ECLI:NL:CBB:2023:758

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 23/1850 en 23/1851 uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2023 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen Koninklijke PostNL B.V., te Den Haag (gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers) en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. R. Sahabi) Als derde-partij heeft deelgenomen: [naam 1] , te [plaats] PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:7257). Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de ACM op 28 september 2023 een nieuw besluit genomen, waarbij zij aan PostNL een last onder dwangsom heeft opgelegd (dwangsombesluit). Met een besluit van 3 oktober 2023 heeft de ACM aan PostNL meegedeeld dat zij een openbare versie van het dwangsombesluit openbaar zal maken op haar website vergezeld van een nieuwsbericht (openbaarmakingsbesluit). PostNL heeft tegen het openbaarmakingsbesluit bezwaar gemaakt bij de ACM. PostNL heeft de voorzieningenrechter verzocht om voor beide besluiten voorlopige voorzieningen te treffen. Met een beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd is. Voor zover nodig hebben partijen de voorzieningenrechter toestemming gegeven om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. De zitting was op 29 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen: namens PostNL: mr. drs. D.P. Kuipers en mr. M.J. Geus, bijgestaan door [naam 2] , namens de ACM: mr. B.S. Jansen en mr. R. Sahabi, bijgestaan door P [naam 3] , en [naam 1] . De voorzieningenrechter: wijst de verzoeken toe; schorst het dwangsombesluit en het openbaarmakingsbesluit; draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 548,- aan PostNL te vergoeden; - veroordeelt de ACM in de proceskosten van PostNL voor € 1.674,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. w.g. J.H. de Wildt w.g. M.B. van Zantvoort Afschrift verzonden aan partijen op: Samenvatting 1. Deze zaken gaan over het besluit van de ACM om aan PostNL een last onder dwangsom op te leggen, omdat de bezorging van de aangetekende post van onvoldoende kwaliteit zou zijn, en over het besluit van de ACM om het dwangsombesluit openbaar te maken. Om niet aan de last te hoeven voldoen en om de publicatie te voorkomen heeft PostNL gevraagd om voorlopige voorzieningen te treffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM het dwangsombesluit niet heeft mogen nemen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 geen grondslag voor het handhaven van de kwaliteit van de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken zoals de ACM dat heeft gedaan. Uitgaande van de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit, komt de op grond van artikel 12u van de Instellingswet op de ACM berustende verplichting om het dwangsombesluit openbaar te maken te vervallen. De voorzieningenrechter schorst daarom het dwangsombesluit en het openbaarmakingsbesluit. De voorzieningenrechter licht hierna toe waarom hij tot dit oordeel komt. Inleiding 2 De rechtbank heeft met de uitspraak, waartegen PostNL hoger beroep heeft ingesteld, beslist dat de ACM een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van de derde-partij tegen de afwijzing van zijn verzoek om handhavend op te treden tegen PostNL, omdat de aangetekende post vaak niet volgens afspraak wordt bezorgd. Bezorgers zetten zelf een handtekening voor ontvangst, laten brieven onbeheerd achter, bezorgen bij buren, of vragen naar het burgerservicenummer. 3 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de ACM onderzocht of zij handhavend kan optreden tegen PostNL. Voor de beoordeling van het handhavingsverzoek heeft de ACM aangeknoopt bij de eis van goede kwaliteit, die in artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 wordt gesteld aan de postdienst die wordt aangeboden door PostNL als verlener de universele postdienst (UPD). 4 In artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 staat: “Een verlener van de universele postdienst biedt een postdienst van goede kwaliteit. Daartoe voldoet hij in het kader van het postvervoer ten aanzien van brieven en andere poststukken aan de bij algemene maatregel van bestuur gestelde eisen aan de overkomstduur, de regelmaat en de betrouwbaarheid van de universele postdienst.” 5 Volgens de ACM stelt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 een algemene kwaliteitseis voor UPD-poststukken. Omdat de op grond van de tweede volzin van deze bepaling te stellen eisen niet zijn vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur, heeft de ACM zelf een ondergrens geformuleerd voor de kwaliteit waaraan de uitreiking van aangetekende UPD-stukken op huisadressen door PostNL moet voldoen. 6 De ACM is voor deze ondergrens uitgegaan van de algemene voorwaarden van PostNL. Op basis van bij PostNL ingewonnen informatie en gesprekken met verschillende marktpartijen heeft de ACM geconcludeerd dat niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 als PostNL de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken op huisadressen op een individuele bezorgdag in minder dan 99% van de gevallen niet uitvoert conform de voor de aangetekende postdienst toepasselijke proces- en uitreikinstructies van PostNL. 7 De ACM heeft door een extern onderzoeksbureau laten uitzoeken of PostNL hieraan voldoet. Dit externe onderzoekbureau heeft op basis van een steekproef vastgesteld dat PostNL in 62,20% van de gevallen de aangetekende UPD-poststukken correct uitreikt en dat daarmee de ondergrens van 99% dus niet is gehaald. De ACM heeft daaruit afgeleid dat de uitreiking van de aangetekende poststukken door PostNL niet van goede kwaliteit is en dat PostNL niet voldoet aan artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009. Oordeel voorzieningenrechter 8 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter biedt artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 geen grondslag voor het handhaven van de kwaliteit van de uitreiking van de aangetekende UPD-poststukken door PostNL zoals de ACM dat heeft gedaan. 9 Zoals de tekst van dit artikellid geformuleerd is, beperkt de invulling van het begrip goede kwaliteit zich tot de in de tweede volzin genoemde eisen. Het gebruik van het woord “daartoe” biedt geen ruimte om de eis van goede kwaliteit die aan de UPD-postdienst wordt gesteld breder in te vullen. 10 De wetsgeschiedenis geeft geen aanknopingspunten voor een andere lezing van deze bepaling. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Postwet 2009 in 2015 (Kamerstukken 34024, nr. 3, blz. 1) staat dat deze wijziging is ingegeven door de noodzaak “om nadere maatregelen te treffen om een rendabele uitvoering van de UPD en daarmee de continuïteit van een kwalitatief goede, betaalbare en toegankelijke basispostvoorziening te waarborgen”. Als één van de maatregelen om dit te bereiken is voorgesteld om een aantal UPD-eisen niet langer op wetsniveau in te vullen, maar op het niveau van een algemene maatregel van bestuur, opdat snel en effectief kan worden ingespeeld op gewijzigde marktomstandigheden. 11 Verder staat op bladzijde 8 van de memorie van toelichting: “Met dit wetsvoorstel worden de algemene eisen met betrekking tot de kwaliteit van de UPD op het niveau van wet geregeld en wordt voorgesteld om de concrete eisen betreffende de overkomstduur en het aantal en de spreiding van postvestigingen en brievenbussen voortaan op het niveau van een algemene maatregel van bestuur vast te stellen. [...] Daarbij geldt als uitgangspunt dat bij de verdeling van de elementen van een regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau de hoofdelementen dienen te zijn vormgegeven op het niveau van de wet. Wat betreft de UPD moet onder de hoofdelementen worden begrepen de reikwijdte van de UPD, dat wil zeggen welke diensten in beginsel onder de UPD vallen, en de voornaamste structurele elementen van de UPD, dat wil zeggen het minimumaantal verplichte bezorg- en ophaaldagen binnen de UPD. [...]. Doordat de reikwijdte van de UPD en de verplichtingen ten aanzien van het aantal bezorg- en ophaaldagen op het niveau van de wet de hoofdelementen van de regelgeving voor de postmarkt zijn, vormen zij de kern van de UPD en blijven zij derhalve geregeld op het niveau van de wet. Artikel 16, eerste tot en met vijfde lid, van de wet worden aldus onverkort gehandhaafd. Met dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de UPD-eisen ten aanzien van de overkomstduur en het aantal en de spreiding van postvestigingen en brievenbussen op het niveau van de wet te beperken tot een materiële norm die geconcretiseerd wordt op het niveau van algemene maatregel van bestuur. Met de materiële norm op het niveau van de wet wordt verzekerd dat de nadere concretisering binnen bepaalde randvoorwaarden moet blijven. [...]” 12 De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat de term “van goede kwaliteit” niet in de oude bepaling stond en pas met de wetswijziging is toegevoegd. In samenhang met de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting duidt dit erop dat aan dit begrip geen zelfstandige betekenis toekomt en dat er geen wijziging is gekomen in de door artikel 16 van de Postwet gestelde eisen aan de universele postdienst. 13 Artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 biedt dus geen grondslag om de kwaliteit van de universele postdienst te toetsen aan andere eisen dan die concreet genoemd zijn in artikel 16 van de Postwet 2009 en uitgewerkt zijn in de algemene maatregel van bestuur, te weten het Postbesluit 2009. Omdat de ACM niet heeft getoetst of wel of niet aan een of meer van deze concrete eisen is voldaan, heeft de ACM dus ook geen overtreding kunnen vaststellen. De ACM had daarom het dwangsombesluit niet mogen nemen. De voorzieningenrechter zal daarom het dwangsombesluit schorsen.