ECLI:NL:CBB:2024:47

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/2396, 22/2612, 23/155 en 23/1424 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaken tussen Black Label Hotel Valkenburg B.V., te Valkenburg (de onderneming) (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)

Zaaknummer 22/2396 Met het besluit van 31 mei 2021 (vaststellingsbesluit I) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) voor de periode juni tot en met september van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 2 november 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/2612 Met het besluit van 31 augustus 2021 (vaststellingsbesluit II) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 14 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 47.686,56. Zaaknummer 23/155 Met het besluit van 20 april 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 7 november 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 23/1424 Met het besluit van 8 februari 2023 (vaststellingsbesluit III) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 20 juni 2023 (bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. In alle zaken De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 27 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Namens de onderneming was ook [naam] aanwezig.

1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2 De onderneming is op 9 mei 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 21 maart 2019 zijn een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning afgegeven aan de onderneming. Medio april 2019 is het bedrijfspand van de onderneming opgeleverd en is het huurcontract ingegaan. Vanaf dat moment is de onderneming gestart met de feitelijke exploitatie van een horecabedrijf. 3 De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL. De subsidies voor de periode juni tot en met september van 2020 en Q1 2022 zijn vastgesteld op nihil en de subsidie voor Q3 van 2021 is afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies. De minister gaat bij de berekening van het omzetverlies uit van de omzet in de op grond van de TVL voorgeschreven referentieperiodes en hij vindt dat geen rekening kan worden gehouden met de verwachte groei van de onderneming. De minister heeft de subsidie voor Q4 van 2020 vastgesteld op € 47.686,56, omdat in die periode wél sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Standpunt van de onderneming 4 De onderneming voert aan dat de minister voor de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 rekening moet houden met de start van de onderneming in 2019 door uit te gaan van de geprognosticeerde omzet in plaats van de op grond van de TVL berekende omzet. Voor de periode Q3 van 2021, waarin de onderneming werd getroffen door een overstroming, moet de minister uitgaan van het daadwerkelijke omzetverlies. De referentieperiode en berekeningswijze zoals voorgeschreven in de TVL houden ten onrechte geen rekening met de specifieke eigenaardigheden van de horecasector. Ieder hotel werkt na de start toe naar een zogenaamd first stabilized year, dat is het jaar waarin de bezetting en de gemiddelde kamerprijs op een niveau zijn dat een normale exploitatie van het hotel mogelijk is. Normaliter betreft het first stabilized year het derde of vierde jaar na de start van de exploitatie. Voor de onderneming betekent dit dat in het eerste jaar na de start, dus in 2019, de omzet verre van optimaal was. Ter zitting heeft de onderneming toegelicht dat in het eerste jaar bijvoorbeeld werd gewerkt met speciale aanbiedingen zoals het laten proefslapen van gasten. Hierdoor is een vergelijking tussen de omzet in 2019 en de omzet in 2020 niet representatief. In Q3 van 2021 mocht de onderneming op grond van de TVL ook kiezen voor Q3 van 2020 als referentieperiode, maar die periode is om dezelfde reden nog niet representatief. De onderneming vindt dat de minister rekening moet houden met deze bijzondere omstandigheid van omzetontwikkeling door uit te gaan van de door de onderneming geprognosticeerde omzet. De geprognosticeerde omzet is namelijk gelijk aan de omzet die de onderneming in een ‘normale’ situatie zou hebben behaald. De prognose is opgesteld door deskundigen, waarbij zij hebben aangenomen dat het derde jaar van exploitatie het first stabilized year van de onderneming is. Het werken met budgetten of prognoses komt overigens ook vaker voor, zoals bijvoorbeeld ook in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:814). Op basis van de geprognosticeerde omzet voldoet de onderneming voor de periodes juni tot en met september van 2020 en Q3 van 2021 wél aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies en voor de periode Q4 van 2020 zou de onderneming in aanmerking komen voor een vele malen hogere subsidie. 5 In de subsidieperiode Q1 van 2022 biedt de TVL de mogelijkheid om te kiezen tussen de referentieperiodes Q1 van 2019 of Q1 van 2020. In de periode Q1 van 2019 was de onderneming echter nog niet geopend en in de periode Q1 van 2020 had de onderneming al te maken met omzetverlies door de coronamaatregelen. Beide referentieperiodes zijn voor de onderneming dus niet representatief. De onderneming vindt daarom dat voor deze periode niet de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK, maar de feitelijke startdatum van de onderneming moet worden gehanteerd. Aan de hand van de feitelijke startdatum van 1 april 2019 geldt op grond van artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL als referentieperiode Q3 van 2019 of Q1 van 2020. Uitgaande van Q3 van 2019 als referentieperiode heeft de onderneming wel meer dan 30% omzetverlies. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). 6 De onderneming vindt dat zij onevenredig wordt benadeeld doordat de minister onvoldoende rekening houdt met de uitzonderlijke situatie van startende ondernemingen. De minister houdt ten onrechte vast aan de voorgeschreven referentieperiode en inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK op grond waarvan startende ondernemingen niet voldoen aan de vereisten van de TVL. Zij heeft namelijk wél substantieel omzetverlies geleden. Dat sprake is van substantieel omzetverlies, blijkt ook uit de omstandigheid dat de onderneming in 2021 te maken heeft gehad met de ernstige overstromingen in Limburg. In die periode had de onderneming een omzetverlies van € 122.617,10. Zelfs met dat substantiële omzetverlies komt de onderneming niet in aanmerking voor de subsidie op grond van de TVL, omdat de referentieperioden voor haar niet representatief zijn. De onderneming vindt de TVL op dit punt dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister had, gelet op de bijzondere situatie van de onderneming, een uitzondering moeten maken. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming ook naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). 7 De onderneming voert tot slot aan dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen, nu de minister onvoldoende rekening houdt met de bijzondere omstandigheden van de onderneming. Standpunt van de minister 8 De minister stelt zich op het standpunt dat hij de bestreden besluiten op goede gronden heeft genomen. Bij de beoordeling van de aanvragen is rekening gehouden met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en is aangesloten bij de datum van start van de activiteiten. Dit leidt voor de onderneming in de subsidieperiodes juni tot en met september 2020 en Q4 van 2020 echter tot een minder gunstige uitkomst, zodat de minister alsnog van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden is uitgegaan. In de subsidieperiodes Q3 van 2021 en Q1 van 2022 kan de minister niet meer aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, maar moet hij op grond van de TVL aansluiten bij de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister van de KvK. De in beide regelingen genoemde uitzonderingen gelden niet voor de onderneming, aangezien de onderneming al op 9 mei 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De minister ziet in alle hier aan de orde zijnde subsidieperiodes dan ook geen mogelijkheid om uit te gaan van andere referentieperioden. 9 De minister ziet ook geen mogelijkheid om de referentieomzet op de door de onderneming gewenste wijze te berekenen. De TVL biedt geen mogelijkheid om uit te gaan van de geprognosticeerde omzet. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818). Ook verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 11 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:184) en 22 augustus 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:430). Uit deze uitspraken volgt volgens de minister dat ook niet kan worden uitgegaan van het werkelijke omzetverlies dat door de overstromingen in Limburg is geleden in de periode Q3 van 2021.

12 Het College stelt allereerst vast dat de onderneming niet betwist dat zij op grond van de in de TVL voorgeschreven referentieperiodes en berekeningswijze in de periodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 niet in aanmerking komt voor een subsidie en in Q4 van 2020 in aanmerking komt voor een subsidie van € 47.686,56. De onderneming vindt echter dat de gehanteerde referentieperioden in haar geval niet representatief zijn en dat de minister, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden, moet afwijken van de TVL. Voor de periodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 moet hij dit volgens de onderneming doen door uit te gaan van geprognosticeerde omzetten en van het daadwerkelijk geleden omzetverlies. Voor de periode Q1 van 2022 vindt de onderneming dat de minister moet aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, zodat de periode Q3 van 2019 als referentieperiode kan worden gehanteerd. 13 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om in de periodes juni tot en met september 2020, Q4 2020 en Q3 van 2021 aan te sluiten bij de geprognosticeerde omzet of het daadwerkelijk geleden omzetverlies, overweegt het College dat de TVL de minister geen mogelijkheden biedt om van het bepaalde in de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen (zie ook de uitspraak van het College van 22 februari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:78). Aan dit verzoek van de onderneming kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 14 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om voor de periode Q1 van 2022 aan te sluiten bij de datum van start van de activiteiten, is het College van oordeel dat de minister ook daarvoor terecht geen aanleiding heeft gezien. De minister heeft toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast, waardoor de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Ook aan dit verzoek van de onderneming kan dus niet tegemoet worden gekomen. 15 Ten aanzien van het betoog van de onderneming dat zij onevenredig nadelig wordt getroffen doordat zij vanwege de groei van haar onderneming in meerdere periodes niet in aanmerking komt voor subsidie of in aanmerking komt voor minder subsidie, terwijl zij wél substantieel omzetverlies heeft geleden, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 worden als voorbeeld van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden niet zodanig schrijnend dat de minister in dit geval dient af te wijken van de TVL. Het College begrijpt wel dat de TVL voor de onderneming vanwege haar groei nadelig uitpakt, maar daarin onderscheidt de onderneming zich niet van andere startende ondernemingen die een groei hebben doorgemaakt en daarom niet in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. De omstandigheid dat de onderneming ook in het derde kwartaal van 2021, ondanks de overstroming onvoldoende omzetverlies had om voor subsidie in aanmerking te komen, is aan de ene kant een aanwijzing voor de juistheid van het betoog dat er inderdaad pas op termijn een first stabilized year zal ontstaan. Het onvoldoende omzetverlies is aan de andere kant ook een indicatie dat, ondanks de overstroming, het omzetverlies tot op zekere hoogte binnen de perken is gebleven. Ook hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de omstandigheden van de onderneming zodanig schrijnend zijn dat de minister dient af te wijken van de TVL. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. 16 Ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 heeft de minister, gelet op het voorgaande, terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Voor Q4 van 2020 heeft de minister de subsidie terecht vastgesteld op € 47.686,56. Uit de artikelen 11, vierde lid, van de TVL 1 en 2.6.11, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020 en Q1 van 2022 gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. 17 Tot slot is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de TVL geen mogelijkheid biedt voor startende ondernemingen om hun omzetverlies op een andere wijze te berekenen, niet maakt dat het in de TVL vastgelegde vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies alleen daarom al in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De onderneming heeft haar standpunt verder niet onderbouwd, zodat het College geen aanleiding ziet voor het oordeel dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. w.g. J.H. de Wildt w.g. L. van Loon Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:46 luidt als volgt: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de a niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet inde referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. 4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 11, vierde lid, luidt als volgt: “De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 2.4.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.4.3. luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. (…)” Artikel 2.4.6 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)” Artikel 2.6.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.6.3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/2396, 22/2612, 23/155 en 23/1424 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaken tussen Black Label Hotel Valkenburg B.V., te Valkenburg (de onderneming) (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)

Zaaknummer 22/2396 Met het besluit van 31 mei 2021 (vaststellingsbesluit I) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) voor de periode juni tot en met september van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 2 november 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/2612 Met het besluit van 31 augustus 2021 (vaststellingsbesluit II) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 14 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 47.686,56. Zaaknummer 23/155 Met het besluit van 20 april 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 7 november 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 23/1424 Met het besluit van 8 februari 2023 (vaststellingsbesluit III) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 20 juni 2023 (bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. In alle zaken De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 27 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Namens de onderneming was ook [naam] aanwezig.

1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2 De onderneming is op 9 mei 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 21 maart 2019 zijn een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning afgegeven aan de onderneming. Medio april 2019 is het bedrijfspand van de onderneming opgeleverd en is het huurcontract ingegaan. Vanaf dat moment is de onderneming gestart met de feitelijke exploitatie van een horecabedrijf. 3 De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL. De subsidies voor de periode juni tot en met september van 2020 en Q1 2022 zijn vastgesteld op nihil en de subsidie voor Q3 van 2021 is afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies. De minister gaat bij de berekening van het omzetverlies uit van de omzet in de op grond van de TVL voorgeschreven referentieperiodes en hij vindt dat geen rekening kan worden gehouden met de verwachte groei van de onderneming. De minister heeft de subsidie voor Q4 van 2020 vastgesteld op € 47.686,56, omdat in die periode wél sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Standpunt van de onderneming 4 De onderneming voert aan dat de minister voor de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 rekening moet houden met de start van de onderneming in 2019 door uit te gaan van de geprognosticeerde omzet in plaats van de op grond van de TVL berekende omzet. Voor de periode Q3 van 2021, waarin de onderneming werd getroffen door een overstroming, moet de minister uitgaan van het daadwerkelijke omzetverlies. De referentieperiode en berekeningswijze zoals voorgeschreven in de TVL houden ten onrechte geen rekening met de specifieke eigenaardigheden van de horecasector. Ieder hotel werkt na de start toe naar een zogenaamd first stabilized year, dat is het jaar waarin de bezetting en de gemiddelde kamerprijs op een niveau zijn dat een normale exploitatie van het hotel mogelijk is. Normaliter betreft het first stabilized year het derde of vierde jaar na de start van de exploitatie. Voor de onderneming betekent dit dat in het eerste jaar na de start, dus in 2019, de omzet verre van optimaal was. Ter zitting heeft de onderneming toegelicht dat in het eerste jaar bijvoorbeeld werd gewerkt met speciale aanbiedingen zoals het laten proefslapen van gasten. Hierdoor is een vergelijking tussen de omzet in 2019 en de omzet in 2020 niet representatief. In Q3 van 2021 mocht de onderneming op grond van de TVL ook kiezen voor Q3 van 2020 als referentieperiode, maar die periode is om dezelfde reden nog niet representatief. De onderneming vindt dat de minister rekening moet houden met deze bijzondere omstandigheid van omzetontwikkeling door uit te gaan van de door de onderneming geprognosticeerde omzet. De geprognosticeerde omzet is namelijk gelijk aan de omzet die de onderneming in een ‘normale’ situatie zou hebben behaald. De prognose is opgesteld door deskundigen, waarbij zij hebben aangenomen dat het derde jaar van exploitatie het first stabilized year van de onderneming is. Het werken met budgetten of prognoses komt overigens ook vaker voor, zoals bijvoorbeeld ook in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:814). Op basis van de geprognosticeerde omzet voldoet de onderneming voor de periodes juni tot en met september van 2020 en Q3 van 2021 wél aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies en voor de periode Q4 van 2020 zou de onderneming in aanmerking komen voor een vele malen hogere subsidie. 5 In de subsidieperiode Q1 van 2022 biedt de TVL de mogelijkheid om te kiezen tussen de referentieperiodes Q1 van 2019 of Q1 van 2020. In de periode Q1 van 2019 was de onderneming echter nog niet geopend en in de periode Q1 van 2020 had de onderneming al te maken met omzetverlies door de coronamaatregelen. Beide referentieperiodes zijn voor de onderneming dus niet representatief. De onderneming vindt daarom dat voor deze periode niet de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK, maar de feitelijke startdatum van de onderneming moet worden gehanteerd. Aan de hand van de feitelijke startdatum van 1 april 2019 geldt op grond van artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL als referentieperiode Q3 van 2019 of Q1 van 2020. Uitgaande van Q3 van 2019 als referentieperiode heeft de onderneming wel meer dan 30% omzetverlies. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). 6 De onderneming vindt dat zij onevenredig wordt benadeeld doordat de minister onvoldoende rekening houdt met de uitzonderlijke situatie van startende ondernemingen. De minister houdt ten onrechte vast aan de voorgeschreven referentieperiode en inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK op grond waarvan startende ondernemingen niet voldoen aan de vereisten van de TVL. Zij heeft namelijk wél substantieel omzetverlies geleden. Dat sprake is van substantieel omzetverlies, blijkt ook uit de omstandigheid dat de onderneming in 2021 te maken heeft gehad met de ernstige overstromingen in Limburg. In die periode had de onderneming een omzetverlies van € 122.617,10. Zelfs met dat substantiële omzetverlies komt de onderneming niet in aanmerking voor de subsidie op grond van de TVL, omdat de referentieperioden voor haar niet representatief zijn. De onderneming vindt de TVL op dit punt dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister had, gelet op de bijzondere situatie van de onderneming, een uitzondering moeten maken. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming ook naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). 7 De onderneming voert tot slot aan dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen, nu de minister onvoldoende rekening houdt met de bijzondere omstandigheden van de onderneming. Standpunt van de minister 8 De minister stelt zich op het standpunt dat hij de bestreden besluiten op goede gronden heeft genomen. Bij de beoordeling van de aanvragen is rekening gehouden met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en is aangesloten bij de datum van start van de activiteiten. Dit leidt voor de onderneming in de subsidieperiodes juni tot en met september 2020 en Q4 van 2020 echter tot een minder gunstige uitkomst, zodat de minister alsnog van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden is uitgegaan. In de subsidieperiodes Q3 van 2021 en Q1 van 2022 kan de minister niet meer aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, maar moet hij op grond van de TVL aansluiten bij de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister van de KvK. De in beide regelingen genoemde uitzonderingen gelden niet voor de onderneming, aangezien de onderneming al op 9 mei 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De minister ziet in alle hier aan de orde zijnde subsidieperiodes dan ook geen mogelijkheid om uit te gaan van andere referentieperioden. 9 De minister ziet ook geen mogelijkheid om de referentieomzet op de door de onderneming gewenste wijze te berekenen. De TVL biedt geen mogelijkheid om uit te gaan van de geprognosticeerde omzet. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818). Ook verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 11 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:184) en 22 augustus 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:430). Uit deze uitspraken volgt volgens de minister dat ook niet kan worden uitgegaan van het werkelijke omzetverlies dat door de overstromingen in Limburg is geleden in de periode Q3 van 2021.

12 Het College stelt allereerst vast dat de onderneming niet betwist dat zij op grond van de in de TVL voorgeschreven referentieperiodes en berekeningswijze in de periodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 niet in aanmerking komt voor een subsidie en in Q4 van 2020 in aanmerking komt voor een subsidie van € 47.686,56. De onderneming vindt echter dat de gehanteerde referentieperioden in haar geval niet representatief zijn en dat de minister, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden, moet afwijken van de TVL. Voor de periodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 moet hij dit volgens de onderneming doen door uit te gaan van geprognosticeerde omzetten en van het daadwerkelijk geleden omzetverlies. Voor de periode Q1 van 2022 vindt de onderneming dat de minister moet aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, zodat de periode Q3 van 2019 als referentieperiode kan worden gehanteerd. 13 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om in de periodes juni tot en met september 2020, Q4 2020 en Q3 van 2021 aan te sluiten bij de geprognosticeerde omzet of het daadwerkelijk geleden omzetverlies, overweegt het College dat de TVL de minister geen mogelijkheden biedt om van het bepaalde in de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen (zie ook de uitspraak van het College van 22 februari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:78). Aan dit verzoek van de onderneming kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 14 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om voor de periode Q1 van 2022 aan te sluiten bij de datum van start van de activiteiten, is het College van oordeel dat de minister ook daarvoor terecht geen aanleiding heeft gezien. De minister heeft toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast, waardoor de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Ook aan dit verzoek van de onderneming kan dus niet tegemoet worden gekomen. 15 Ten aanzien van het betoog van de onderneming dat zij onevenredig nadelig wordt getroffen doordat zij vanwege de groei van haar onderneming in meerdere periodes niet in aanmerking komt voor subsidie of in aanmerking komt voor minder subsidie, terwijl zij wél substantieel omzetverlies heeft geleden, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 worden als voorbeeld van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden niet zodanig schrijnend dat de minister in dit geval dient af te wijken van de TVL. Het College begrijpt wel dat de TVL voor de onderneming vanwege haar groei nadelig uitpakt, maar daarin onderscheidt de onderneming zich niet van andere startende ondernemingen die een groei hebben doorgemaakt en daarom niet in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. De omstandigheid dat de onderneming ook in het derde kwartaal van 2021, ondanks de overstroming onvoldoende omzetverlies had om voor subsidie in aanmerking te komen, is aan de ene kant een aanwijzing voor de juistheid van het betoog dat er inderdaad pas op termijn een first stabilized year zal ontstaan. Het onvoldoende omzetverlies is aan de andere kant ook een indicatie dat, ondanks de overstroming, het omzetverlies tot op zekere hoogte binnen de perken is gebleven. Ook hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de omstandigheden van de onderneming zodanig schrijnend zijn dat de minister dient af te wijken van de TVL. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. 16 Ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 heeft de minister, gelet op het voorgaande, terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Voor Q4 van 2020 heeft de minister de subsidie terecht vastgesteld op € 47.686,56. Uit de artikelen 11, vierde lid, van de TVL 1 en 2.6.11, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020 en Q1 van 2022 gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. 17 Tot slot is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de TVL geen mogelijkheid biedt voor startende ondernemingen om hun omzetverlies op een andere wijze te berekenen, niet maakt dat het in de TVL vastgelegde vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies alleen daarom al in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De onderneming heeft haar standpunt verder niet onderbouwd, zodat het College geen aanleiding ziet voor het oordeel dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. w.g. J.H. de Wildt w.g. L. van Loon Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:46 luidt als volgt: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de a niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet inde referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. 4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 11, vierde lid, luidt als volgt: “De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 2.4.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.4.3. luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. (…)” Artikel 2.4.6 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)” Artikel 2.6.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.6.3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/2396, 22/2612, 23/155 en 23/1424 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaken tussen Black Label Hotel Valkenburg B.V., te Valkenburg (de onderneming) (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)

Zaaknummer 22/2396 Met het besluit van 31 mei 2021 (vaststellingsbesluit I) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) voor de periode juni tot en met september van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 2 november 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/2612 Met het besluit van 31 augustus 2021 (vaststellingsbesluit II) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 14 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 47.686,56. Zaaknummer 23/155 Met het besluit van 20 april 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 7 november 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 23/1424 Met het besluit van 8 februari 2023 (vaststellingsbesluit III) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 20 juni 2023 (bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. In alle zaken De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 27 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Namens de onderneming was ook [naam] aanwezig.

1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2 De onderneming is op 9 mei 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 21 maart 2019 zijn een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning afgegeven aan de onderneming. Medio april 2019 is het bedrijfspand van de onderneming opgeleverd en is het huurcontract ingegaan. Vanaf dat moment is de onderneming gestart met de feitelijke exploitatie van een horecabedrijf. 3 De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL. De subsidies voor de periode juni tot en met september van 2020 en Q1 2022 zijn vastgesteld op nihil en de subsidie voor Q3 van 2021 is afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies. De minister gaat bij de berekening van het omzetverlies uit van de omzet in de op grond van de TVL voorgeschreven referentieperiodes en hij vindt dat geen rekening kan worden gehouden met de verwachte groei van de onderneming. De minister heeft de subsidie voor Q4 van 2020 vastgesteld op € 47.686,56, omdat in die periode wél sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Standpunt van de onderneming 4 De onderneming voert aan dat de minister voor de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 rekening moet houden met de start van de onderneming in 2019 door uit te gaan van de geprognosticeerde omzet in plaats van de op grond van de TVL berekende omzet. Voor de periode Q3 van 2021, waarin de onderneming werd getroffen door een overstroming, moet de minister uitgaan van het daadwerkelijke omzetverlies. De referentieperiode en berekeningswijze zoals voorgeschreven in de TVL houden ten onrechte geen rekening met de specifieke eigenaardigheden van de horecasector. Ieder hotel werkt na de start toe naar een zogenaamd first stabilized year, dat is het jaar waarin de bezetting en de gemiddelde kamerprijs op een niveau zijn dat een normale exploitatie van het hotel mogelijk is. Normaliter betreft het first stabilized year het derde of vierde jaar na de start van de exploitatie. Voor de onderneming betekent dit dat in het eerste jaar na de start, dus in 2019, de omzet verre van optimaal was. Ter zitting heeft de onderneming toegelicht dat in het eerste jaar bijvoorbeeld werd gewerkt met speciale aanbiedingen zoals het laten proefslapen van gasten. Hierdoor is een vergelijking tussen de omzet in 2019 en de omzet in 2020 niet representatief. In Q3 van 2021 mocht de onderneming op grond van de TVL ook kiezen voor Q3 van 2020 als referentieperiode, maar die periode is om dezelfde reden nog niet representatief. De onderneming vindt dat de minister rekening moet houden met deze bijzondere omstandigheid van omzetontwikkeling door uit te gaan van de door de onderneming geprognosticeerde omzet. De geprognosticeerde omzet is namelijk gelijk aan de omzet die de onderneming in een ‘normale’ situatie zou hebben behaald. De prognose is opgesteld door deskundigen, waarbij zij hebben aangenomen dat het derde jaar van exploitatie het first stabilized year van de onderneming is. Het werken met budgetten of prognoses komt overigens ook vaker voor, zoals bijvoorbeeld ook in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:814). Op basis van de geprognosticeerde omzet voldoet de onderneming voor de periodes juni tot en met september van 2020 en Q3 van 2021 wél aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies en voor de periode Q4 van 2020 zou de onderneming in aanmerking komen voor een vele malen hogere subsidie. 5 In de subsidieperiode Q1 van 2022 biedt de TVL de mogelijkheid om te kiezen tussen de referentieperiodes Q1 van 2019 of Q1 van 2020. In de periode Q1 van 2019 was de onderneming echter nog niet geopend en in de periode Q1 van 2020 had de onderneming al te maken met omzetverlies door de coronamaatregelen. Beide referentieperiodes zijn voor de onderneming dus niet representatief. De onderneming vindt daarom dat voor deze periode niet de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK, maar de feitelijke startdatum van de onderneming moet worden gehanteerd. Aan de hand van de feitelijke startdatum van 1 april 2019 geldt op grond van artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL als referentieperiode Q3 van 2019 of Q1 van 2020. Uitgaande van Q3 van 2019 als referentieperiode heeft de onderneming wel meer dan 30% omzetverlies. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). 6 De onderneming vindt dat zij onevenredig wordt benadeeld doordat de minister onvoldoende rekening houdt met de uitzonderlijke situatie van startende ondernemingen. De minister houdt ten onrechte vast aan de voorgeschreven referentieperiode en inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK op grond waarvan startende ondernemingen niet voldoen aan de vereisten van de TVL. Zij heeft namelijk wél substantieel omzetverlies geleden. Dat sprake is van substantieel omzetverlies, blijkt ook uit de omstandigheid dat de onderneming in 2021 te maken heeft gehad met de ernstige overstromingen in Limburg. In die periode had de onderneming een omzetverlies van € 122.617,10. Zelfs met dat substantiële omzetverlies komt de onderneming niet in aanmerking voor de subsidie op grond van de TVL, omdat de referentieperioden voor haar niet representatief zijn. De onderneming vindt de TVL op dit punt dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister had, gelet op de bijzondere situatie van de onderneming, een uitzondering moeten maken. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming ook naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). 7 De onderneming voert tot slot aan dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen, nu de minister onvoldoende rekening houdt met de bijzondere omstandigheden van de onderneming. Standpunt van de minister 8 De minister stelt zich op het standpunt dat hij de bestreden besluiten op goede gronden heeft genomen. Bij de beoordeling van de aanvragen is rekening gehouden met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en is aangesloten bij de datum van start van de activiteiten. Dit leidt voor de onderneming in de subsidieperiodes juni tot en met september 2020 en Q4 van 2020 echter tot een minder gunstige uitkomst, zodat de minister alsnog van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden is uitgegaan. In de subsidieperiodes Q3 van 2021 en Q1 van 2022 kan de minister niet meer aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, maar moet hij op grond van de TVL aansluiten bij de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister van de KvK. De in beide regelingen genoemde uitzonderingen gelden niet voor de onderneming, aangezien de onderneming al op 9 mei 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De minister ziet in alle hier aan de orde zijnde subsidieperiodes dan ook geen mogelijkheid om uit te gaan van andere referentieperioden. 9 De minister ziet ook geen mogelijkheid om de referentieomzet op de door de onderneming gewenste wijze te berekenen. De TVL biedt geen mogelijkheid om uit te gaan van de geprognosticeerde omzet. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818). Ook verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 11 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:184) en 22 augustus 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:430). Uit deze uitspraken volgt volgens de minister dat ook niet kan worden uitgegaan van het werkelijke omzetverlies dat door de overstromingen in Limburg is geleden in de periode Q3 van 2021.

12 Het College stelt allereerst vast dat de onderneming niet betwist dat zij op grond van de in de TVL voorgeschreven referentieperiodes en berekeningswijze in de periodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 niet in aanmerking komt voor een subsidie en in Q4 van 2020 in aanmerking komt voor een subsidie van € 47.686,56. De onderneming vindt echter dat de gehanteerde referentieperioden in haar geval niet representatief zijn en dat de minister, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden, moet afwijken van de TVL. Voor de periodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 moet hij dit volgens de onderneming doen door uit te gaan van geprognosticeerde omzetten en van het daadwerkelijk geleden omzetverlies. Voor de periode Q1 van 2022 vindt de onderneming dat de minister moet aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, zodat de periode Q3 van 2019 als referentieperiode kan worden gehanteerd. 13 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om in de periodes juni tot en met september 2020, Q4 2020 en Q3 van 2021 aan te sluiten bij de geprognosticeerde omzet of het daadwerkelijk geleden omzetverlies, overweegt het College dat de TVL de minister geen mogelijkheden biedt om van het bepaalde in de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen (zie ook de uitspraak van het College van 22 februari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:78). Aan dit verzoek van de onderneming kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 14 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om voor de periode Q1 van 2022 aan te sluiten bij de datum van start van de activiteiten, is het College van oordeel dat de minister ook daarvoor terecht geen aanleiding heeft gezien. De minister heeft toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast, waardoor de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Ook aan dit verzoek van de onderneming kan dus niet tegemoet worden gekomen. 15 Ten aanzien van het betoog van de onderneming dat zij onevenredig nadelig wordt getroffen doordat zij vanwege de groei van haar onderneming in meerdere periodes niet in aanmerking komt voor subsidie of in aanmerking komt voor minder subsidie, terwijl zij wél substantieel omzetverlies heeft geleden, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 worden als voorbeeld van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden niet zodanig schrijnend dat de minister in dit geval dient af te wijken van de TVL. Het College begrijpt wel dat de TVL voor de onderneming vanwege haar groei nadelig uitpakt, maar daarin onderscheidt de onderneming zich niet van andere startende ondernemingen die een groei hebben doorgemaakt en daarom niet in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. De omstandigheid dat de onderneming ook in het derde kwartaal van 2021, ondanks de overstroming onvoldoende omzetverlies had om voor subsidie in aanmerking te komen, is aan de ene kant een aanwijzing voor de juistheid van het betoog dat er inderdaad pas op termijn een first stabilized year zal ontstaan. Het onvoldoende omzetverlies is aan de andere kant ook een indicatie dat, ondanks de overstroming, het omzetverlies tot op zekere hoogte binnen de perken is gebleven. Ook hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de omstandigheden van de onderneming zodanig schrijnend zijn dat de minister dient af te wijken van de TVL. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. 16 Ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 heeft de minister, gelet op het voorgaande, terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Voor Q4 van 2020 heeft de minister de subsidie terecht vastgesteld op € 47.686,56. Uit de artikelen 11, vierde lid, van de TVL 1 en 2.6.11, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020 en Q1 van 2022 gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. 17 Tot slot is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de TVL geen mogelijkheid biedt voor startende ondernemingen om hun omzetverlies op een andere wijze te berekenen, niet maakt dat het in de TVL vastgelegde vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies alleen daarom al in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De onderneming heeft haar standpunt verder niet onderbouwd, zodat het College geen aanleiding ziet voor het oordeel dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. w.g. J.H. de Wildt w.g. L. van Loon Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:46 luidt als volgt: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de a niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet inde referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. 4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 11, vierde lid, luidt als volgt: “De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 2.4.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.4.3. luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. (…)” Artikel 2.4.6 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)” Artikel 2.6.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.6.3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/2396, 22/2612, 23/155 en 23/1424 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaken tussen Black Label Hotel Valkenburg B.V., te Valkenburg (de onderneming) (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)

Zaaknummer 22/2396 Met het besluit van 31 mei 2021 (vaststellingsbesluit I) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) voor de periode juni tot en met september van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 2 november 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/2612 Met het besluit van 31 augustus 2021 (vaststellingsbesluit II) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 14 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 47.686,56. Zaaknummer 23/155 Met het besluit van 20 april 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 7 november 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 23/1424 Met het besluit van 8 februari 2023 (vaststellingsbesluit III) heeft de minister de subsidie voor de onderneming op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 vastgesteld op € 0,00. Met het besluit van 20 juni 2023 (bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. In alle zaken De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 27 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Namens de onderneming was ook [naam] aanwezig.

1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2 De onderneming is op 9 mei 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 21 maart 2019 zijn een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning afgegeven aan de onderneming. Medio april 2019 is het bedrijfspand van de onderneming opgeleverd en is het huurcontract ingegaan. Vanaf dat moment is de onderneming gestart met de feitelijke exploitatie van een horecabedrijf. 3 De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL. De subsidies voor de periode juni tot en met september van 2020 en Q1 2022 zijn vastgesteld op nihil en de subsidie voor Q3 van 2021 is afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies. De minister gaat bij de berekening van het omzetverlies uit van de omzet in de op grond van de TVL voorgeschreven referentieperiodes en hij vindt dat geen rekening kan worden gehouden met de verwachte groei van de onderneming. De minister heeft de subsidie voor Q4 van 2020 vastgesteld op € 47.686,56, omdat in die periode wél sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Standpunt van de onderneming 4 De onderneming voert aan dat de minister voor de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 rekening moet houden met de start van de onderneming in 2019 door uit te gaan van de geprognosticeerde omzet in plaats van de op grond van de TVL berekende omzet. Voor de periode Q3 van 2021, waarin de onderneming werd getroffen door een overstroming, moet de minister uitgaan van het daadwerkelijke omzetverlies. De referentieperiode en berekeningswijze zoals voorgeschreven in de TVL houden ten onrechte geen rekening met de specifieke eigenaardigheden van de horecasector. Ieder hotel werkt na de start toe naar een zogenaamd first stabilized year, dat is het jaar waarin de bezetting en de gemiddelde kamerprijs op een niveau zijn dat een normale exploitatie van het hotel mogelijk is. Normaliter betreft het first stabilized year het derde of vierde jaar na de start van de exploitatie. Voor de onderneming betekent dit dat in het eerste jaar na de start, dus in 2019, de omzet verre van optimaal was. Ter zitting heeft de onderneming toegelicht dat in het eerste jaar bijvoorbeeld werd gewerkt met speciale aanbiedingen zoals het laten proefslapen van gasten. Hierdoor is een vergelijking tussen de omzet in 2019 en de omzet in 2020 niet representatief. In Q3 van 2021 mocht de onderneming op grond van de TVL ook kiezen voor Q3 van 2020 als referentieperiode, maar die periode is om dezelfde reden nog niet representatief. De onderneming vindt dat de minister rekening moet houden met deze bijzondere omstandigheid van omzetontwikkeling door uit te gaan van de door de onderneming geprognosticeerde omzet. De geprognosticeerde omzet is namelijk gelijk aan de omzet die de onderneming in een ‘normale’ situatie zou hebben behaald. De prognose is opgesteld door deskundigen, waarbij zij hebben aangenomen dat het derde jaar van exploitatie het first stabilized year van de onderneming is. Het werken met budgetten of prognoses komt overigens ook vaker voor, zoals bijvoorbeeld ook in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:814). Op basis van de geprognosticeerde omzet voldoet de onderneming voor de periodes juni tot en met september van 2020 en Q3 van 2021 wél aan het vereiste dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies en voor de periode Q4 van 2020 zou de onderneming in aanmerking komen voor een vele malen hogere subsidie. 5 In de subsidieperiode Q1 van 2022 biedt de TVL de mogelijkheid om te kiezen tussen de referentieperiodes Q1 van 2019 of Q1 van 2020. In de periode Q1 van 2019 was de onderneming echter nog niet geopend en in de periode Q1 van 2020 had de onderneming al te maken met omzetverlies door de coronamaatregelen. Beide referentieperiodes zijn voor de onderneming dus niet representatief. De onderneming vindt daarom dat voor deze periode niet de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK, maar de feitelijke startdatum van de onderneming moet worden gehanteerd. Aan de hand van de feitelijke startdatum van 1 april 2019 geldt op grond van artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL als referentieperiode Q3 van 2019 of Q1 van 2020. Uitgaande van Q3 van 2019 als referentieperiode heeft de onderneming wel meer dan 30% omzetverlies. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). 6 De onderneming vindt dat zij onevenredig wordt benadeeld doordat de minister onvoldoende rekening houdt met de uitzonderlijke situatie van startende ondernemingen. De minister houdt ten onrechte vast aan de voorgeschreven referentieperiode en inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK op grond waarvan startende ondernemingen niet voldoen aan de vereisten van de TVL. Zij heeft namelijk wél substantieel omzetverlies geleden. Dat sprake is van substantieel omzetverlies, blijkt ook uit de omstandigheid dat de onderneming in 2021 te maken heeft gehad met de ernstige overstromingen in Limburg. In die periode had de onderneming een omzetverlies van € 122.617,10. Zelfs met dat substantiële omzetverlies komt de onderneming niet in aanmerking voor de subsidie op grond van de TVL, omdat de referentieperioden voor haar niet representatief zijn. De onderneming vindt de TVL op dit punt dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister had, gelet op de bijzondere situatie van de onderneming, een uitzondering moeten maken. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming ook naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). 7 De onderneming voert tot slot aan dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen, nu de minister onvoldoende rekening houdt met de bijzondere omstandigheden van de onderneming. Standpunt van de minister 8 De minister stelt zich op het standpunt dat hij de bestreden besluiten op goede gronden heeft genomen. Bij de beoordeling van de aanvragen is rekening gehouden met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) en is aangesloten bij de datum van start van de activiteiten. Dit leidt voor de onderneming in de subsidieperiodes juni tot en met september 2020 en Q4 van 2020 echter tot een minder gunstige uitkomst, zodat de minister alsnog van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden is uitgegaan. In de subsidieperiodes Q3 van 2021 en Q1 van 2022 kan de minister niet meer aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, maar moet hij op grond van de TVL aansluiten bij de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister van de KvK. De in beide regelingen genoemde uitzonderingen gelden niet voor de onderneming, aangezien de onderneming al op 9 mei 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De minister ziet in alle hier aan de orde zijnde subsidieperiodes dan ook geen mogelijkheid om uit te gaan van andere referentieperioden. 9 De minister ziet ook geen mogelijkheid om de referentieomzet op de door de onderneming gewenste wijze te berekenen. De TVL biedt geen mogelijkheid om uit te gaan van de geprognosticeerde omzet. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) en 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818). Ook verwijst de minister naar de uitspraken van het College van 11 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:184) en 22 augustus 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:430). Uit deze uitspraken volgt volgens de minister dat ook niet kan worden uitgegaan van het werkelijke omzetverlies dat door de overstromingen in Limburg is geleden in de periode Q3 van 2021.

12 Het College stelt allereerst vast dat de onderneming niet betwist dat zij op grond van de in de TVL voorgeschreven referentieperiodes en berekeningswijze in de periodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 niet in aanmerking komt voor een subsidie en in Q4 van 2020 in aanmerking komt voor een subsidie van € 47.686,56. De onderneming vindt echter dat de gehanteerde referentieperioden in haar geval niet representatief zijn en dat de minister, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden, moet afwijken van de TVL. Voor de periodes juni tot en met september van 2020, Q4 van 2020 en Q3 van 2021 moet hij dit volgens de onderneming doen door uit te gaan van geprognosticeerde omzetten en van het daadwerkelijk geleden omzetverlies. Voor de periode Q1 van 2022 vindt de onderneming dat de minister moet aansluiten bij de datum van start van de activiteiten, zodat de periode Q3 van 2019 als referentieperiode kan worden gehanteerd. 13 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om in de periodes juni tot en met september 2020, Q4 2020 en Q3 van 2021 aan te sluiten bij de geprognosticeerde omzet of het daadwerkelijk geleden omzetverlies, overweegt het College dat de TVL de minister geen mogelijkheden biedt om van het bepaalde in de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen (zie ook de uitspraak van het College van 22 februari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:78). Aan dit verzoek van de onderneming kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 14 Ten aanzien van het verzoek van de onderneming om voor de periode Q1 van 2022 aan te sluiten bij de datum van start van de activiteiten, is het College van oordeel dat de minister ook daarvoor terecht geen aanleiding heeft gezien. De minister heeft toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast, waardoor de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Ook aan dit verzoek van de onderneming kan dus niet tegemoet worden gekomen. 15 Ten aanzien van het betoog van de onderneming dat zij onevenredig nadelig wordt getroffen doordat zij vanwege de groei van haar onderneming in meerdere periodes niet in aanmerking komt voor subsidie of in aanmerking komt voor minder subsidie, terwijl zij wél substantieel omzetverlies heeft geleden, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 worden als voorbeeld van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden niet zodanig schrijnend dat de minister in dit geval dient af te wijken van de TVL. Het College begrijpt wel dat de TVL voor de onderneming vanwege haar groei nadelig uitpakt, maar daarin onderscheidt de onderneming zich niet van andere startende ondernemingen die een groei hebben doorgemaakt en daarom niet in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. De omstandigheid dat de onderneming ook in het derde kwartaal van 2021, ondanks de overstroming onvoldoende omzetverlies had om voor subsidie in aanmerking te komen, is aan de ene kant een aanwijzing voor de juistheid van het betoog dat er inderdaad pas op termijn een first stabilized year zal ontstaan. Het onvoldoende omzetverlies is aan de andere kant ook een indicatie dat, ondanks de overstroming, het omzetverlies tot op zekere hoogte binnen de perken is gebleven. Ook hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de omstandigheden van de onderneming zodanig schrijnend zijn dat de minister dient af te wijken van de TVL. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. 16 Ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020, Q3 van 2021 en Q1 van 2022 heeft de minister, gelet op het voorgaande, terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Voor Q4 van 2020 heeft de minister de subsidie terecht vastgesteld op € 47.686,56. Uit de artikelen 11, vierde lid, van de TVL 1 en 2.6.11, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom ten aanzien van de subsidieperiodes juni tot en met september van 2020 en Q1 van 2022 gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. 17 Tot slot is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de TVL geen mogelijkheid biedt voor startende ondernemingen om hun omzetverlies op een andere wijze te berekenen, niet maakt dat het in de TVL vastgelegde vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies alleen daarom al in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De onderneming heeft haar standpunt verder niet onderbouwd, zodat het College geen aanleiding ziet voor het oordeel dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. w.g. J.H. de Wildt w.g. L. van Loon Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:46 luidt als volgt: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de a niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet inde referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. 4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 11, vierde lid, luidt als volgt: “De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…)” Artikel 2.4.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.4.3. luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. (…)” Artikel 2.4.6 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)” Artikel 2.6.2 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.6.3 luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a.