ECLI:NL:CBB:2025:12

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/986 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 januari 2025 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F., te [woonplaats] (vennootschap) (gemachtigde: [naam 2] ) en de minister van Economische Zaken (gemachtigde: W. Dam)

Met het besluit van 24 juni 2021 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 22 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap ongegrond verklaard en het afwijzingsbesluit gehandhaafd. De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 24 april 2023. Daaraan hebben deelgenomen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] namens de vennootschap en W. Dam en mr. M.P. Beudeker namens de minister. Met de heropeningsbeslissing van 8 september 2023 heeft het College het onderzoek heropend om de minister in de gelegenheid te stellen aanvullende informatie te verstrekken. Dit heeft de minister gedaan met de brief van 9 oktober 2023. Het onderzoek is daarna weer gesloten. Vervolgens heeft het College het onderzoek opnieuw heropend met de brief van 23 mei 2024 om de minister in de gelegenheid te stellen te reageren op de uitspraak van het College van 21 mei 2024, ECLI:NL:CBB:2024:341, en aanvullende informatie te verstrekken. Dit heeft de minister gedaan met de brief van 5 juli 2024. De vennootschap heeft hierop gereageerd met de brief van 17 juli 2024. Met toestemming van partijen is geen nadere zitting gehouden. Het College heeft het onderzoek gesloten.

Inleiding 1.1 De vennootschap heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021. De minister heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit stelt de minister dat voor de hoogte van de omzet moet worden gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting (artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL). Het omzetverlies van de vennootschap komt volgens de minister uit op 18% en is daarmee minder dan het vereiste minimum van 30% (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De vennootschap heeft hiertegenover naar voren gebracht dat de omzet zoals die blijkt uit de aangiften omzetbelasting niet representatief is voor de werkelijke omzet en dat de minister de omzet van de vennootschap bij de vaststelling van de subsidie voor Q2 2021 op een andere manier heeft berekend dan bij het afwijzingsbesluit. De vennootschap is van mening dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 1.2 Het College is van oordeel dat het beroep niet slaagt. Hierna legt het College uit hoe het tot dit oordeel is gekomen. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunt van de vennootschap 3.1 De vennootschap voert aan dat de omzet zoals opgenomen in de aangiften omzetbelasting niet representatief is voor de werkelijke omzet. De facturen van de vennootschap hebben vaak betrekking op meerdere kwartalen en worden vaak verstuurd in een ander kwartaal dan het kwartaal waarin de omzet heeft plaatsgevonden. De minister heeft de vennootschap de gelegenheid gegeven om aan te tonen welke omzet aan welke kwartalen toebedeeld moet worden. Dat heeft de vennootschap gedaan door haar winst- en verliesrekening over Q1 2019 en Q1 2021 over te leggen. Verder is sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de minister bij de verlening en de vaststelling van de TVL voor Q2 2021 de referentieomzet van de vennootschap heeft bepaald aan de hand van de datum waarop de dienst is verleend. 3.2 De vennootschap heeft de minister laten weten gebruik te willen maken van een hoorzitting om haar bezwaar mondeling toe te lichten. Deze heeft echter niet plaatsgevonden. Standpunt van de minister 4.1 De minister wijst erop dat de vennootschap omzetbelastingplichtig is, zodat moet worden gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491). De minister heeft gezien dat de vennootschap suppletieaangiften omzetbelasting heeft ingediend, maar kan aan de hand hiervan niet de omzet op kwartaalbasis bepalen, omdat de suppletieaangiften alleen de jaaromzet en halfjaaromzet van de vennootschap weergeven. De minister heeft de vennootschap in de gelegenheid gesteld om een uitsplitsing van de ingediende suppletieaangiften omzetbelasting in te dienen, maar de vennootschap heeft deze uitsplitsing niet gemaakt. Uit de omzetcijfers van de Belastingdienst volgt dat geen sprake is van een omzetverlies van 30%. De minister stelt dat de factuurdatum bepalend is voor het aangeven van de omzetbelasting en het tijdvak waarin deze aangifte dient te geschieden en wijst op de uitspraak van het College van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Verder stelt de minister zich op het standpunt dat het rechtszekerheidsbeginsel niet is geschonden. 4.2 De minister geeft toe dat de vennootschap ten onrechte niet is gehoord in bezwaar. De minister verzoekt om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren.

5.1 Het College stelt vast dat de vennootschap bij een juiste toepassing van de TVL geen aanspraak kan maken op subsidie voor Q1 2021 omdat geen sprake is van een omzetverlies van minimaal 30%. Niet in geschil is dat de vennootschap over haar gehele omzet aangifte omzetbelasting doet, zodat de minister de omzet moet bepalen aan de hand van de aangiften omzetbelasting. Het College heeft daarbij al eerder geoordeeld (zie de uitspraken van 18 juli 2023, ECLI:NL:CBB:2023:380, en van 30 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:50) dat aan de hand van de factuurdatum moet worden bepaald aan welk kwartaal de omzet moet worden toegerekend. De datum waarop een dienst wordt geleverd, is niet relevant. De TVL biedt ook geen grondslag om hiervan af te wijken. 5.2 Het College overweegt als volgt over het beroep van de vennootschap op het rechtszekerheidsbeginsel. Het College heeft in de uitspraak van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:341) op hoofdlijnen uiteengezet welke omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om geen TVL-subsidie te verlenen, terwijl bij een juiste toepassing van de TVL geen aanspraak zou bestaan op een subsidie. 5.3 Allereerst is van belang hoe vaak de minister van de TVL is afgeweken. Als de minister twee keer in afwijking van de TVL een subsidie heeft verleend, dan zal aan de hand van de overige omstandigheden van het geval moeten worden bezien of het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden als in een andere subsidieperiode geen subsidie wordt verleend. Deze overige omstandigheden zijn in ieder geval hoe diepgaand de minister de aanvragen die hebben geleid tot een onjuiste toekenning heeft beoordeeld en de mate waarin afstemming of overleg heeft plaatsgevonden tussen de minister en de onderneming over een bepaalde wijze van beoordelen (zie de uitspraak van 21 mei 2024). 5.4 De minister is, zo blijkt uit zijn brief van 5 juli 2024, bij de vaststelling van de subsidie van de vennootschap voor Q4 2020 afgeweken van de aangifte omzetbelasting wat betreft de subsidieomzet. Daarbij heeft geen afstemming of overleg plaatsgevonden. De minister is voorts bij de verlening en vaststelling van de subsidie voor Q2 2021 afgeweken van de aangifte omzetbelasting wat betreft de referentieomzet nadat hij inhoudelijke vragen aan de vennootschap had gesteld, die de vennootschap heeft beantwoord. Bij de verlening en vaststelling van de subsidie voor Q3 2021 is de minister niet afgeweken van de aangifte omzetbelasting. De vennootschap heeft de door de minister voor Q3 2021 gevraagde verklaring voor de afwijking van de opgegeven referentie- en subsidieomzet van de aangiften omzetbelasting niet verstrekt. 5.5 Uit het voorgaande volgt dat de minister alleen wat betreft Q2 2021 heeft afgestemd met de vennootschap en na een nadere beoordeling is afgeweken van de TVL bij het bepalen van de referentieomzet. Bij de vaststelling van de subsidie voor Q4 2020 heeft geen afstemming plaatsgevonden, maar is de minister wel afgeweken van de TVL bij het bepalen van de subsidieomzet. Van consequente (foutieve) toepassing of afwijking van de TVL is geen sprake. Gelet hierop is het College van oordeel dat het in deze zaak in beginsel niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om voor Q1 van 2021 niet af te wijken van het uitgangspunt dat de aangifte omzetbelasting bepalend is en de aanvraag van de vennootschap af te wijzen (vgl. de uitspraak van het College van 21 mei 2024, ECLI:NL:CBB:2024:347). Van bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval anders moet worden geoordeeld, is niet gebleken. 6 De vennootschap heeft nog aangevoerd dat zij ten onrechte niet is gehoord in bezwaar. Het College is van oordeel, gelet ook op de verklaring van de minister in het verweerschrift, dat deze grond slaagt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vennootschap mondeling gehoord wilde worden. Omdat dit niet is gebeurd, heeft de minister gehandeld in strijd met artikel 7:2 van de Awb. Uit artikel 6:22 van de Awb volgt dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake, omdat de vennootschap in deze beroepsprocedure de mogelijkheid heeft gehad om haar bezwaren mondeling toe te lichten. Het College ziet daarom aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van dit artikel.

7.1 Het beroep slaagt niet. Het College zal het beroep ongegrond verklaren. 7.2 Vanwege de toepassing van artikel 6:22 van de Awb zal het College de minister veroordelen in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.267,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en 0,5 punt voor het indienen van een nadere reactie met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1). Het College ziet daarnaast aanleiding om te bepalen dat de minister het door de vennootschap betaalde griffierecht van € 365,- aan haar moet vergoeden.

Het College: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 2.267,50; - bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 365,- aan de vennootschap dient te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025. w.g. H.L. van der Beek w.g. A. Verhoeven Bijlage Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.2.1, eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…) Artikel 2.2.2, eerste, tweede, vierde en vijfde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder a en d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. Indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt; (…)