aan de hand van de aangeleverde cijfers mocht berekenen. De brutomargetoets 4.11 Bij het verstrekken van subsidie voor de toepassing van het prijsplafond voor zowel elektriciteit als gas, wordt de hoogte van de subsidie berekend volgens de formule zoals weergegeven in artikel 3.3 van de CEK23. Hierin is opgenomen dat de overschrijdingen van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit en gas in euro’s worden afgetrokken. Dit wordt berekend overeenkomstig bijlage III (https://wetten.overheid.nl/BWBR0047628/2022-12-15). Op grond van bijlage III onder a bij de CEK23 wordt de brutomarge elektriciteit en gas per jaar berekend volgens de volgende formules: Brutomarge Elektriciteitjaar = Inflatie indexatiejaar * [(a) Omzet Elektriciteit jaar + b) Omzet vaste leveringskosten Elektriciteitjaar – c) Inkoopkosten van het goed Elektriciteitjaar – d) Overige leveringskosten Elektriciteitjaar – e) Inkoop premies Elektriciteitjaar)] / Aantal klanten elektriciteitjaar Brutomarge Gasjaar = Inflatie indexatiejaar * [(f) Omzet Gasjaar + g) Omzet vaste leveringskosten Gasjaar – h) Inkoopkosten van het goed Gasjaar – i) Overige leveringskosten Gasjaar – j) Inkoop premies Gasjaar)] / Aantal klanten gasjaar De toelichting op de CEK23 (Stcrt. 2022, 34154, p. 40) vermeldt het volgende over de brutomarge: “De brutomarge is het verschil tussen de inkoopkosten van de geleverde energie, met inbegrip van diverse inkooppremies voor het afdekken van risico's (profiel-, onbalans- en weerrisico's), en de verkoopopbrengsten daarvan.” Onderdeel van de berekening van de brutomarge zijn dus, onder andere, de inkoopkosten met inkooppremies die worden afgetrokken van de met de inflatie van het indexatiejaar vermenigvuldigde omzet elektriciteit en gas in een jaar. Zijn de risicopremies van de onderneming kosten zoals bedoeld in de brutomargetoets? 4.12 Volgens de curator heeft de minister bij de berekening van de brutomarge in 2023 de risicopremies die de onderneming heeft doorberekend als onderdeel van haar tarief aan haar klanten ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Deze risicopremies voor weer, onbalans en profiel heeft de onderneming bepaald door middel van een simulatie om het prijsverloop van elektriciteit en gas te voorspellen. De risicopremies die de klanten van de onderneming in 2023 betaalden waren ter afdekking van het risico dat de onderneming liep voor het aanbieden van vaste contracten. Het gaat hier dan ook om inkooppremies die van de omzet van elektriciteit en gas en van de omzet vaste leveringskosten elektriciteit en gas moeten worden afgetrokken. 4.13 Het College volgt dit betoog van de curator niet. Daarvoor zijn onder meer de definities in de ‘Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas’ in de toelichting bij bijlage III van de CEK23 (Stcrt. 2022, 34154, p.

voor elektriciteit of gas: de gegevens van de eerste aanvraag voor een voorschot, binnen vier maanden na indiening van die aanvraag, indien het totaalbedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting minder dan € 125.000 zal bedragen; b. voor warmte: de gegevens van de aanvraag voor het voorschot, binnen vier maanden na de indiening van die aanvraag, indien het bedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting minder dan € 125.000 zal bedragen. 3. Voor het verstrekken van het rapport van feitelijke bevindingen, bedoeld in het eerste lid, of de verklaring van een onafhankelijk en ter zake kundig persoon, bedoeld in het tweede lid, wordt gebruikgemaakt van een door de Minister ter beschikking gesteld model of een door de Minister geaccepteerd vergelijkbaar document. 4. Indien bij de controle op de naleving van de aan de subsidieverstrekking verbonden voorwaarden en verplichtingen onregelmatigheden worden geconstateerd, kan de Minister van de subsidieontvanger een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant verlangen, opgesteld volgens de door de Minister gegeven aanwijzingen. Artikel 5.7, tweede lid, (overige gegevensverstrekking) 2. De subsidieontvanger verstrekt op verzoek aan de Minister alle overige bescheiden, gegevens of inlichtingen die nodig zijn voor een beslissing over de subsidie. Artikel 6.1.1 (verstrekking voorschot elektriciteit of gas) De Minister verstrekt in 2023 maandelijks een voorschot voor de toepassing van het prijsplafond voor elektriciteit of gas op maandelijks in te dienen aanvragen. BIJLAGE III BIJ DE ARTIKELEN 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 EN 7.2, TWEEDE LID (BRUTOMARGE ELEKTRICITEIT EN GAS EN RENDEMENT WARMTE) A Brutomargetoets voor elektriciteit en gas Eventuele overschrijdingen van de van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit of gas, moeten worden bepaald op grond van de artikelen 3.1 tot en met 3.4, van deze regeling. […] Voor de in deze bijlage gehanteerde begrippen wordt verwezen naar de definities opgenomen tabellen. […] Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas Parameters Definities Specificering […] […] […] e) Premies elektriciteit Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel […] […] […] j) Premies gas Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel […]

39-40 en 47) heeft de regelgever benadrukt dat de subsidie niet bestemd is voor de energieleveranciers zelf en dat de subsidie niet mag leiden tot overcompensatie van energieleveranciers, zoals onder meer blijkt uit de volgende passage (p. 47): “Het prijsplafond wordt vormgegeven als subsidie aan de energieleveranciers, zodat zij met de ontvangen subsidie binnen de verbruiksgrenzen de tarieven kunnen verlagen tot de plafondtarieven. Hierbij is een aandachtspunt van het kabinet, maar ook een breed gedeeld aandachtspunt in de Tweede Kamer, dat de subsidie niet mag leiden tot overcompensatie van energieleveranciers. Daarom hanteert de subsidieregeling een maximale brutomarge die elektriciteit en gasleveranciers mogen realiseren. Voor warmteleveranciers geldt een gelijkwaardige toets. Een goede toetsing op overcompensatie is ook voor staatssteungoedkeuring door de Europese Commissie een vereiste. Met de voorgestelde systematiek kunnen energieleveranciers niet meer marge maken op de geleverde energie dan dat zij op basis van historische gegevens zonder prijsplafond zouden doen. Hierdoor komt de subsidie volledig ten goede aan de consument.” Overcompensatie leidt tot ongeoorloofde staatssteun 4.8 Met de brutomargetoets maakt de minister een vergelijking met de historische brutomarge van de onderneming. Op die manier moet bevoordeling van een energieleverancier door een grotere marge op energie door het prijsplafond in 2023 ten opzichte van andere energieleveranciers worden voorkomen. Een overschrijding van de historische brutomarge is een indicatie dat de lidstaat steun uitbetaalt die bij de energieleverancier terechtkomt en dus niet bij de eindbegunstigden van de CEK23. De Europese Commissie heeft, zo blijkt uit het staatssteunkader en het goedkeuringsbesluit, uitdrukkelijk geen goedkeuring verleend voor die vorm van steun aan energieleveranciers en die wordt met de CEK23, die bedoeld is voor afnemers met een kleinverbruikaansluiting, ook niet beoogd. In zo’n geval vindt begunstiging plaats van de betreffende energieleverancier die de mededinging dreigt te vervalsen, waardoor sprake is van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. De conclusie is dan ook dat een overschrijding van de historische brutomarge een indicatie is dat sprake is van overcompensatie van de energieleverancier en daarmee van ongeoorloofde staatssteun. Anders dan de curator onder verwijzing naar de opinie van [naam 2] en [naam 3] heeft betoogd, bestaat dan geen ruimte om eerst de subsidie te verstrekken en nadien terug te vorderen. Mocht de minister de brutomarge aan de hand van de aangeleverde cijfers bepalen? 4.9 De curator betoogt dat de minister ten onrechte de brutomarge met voorlopige cijfers heeft berekend. Volgens de curator kan alleen met definitieve cijfers worden gerekend die zijn gecontroleerd door een accountant. Dit leidt de curator af uit artikel 7.1 van de CEK23, waarin is bepaald dat de aanvraag tot vaststelling pas wordt gedaan tegen de tijd dat de definitieve cijfers bekend zijn, en uit het vereiste van een accountantsverklaring, zoals opgenomen in artikel 7.2, derde lid, van de CEK23. 4.10 Deze beroepsgrond slaagt niet. Niet in geschil is dat van de onderneming gegevens konden worden opgevraagd in het kader van de subsidieverstrekking. Zo zijn in artikel 5.3 van de CEK23 administratieve verplichtingen vastgelegd, in artikel 5.5 van de CEK23 het maandelijks verstrekken van gegevens en in artikel 5.6 van de CEK23 waar gegevens van een accountant nodig zijn. Op basis van de gegevens die door de onderneming zijn aangeleverd op 18 oktober 2023 heeft de minister geconcludeerd dat sprake was van overschrijding van de historische brutomarge en daarmee van overcompensatie. Op basis van de in bezwaar door de onderneming aangedragen financiële gegevens heeft een nieuwe berekening plaatsgevonden, waarbij de overcompensatie volgens de minister nog hoger zou uitkomen. Dat niet van deze cijfers zou mogen worden uitgegaan, volgt het College niet. De door de curator genoemde bepalingen zien op de subsidievaststelling en dus niet op een wijziging van de subsidieverlening zoals hier aan de orde is. De conclusie is dan ook dat de minister de brutomarge aan de hand van de aangeleverde cijfers mocht berekenen. De brutomargetoets 4.11 Bij het verstrekken van subsidie voor de toepassing van het prijsplafond voor zowel elektriciteit als gas, wordt de hoogte van de subsidie berekend volgens de formule zoals weergegeven in artikel 3.3 van de CEK23. Hierin is opgenomen dat de overschrijdingen van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit en gas in euro’s worden afgetrokken. Dit wordt berekend overeenkomstig bijlage III (https://wetten.overheid.nl/BWBR0047628/2022-12-15). Op grond van bijlage III onder a bij de CEK23 wordt de brutomarge elektriciteit en gas per jaar berekend volgens de volgende formules: Brutomarge Elektriciteitjaar = Inflatie indexatiejaar * [(a) Omzet Elektriciteit jaar + b) Omzet vaste leveringskosten Elektriciteitjaar – c) Inkoopkosten van het goed Elektriciteitjaar – d) Overige leveringskosten Elektriciteitjaar – e) Inkoop premies Elektriciteitjaar)] / Aantal klanten elektriciteitjaar Brutomarge Gasjaar = Inflatie indexatiejaar * [(f) Omzet Gasjaar + g) Omzet vaste leveringskosten Gasjaar – h) Inkoopkosten van het goed Gasjaar – i) Overige leveringskosten Gasjaar – j) Inkoop premies Gasjaar)] / Aantal klanten gasjaar De toelichting op de CEK23 (Stcrt. 2022, 34154, p. 40) vermeldt het volgende over de brutomarge: “De brutomarge is het verschil tussen de inkoopkosten van de geleverde energie, met inbegrip van diverse inkooppremies voor het afdekken van risico's (profiel-, onbalans- en weerrisico's), en de verkoopopbrengsten daarvan.” Onderdeel van de berekening van de brutomarge zijn dus, onder andere, de inkoopkosten met inkooppremies die worden afgetrokken van de met de inflatie van het indexatiejaar vermenigvuldigde omzet elektriciteit en gas in een jaar. Zijn de risicopremies van de onderneming kosten zoals bedoeld in de brutomargetoets? 4.12 Volgens de curator heeft de minister bij de berekening van de brutomarge in 2023 de risicopremies die de onderneming heeft doorberekend als onderdeel van haar tarief aan haar klanten ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Deze risicopremies voor weer, onbalans en profiel heeft de onderneming bepaald door middel van een simulatie om het prijsverloop van elektriciteit en gas te voorspellen. De risicopremies die de klanten van de onderneming in 2023 betaalden waren ter afdekking van het risico dat de onderneming liep voor het aanbieden van vaste contracten. Het gaat hier dan ook om inkooppremies die van de omzet van elektriciteit en gas en van de omzet vaste leveringskosten elektriciteit en gas moeten worden afgetrokken. 4.13 Het College volgt dit betoog van de curator niet. Daarvoor zijn onder meer de definities in de ‘Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas’ in de toelichting bij bijlage III van de CEK23 (Stcrt. 2022, 34154, p.

voor elektriciteit of gas: de gegevens van de eerste aanvraag voor een voorschot, binnen vier maanden na indiening van die aanvraag, indien het totaalbedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting minder dan € 125.000 zal bedragen; b. voor warmte: de gegevens van de aanvraag voor het voorschot, binnen vier maanden na de indiening van die aanvraag, indien het bedrag aan te verstrekken voorschotten naar verwachting minder dan € 125.000 zal bedragen. 3. Voor het verstrekken van het rapport van feitelijke bevindingen, bedoeld in het eerste lid, of de verklaring van een onafhankelijk en ter zake kundig persoon, bedoeld in het tweede lid, wordt gebruikgemaakt van een door de Minister ter beschikking gesteld model of een door de Minister geaccepteerd vergelijkbaar document. 4. Indien bij de controle op de naleving van de aan de subsidieverstrekking verbonden voorwaarden en verplichtingen onregelmatigheden worden geconstateerd, kan de Minister van de subsidieontvanger een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant verlangen, opgesteld volgens de door de Minister gegeven aanwijzingen. Artikel 5.7, tweede lid, (overige gegevensverstrekking) 2. De subsidieontvanger verstrekt op verzoek aan de Minister alle overige bescheiden, gegevens of inlichtingen die nodig zijn voor een beslissing over de subsidie. Artikel 6.1.1 (verstrekking voorschot elektriciteit of gas) De Minister verstrekt in 2023 maandelijks een voorschot voor de toepassing van het prijsplafond voor elektriciteit of gas op maandelijks in te dienen aanvragen. BIJLAGE III BIJ DE ARTIKELEN 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 EN 7.2, TWEEDE LID (BRUTOMARGE ELEKTRICITEIT EN GAS EN RENDEMENT WARMTE) A Brutomargetoets voor elektriciteit en gas Eventuele overschrijdingen van de van de in 2023 gerealiseerde brutomarge voor elektriciteit en gas ten opzichte van de historische referentiewaardes voor elektriciteit of gas, moeten worden bepaald op grond van de artikelen 3.1 tot en met 3.4, van deze regeling. […] Voor de in deze bijlage gehanteerde begrippen wordt verwezen naar de definities opgenomen tabellen. […] Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas Parameters Definities Specificering […] […] […] e) Premies elektriciteit Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel […] […] […] j) Premies gas Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel […]

29-30) van belang: Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas Parameters Definities Specificering (…) (…) (…) e) Premies elektriciteit Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel (…) (…) (…) j) Premies gas (…)Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel De tabel vermeldt dat premies elektriciteit en gas in de zin van de CEK23 de kosten zijn voor de premies die betrekking hebben op weer, onbalans en profiel. De term “kosten” betekent dat daartegenover bij de inkoop van elektriciteit en gas een betaling van de energieleverancier moet staan aan bijvoorbeeld een (groot)handelspartij, die die kosten dus bij een energieleverancier in rekening heeft gebracht. Dat het om betaalde premies moet gaan volgt ook uit het rapport van feitelijke bevindingen (p. 9) van [naam 5] die de onderneming heeft overgelegd. Ook komt het overeen met de uitleg in een door de onderneming overgelegde opinie (p. 3) van [naam 4] dat de inkooppremies betrekking hebben op kosten die leveranciers maken en die aan afnemers doorberekend worden. De uitleg van de minister dat risicopremies in de zin van de CEK23 betaalde kosten zijn ter afdekking van (bijvoorbeeld) de risico’s voor weer, onbalans en profiel, sluit dus aan op de definities in de CEK23. De minister heeft die uitleg terecht als uitgangspunt van de berekening van de brutomarge genomen. 4.14 De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat de premies elektriciteit en gas die hij in de berekening van de brutomarge wil hanteren aan die definities voldoen. Stukken waaruit blijkt dat die premies daadwerkelijk tot kosten hebben geleid die de onderneming heeft gemaakt om de risico’s af te dekken, ontbreken. Anders dan de curator betoogt, vallen onder de definities niet de premies die de klanten als onderdeel van het tarief voor elektriciteit en gas in 2023 aan de onderneming betaalden ter afdekking van het risico dat de onderneming liep voor het aanbieden van vaste contracten. Niet is gebleken dat tegenover dat risico daadwerkelijke kosten stonden in de vorm van door de onderneming betaalde inkooppremies. Het College concludeert dat de minister de risicopremies die de onderneming heeft opgevoerd terecht niet bij de berekening van de brutomarge heeft betrokken. Dit leidt ertoe dat op basis van de door de onderneming aangeleverde cijfers (zonder de risicopremies) sprake is van een brutomarge van € 1.748,- per aansluiting in 2023 ten opzichte van een historische brutomarge van € 1.281,- per aansluiting in 2022. Dat betekent dat sprake is van een overschrijding van de brutomarge van € 467,- per aansluiting, zoals de minister in het bestreden besluit heeft berekend. Overigens zou ook met de berekeningswijze van de curator sprake zijn van een overschrijding van de brutomarge, namelijk met € 83,- per aansluiting. Is met de overschrijding van de brutomarge in dit geval sprake van overcompensatie en ongeoorloofde staatssteun? 4.15 De curator stelt zich op het standpunt dat de overschrijding van de brutomarge niet betekent dat de verstrekking van de voorschotten aan de onderneming tot overcompensatie zal leiden. De curator wijst erop dat de onderneming een relatief nieuwe leverancier is op de energiemarkt. Voor zover de onderneming een positief resultaat heeft behaald, komt dat door een positieve risicorealisatie, omdat de inkoopkosten voor gas en elektriciteit minder hoog zijn uitgevallen, en door verbetering van de bedrijfsvoering. De onderneming bood met vaste contracten, waarin de risicopremies waren verdisconteerd, zekerheid aan haar klanten over de afgesloten contractprijs van energie. De minister heeft ten onrechte het bedrijfsresultaat, dat het gevolg is van het nemen van ondernemersrisico’s, verlaagd door het niet verstrekken van voorschotten. 4.16 Het College is van oordeel dat de minister aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van overcompensatie en ongeoorloofde staatssteun als hij de voorschotten voor Q4 van 2023 ter hoogte van € 5.693.681,99 aan de onderneming zou hebben uitbetaald. Zoals hiervoor is overwogen, vereist de Europese Commissie een mechanisme om te waarborgen dat de steun bij de afnemers terechtkomt en heeft de regelgever overeenkomstig dat vereiste de brutomargetoets in de CEK23 opgenomen. Het College verwijst naar 4.6 tot en met 4.8 van deze uitspraak. Overschrijding daarvan is een indicatie van overcompensatie en dat is ook hier het geval. De overschrijding in 2023 is niet het gevolg van betaalde kosten voor de energieleverancier, maar het gevolg van premies die de onderneming zelf in de tarieven voor haar klanten heeft opgenomen en die niet bij de berekening van de brutomarge als risicopremies betrokken kunnen worden. Dat volgt uit 4.13 en 4.14. Als de minister die premies zou meetellen, dan zou de onderneming een hogere subsidie ontvangen zonder dat daar kosten tegenover staan voor het toepassen van het prijsplafond bij haar afnemers. De stelling dat de onderneming nieuw is op de energiemarkt en besparingen in de bedrijfsvoering ertoe hebben geleid dat de brutomarge is gestegen, heeft de onderneming niet aannemelijk gemaakt. Het College merkt hierbij op dat de onderneming weliswaar een startende onderneming is, maar dat onverlet laat dat ook vast is komen te staan dat de onderneming een hoger voorschotbedrag per aansluiting ontving dan andere energieleveranciers in 2023. Uit de door de minister overgelegde tabel “Bijlage 1 - gegevens ten aanzien van de afwijkende tariefontwikkeling van HEM van 10 november 2023” blijkt namelijk dat het voorschotbedrag per aansluiting steeg, terwijl dat bedrag in de rest van de sector daalde. De conclusie is dat de minister aannemelijk heeft gemaakt dat uitbetaling van de subsidie aan de onderneming, die actief is op de Europese energiemarkt, tot een selectief voordeel ten opzichte van andere energieleveranciers zou leiden, doordat zij structureel een te hoge marge zou ontvangen op geleverde energie. 4.17 Uit al het voorgaande volgt dat de uitbetaling van de voorschotten voor Q4 van 2023 aan de onderneming zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun en dus tot strijd met op grond van artikel 107 van de VWEU geldende verplichtingen.

29-30) van belang: Tabel definities brutomargetoets elektriciteit en gas Parameters Definities Specificering (…) (…) (…) e) Premies elektriciteit Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel (…) (…) (…) j) Premies gas (…)Kosten voor de premies die betrekking hebben op weer onbalans en profiel • Weer • Onbalans • Profiel De tabel vermeldt dat premies elektriciteit en gas in de zin van de CEK23 de kosten zijn voor de premies die betrekking hebben op weer, onbalans en profiel. De term “kosten” betekent dat daartegenover bij de inkoop van elektriciteit en gas een betaling van de energieleverancier moet staan aan bijvoorbeeld een (groot)handelspartij, die die kosten dus bij een energieleverancier in rekening heeft gebracht. Dat het om betaalde premies moet gaan volgt ook uit het rapport van feitelijke bevindingen (p. 9) van [naam 5] die de onderneming heeft overgelegd. Ook komt het overeen met de uitleg in een door de onderneming overgelegde opinie (p. 3) van [naam 4] dat de inkooppremies betrekking hebben op kosten die leveranciers maken en die aan afnemers doorberekend worden. De uitleg van de minister dat risicopremies in de zin van de CEK23 betaalde kosten zijn ter afdekking van (bijvoorbeeld) de risico’s voor weer, onbalans en profiel, sluit dus aan op de definities in de CEK23. De minister heeft die uitleg terecht als uitgangspunt van de berekening van de brutomarge genomen. 4.14 De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat de premies elektriciteit en gas die hij in de berekening van de brutomarge wil hanteren aan die definities voldoen. Stukken waaruit blijkt dat die premies daadwerkelijk tot kosten hebben geleid die de onderneming heeft gemaakt om de risico’s af te dekken, ontbreken. Anders dan de curator betoogt, vallen onder de definities niet de premies die de klanten als onderdeel van het tarief voor elektriciteit en gas in 2023 aan de onderneming betaalden ter afdekking van het risico dat de onderneming liep voor het aanbieden van vaste contracten. Niet is gebleken dat tegenover dat risico daadwerkelijke kosten stonden in de vorm van door de onderneming betaalde inkooppremies. Het College concludeert dat de minister de risicopremies die de onderneming heeft opgevoerd terecht niet bij de berekening van de brutomarge heeft betrokken. Dit leidt ertoe dat op basis van de door de onderneming aangeleverde cijfers (zonder de risicopremies) sprake is van een brutomarge van € 1.748,- per aansluiting in 2023 ten opzichte van een historische brutomarge van € 1.281,- per aansluiting in 2022. Dat betekent dat sprake is van een overschrijding van de brutomarge van € 467,- per aansluiting, zoals de minister in het bestreden besluit heeft berekend. Overigens zou ook met de berekeningswijze van de curator sprake zijn van een overschrijding van de brutomarge, namelijk met € 83,- per aansluiting. Is met de overschrijding van de brutomarge in dit geval sprake van overcompensatie en ongeoorloofde staatssteun? 4.15 De curator stelt zich op het standpunt dat de overschrijding van de brutomarge niet betekent dat de verstrekking van de voorschotten aan de onderneming tot overcompensatie zal leiden. De curator wijst erop dat de onderneming een relatief nieuwe leverancier is op de energiemarkt. Voor zover de onderneming een positief resultaat heeft behaald, komt dat door een positieve risicorealisatie, omdat de inkoopkosten voor gas en elektriciteit minder hoog zijn uitgevallen, en door verbetering van de bedrijfsvoering. De onderneming bood met vaste contracten, waarin de risicopremies waren verdisconteerd, zekerheid aan haar klanten over de afgesloten contractprijs van energie. De minister heeft ten onrechte het bedrijfsresultaat, dat het gevolg is van het nemen van ondernemersrisico’s, verlaagd door het niet verstrekken van voorschotten. 4.16 Het College is van oordeel dat de minister aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van overcompensatie en ongeoorloofde staatssteun als hij de voorschotten voor Q4 van 2023 ter hoogte van € 5.693.681,99 aan de onderneming zou hebben uitbetaald. Zoals hiervoor is overwogen, vereist de Europese Commissie een mechanisme om te waarborgen dat de steun bij de afnemers terechtkomt en heeft de regelgever overeenkomstig dat vereiste de brutomargetoets in de CEK23 opgenomen. Het College verwijst naar 4.6 tot en met 4.8 van deze uitspraak. Overschrijding daarvan is een indicatie van overcompensatie en dat is ook hier het geval. De overschrijding in 2023 is niet het gevolg van betaalde kosten voor de energieleverancier, maar het gevolg van premies die de onderneming zelf in de tarieven voor haar klanten heeft opgenomen en die niet bij de berekening van de brutomarge als risicopremies betrokken kunnen worden. Dat volgt uit 4.13 en 4.14. Als de minister die premies zou meetellen, dan zou de onderneming een hogere subsidie ontvangen zonder dat daar kosten tegenover staan voor het toepassen van het prijsplafond bij haar afnemers. De stelling dat de onderneming nieuw is op de energiemarkt en besparingen in de bedrijfsvoering ertoe hebben geleid dat de brutomarge is gestegen, heeft de onderneming niet aannemelijk gemaakt. Het College merkt hierbij op dat de onderneming weliswaar een startende onderneming is, maar dat onverlet laat dat ook vast is komen te staan dat de onderneming een hoger voorschotbedrag per aansluiting ontving dan andere energieleveranciers in 2023. Uit de door de minister overgelegde tabel “Bijlage 1 - gegevens ten aanzien van de afwijkende tariefontwikkeling van HEM van 10 november 2023” blijkt namelijk dat het voorschotbedrag per aansluiting steeg, terwijl dat bedrag in de rest van de sector daalde. De conclusie is dat de minister aannemelijk heeft gemaakt dat uitbetaling van de subsidie aan de onderneming, die actief is op de Europese energiemarkt, tot een selectief voordeel ten opzichte van andere energieleveranciers zou leiden, doordat zij structureel een te hoge marge zou ontvangen op geleverde energie. 4.17 Uit al het voorgaande volgt dat de uitbetaling van de voorschotten voor Q4 van 2023 aan de onderneming zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun en dus tot strijd met op grond van artikel 107 van de VWEU geldende verplichtingen.