ECLI:NL:CBB:2023:264

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/470, 22/1052, 22/1400, 22/2361 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2023 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellante (de onderneming), (gemachtigde: [naam 2] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (de minister) (gemachtigden: mr. S.M. Piron, M.P. Beudeker en mr. W. Dam). Procesverloop Zaaknummer 22/470 Met het besluit van 28 juni 2021 (het subsidiebesluit I) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) voor het eerste kwartaal van 2021 een subsidie toegekend van € 20.068,84. Met het besluit van 29 juli 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming op grond van de SVL voor het eerste kwartaal van 2021 verleende subsidie ingetrokken en het betaalde voorschot teruggevorderd. Op 6 februari 2022 heeft de onderneming bij de rechtbank Midden-Nederland beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar. Bij brief van 8 maart 2022 is het beroep ter behandeling doorgezonden naar het College. Met het besluit van 6 april 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister alsnog een beslissing op het bezwaar van de onderneming genomen en het bezwaar ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/1052 Met het besluit van 17 september 2021 (het subsidiebesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 afgewezen. Met het besluit van 4 maart 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/1400 Met het besluit van 10 februari 2022 (het subsidiebesluit III) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het vierde kwartaal van 2021 afgewezen. Met het besluit 8 juni 2022 (het bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/2361 Met het besluit van 4 mei 2022 (het subsidiebesluit IV) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal van 2022 afgewezen. Met het besluit van 3 oktober 2022 (het bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Alle zaaknummers De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. In een brief van 18 januari 2023 heeft de onderneming nadere gronden van beroep ingediend. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 9 februari 2023. Namens de onderneming zijn haar gemachtigde en diens partner [naam 3] (de twee vennoten van de onderneming) verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Overwegingen 1. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. De onderneming is een nieuw opgericht hotel-restaurant dat op 9 februari 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze inschrijving vond plaats nadat de vennoten van deze onderneming in 2018 een stuk grond hadden gekocht om daarop overnachtingsfaciliteiten en een restaurant te bouwen. Vanaf het inschrijvingsmoment heeft de onderneming zich gericht op het ontwerp- en bouwproces. De beoogde openingsdatum was april 2020. Door de uitbraak van het coronavirus en de daaropvolgende overheidsmaatregelen heeft de onderneming uiteindelijk pas in juni 2020 voor het eerst haar deuren geopend. SVL (22/470) 3. De minister heeft de aan de onderneming verleende subsidie op grond van de SVL voor het eerste kwartaal van 2021 ingetrokken, omdat gebleken is dat de aanvraag door een technische storing ten onrechte is toegewezen. Om in aanmerking te komen voor de SVL, moet de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister liggen in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. In dit geval is de onderneming op 9 februari 2018 ingeschreven in het handelsregister en valt zij daardoor buiten de doelgroep van de SVL. 4. Aangezien het beroep van de onderneming tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen bestreden besluit I en dit besluit niet geheel aan het beroep tegemoet komt, is dat beroep, gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht tegen dit besluit. Standpunt van de onderneming 5.1 De onderneming is het niet eens met het bestreden besluit I en verzoekt de minister haar alsnog subsidie te verlenen op grond van onder meer het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel. In dat verband wijst zij - kort samengevat - op de volgende omstandigheden. Bij de aanvraag heeft de onderneming alle gegevens correct aangeleverd en op basis daarvan heeft de minister haar een subsidie verleend. De onderneming vindt dat zij ervan mag uitgaan dat een professionele overheidsorganisatie in staat is om een aanvraag direct zorgvuldig te beoordelen conform de wettelijke vereisten en zij daar dus rechtszekerheid uit mag halen. Verder vindt de onderneming het onevenredig dat de consequenties van de door de minister gemaakte fout volledig bij haar worden neergelegd. De onderneming wijst erop dat zij in dezelfde periode als waarin het subsidiebesluit I is genomen, contact had met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) over haar verzoek om haar als een schrijnend geval aan te merken. Nadat zij een positieve beslissing op haar SVL-aanvraag had ontvangen, ging zij ervan uit dat de minister haar verzoek had ingewilligd en om die reden aan haar een SVL-subsidie had verleend. 5.2 Verder voert de onderneming aan dat de minister ten onrechte onverkort vasthoudt aan het gelijkstellen van de startdatum van een onderneming aan de inschrijfdatum in het handelsregister en daarmee niet voldoet aan de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). 5.3 Tot slot voert de onderneming aan dat de minister haar ten onrechte niet heeft gehoord voorafgaand aan het nemen van het intrekkingsbesluit, zoals is bepaald in artikel 4:12 van de Awb. Dit geldt temeer nu de gevolgen van het herziene besluit sterk nadelig zijn voor haar. Standpunt verweerder 6.1 De minister handhaaft het bestreden besluit I. De onderneming voldoet niet aan de voorwaarden van de SVL en daarom is de aan de onderneming verleende subsidie terecht ingetrokken. Over het beroep van de onderneming op het rechtszekerheidsbeginsel merkt de minister op dat de onderneming had kunnen en moeten weten dat zij niet voor een subsidie op grond van de SVL in aanmerking komt. In de toelichting bij de SVL staat hierover vermeld dat ondernemers die tussen 1 oktober 2019 en 15 maart 2020 hun eerste onderneming ingeschreven hebben in het handelsregister in beginsel kunnen gebruikmaken van de TVL. In het aanvraagproces wordt er bij het invoeren van een inschrijfdatum KvK die buiten deze periode ligt, automatisch gemeld dat de aanvrager niet voldoet aan de voorwaarden. De minister merkt verder op dat de technische storing kort na het afgeven van het subsidiebesluit I is ontdekt en de onderneming op 19 juli 2021 telefonisch in kennis is gesteld over deze omissie. De minister vindt dat hij binnen een redelijke termijn gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de door hem gemaakte fout te herstellen. 6.2 Over het hanteren van de inschrijfdatum in het handelsregister voor het bepalen van de referentieperiode merkt de minister, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:700), op dat deze keuze is gemaakt ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regelingen. Het College heeft ook overwogen dat wanneer een onderneming door de afbakening van de doelgroep, zoals neergelegd in artikel 2.1.1, tweede lid, onder c, SVL, niet in aanmerking komt voor subsidie, dit niet maakt dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. 6.3 Over de schending van de hoorplicht merkt de minister op dat hij op grond van artikel 4:12, tweede lid, onder c, van de Awb de onderneming had moeten vragen haar zienswijzen naar voren te brengen. Dit heeft hij nagelaten. Daarmee is het bestreden besluit I in strijd met artikel 4:7 van de Awb tot stand gekomen. De minister is echter van mening dat het bestreden besluit I in stand kan worden gelaten, omdat aannemelijk is dat de onderneming daardoor niet is benadeeld. De onderneming is namelijk in de bezwaarprocedure gehoord. Daarnaast zijn alle gronden die de onderneming naar voren heeft gebracht inhoudelijk behandeld. Beoordeling door het College 7.1 Het College is met de minister van oordeel dat de onderneming ten onrechte subsidie heeft ontvangen, aangezien zij niet voldoet aan de eisen voor subsidie op grond van de SVL. Het College licht dit als volgt toe. 7.2 Zoals het College heeft overwogen in de door de minister aangehaald uitspraak van 11 oktober 2022, is de periode die is opgenomen in de SVL, een inschrijfdatum van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, bedoeld om de doelgroep van de SVL af te bakenen. Daarmee is deze situatie anders dan de situatie die voorlag in de uitspraak van 31 augustus 2021, waarbij de vraag centraal stond wat als referentieperiode beschouwd moet worden. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat daarvan afgeweken kon worden als er juridische belemmeringen in de weg stonden om te beginnen met het genereren van omzet. Het College is van oordeel dat het verschil tussen deze situaties des te zwaarder weegt omdat de periode in de SVL de werkingssfeer van de SVL afbakent van de TVL, die zijn eigen startersregeling kent. 7.3 De minister heeft de intrekking van de subsidie gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Awb. Daarin is bepaald dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Het College is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat daarvan sprake was. De onderneming betwist niet dat zij naar de letter van de regeling geen recht had op SVL. Nadat de onderneming de inschrijfdatum van 9 februari 2018 had ingegeven, verscheen de volgende melding: “ Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen”. Uit het contact met RVO in de aanvraagperiode had de onderneming echter afgeleid dat het verzoek om als schrijnend geval te worden aangemerkt, was ingewilligd. Niet is gesteld dat die aanname was gebaseerd op een toezegging van RVO en evenmin geeft een wettelijk voorschrift of uitspraak van het College aanleiding om te veronderstellen dat er een grondslag was voor de toekenning in strijd met de regeling. De aanname moet daarom voor rekening van de onderneming blijven (zie ook de uitspraak van het College van 18 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:201). 7.4 De minister was daarom bevoegd om het subsidiebesluit I in te trekken op grond van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb. Het besluit van de minister om tot intrekking over te gaan, is niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De intrekking van de subsidie is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de SVL voor is bedoeld. Het besluit is ook evenwichtig. De onderneming ondervindt nadeel omdat de uitbetaalde subsidie moet worden teruggestort, maar dat is in verhouding tot het doel dat de minister met de intrekking wil bereiken. Ook de terugvordering van het ten onrechte uitgekeerde voorschot is daarom rechtmatig. 7.5 Over de hoorplicht, waarbij de minister erkent dat hij in dit geval in strijd heeft gehandeld met artikel 4:12, tweede lid, onder c, van de Awb, is het College van oordeel dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Daartoe acht het College van belang dat de onderneming in bezwaar en beroep schriftelijk en mondeling ter zitting de gelegenheid heeft gehad haar standpunt en belangen nader toe te lichten en te onderbouwen, zodat aannemelijk is dat de onderneming niet is benadeeld door de schending van de hoorplicht door de minister. Conclusie 8. Het College concludeert dat de minister de aan de onderneming verleende SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken. Het beroep in zaak 22/470 is daarom ongegrond. Gelet op het in 7.5 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door de onderneming betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed. TVL (22/1052, 22/1400 en 22/2361) 9.1 De onderneming heeft subsidieaanvragen ingediend op grond van de TVL voor de volgende subsidieperiodes: het vierde kwartaal van 2020 (22/1052), het vierde kwartaal van 2021 (22/1400) en het eerste kwartaal van 2022 (22/2361). 9.2 De minister heeft alle aanvragen afgewezen, omdat de onderneming voor de betreffende subsidieperiodes niet voldoet aan de gestelde eisen van minimaal € 3.000 aan vaste lasten en ten minste 30% omzetverlies. Bij de berekening van het omzetverlies is de minister uitgegaan van de inschrijvingsdatum in het handelsregister en de hierna genoemde referentieperiodes: - subsidieperiode vierde kwartaal van 2020: referentieperiode vierde kwartaal van 2019; - subsidieperiode vierde kwartaal van 2021: referentieperiode eerste kwartaal van 2020; - subsidieperiode eerste kwartaal van 2022: referentieperiode eerste kwartaal van 2020. In deze referentieperiodes heeft de onderneming geen omzet gemaakt. Standpunt van de onderneming 10.1 De onderneming vindt dat de minister in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel en ten onrechte het verlagen van de administratieve lastendruk als doel stelt bij de invulling en de uitvoering van de TVL. In dat verband voert zij - kort samengevat - het volgende aan. Door de startdatum van een onderneming gelijk te stellen aan de inschrijvingsdatum in het handelsregister, sluit de minister een groep van ondernemers waarvan de omzet genererende activiteiten na 2019 zijn gestart, uit van subsidiemogelijkheden. Zo is de onderneming weliswaar op 9 februari 2018 ingeschreven in het handelsregister, maar op dat moment was er alleen nog maar een kaal stuk grond. Pas in juni 2020 maakte de onderneming voor het eerst omzet. Mede ter zitting heeft de onderneming dit nader toegelicht: na de inschrijving in het handelsregister startte het ontwerpproces en vroeg de onderneming in november 2018 een bouwvergunning aan. Die kregen zij in maart 2019. In juni 2019 werd vervolgens de eerste paal geslagen voor de start van de bouw en in februari 2020 werd het pand opgeleverd. Vervolgens is het pand in anderhalve maand tijd ingericht en aangekleed en zijn de nodige vergunningen (zoals de drank- en horecavergunning) aangevraagd. Uiteindelijk heeft de controle brandveiligheid pas in mei 2020 plaatsgevonden vanwege de uitbraak van het coronavirus. Toen de horeca haar deuren weer mocht openen in juni 2020, heeft de onderneming voor het eerst omzet gemaakt. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de onderneming in de referentieperiodes geen omzet heeft gemaakt, terwijl zij als horecaonderneming wel is getroffen door de coronamaatregelen; de onderneming moest ruim acht maanden gedwongen dicht, terwijl haar vaste lasten doorliepen. 10.2 De onderneming vindt dat de minister niet kan volstaan met simpel strikt te toetsen aan de TVL en voert aan dat hij daarmee zijn eigenstandige verantwoordelijkheid om volgens de principes van goed openbaar bestuur te handelen, miskent. Ze wijst in dat verband op de ‘Nederlandse code voor goed openbaar bestuur’. Daarbij merkt de onderneming op dat de TVL niet past bij het Kabinetsbeleid; zoals de TVL nu is vastgesteld wordt op voorhand een categorie ondernemers uitgesloten die wel aan het doel van de regeling voldoet. 10.3 Ook het gelijkheidsbeginsel wordt volgens de onderneming in dit verband geschonden: de onderneming moest net als alle andere horecaondernemingen gedwongen dicht. De onderneming begrijpt niet dat zij geen subsidie krijgt om de reden dat dit tot hoge administratieve lasten zou leiden. Zij vindt dan ook dat het voldoen aan het gelijkheidsbeginsel zwaar(der) dient te wegen dan het reduceren van de administratieve lasten. 10.4 Verder wijst de onderneming op de uitspraak van minister-president Rutte, waarin hij zegt dat “als je bedrijf van de ene op de andere dag wordt gesloten, je op steun moet kunnen rekenen”. Hoewel dit geen besluit is, vindt de onderneming dat deze uitspraak wel als sterk rechtgevend kan worden beschouwd en dat een burger moet kunnen vertrouwen op wat wordt verteld in de persconferentie. Standpunt van de minister 11.1 De minister stelt zich op het standpunt dat de bestreden besluiten op goede gronden zijn genomen. In dat verband merkt hij op dat voor de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de inschrijvingsdatum in het handelsregister en de door hem gehanteerde referentieperiodes. De minister stelt dat de TVL een generieke regeling is die tot doel heeft ondernemingen zo snel mogelijk van steun te voorzien. Het is onmogelijk om voor iedere (categorie) ondernemer(s) te voorzien in de TVL. De afbakeningsproblematiek vormt in dat verband een onoverbrugbare barrière in de uitvoering. De minister stelt zich dan ook op het standpunt dat de omstandigheid dat een ondernemer niet of beperkt in aanmerking komt voor subsidie omdat hij er nog niet of beperkt in is geslaagd in een eerdere periode omzet te behalen, niet maakt dat het vereiste van omzetverlies in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De onderneming heeft weliswaar kunnen aantonen dat zij gedurende langere tijd bezig is geweest met de bouw van haar onderneming en daarom geen omzet heeft kunnen realiseren in de toepasselijke referentieperiode, maar afwijking van de TVL is volgens de minister alleen in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk. De minister verwijst in dat verband (onder meer) naar de Kamerbrief van 15 maart 2022 en de uitspraak van het College van 26 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320). 11.2 De minister merkt verder op dat hij met inachtneming van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) nader heeft onderzocht of in dit geval een latere datum als start van de activiteiten moet worden gehanteerd vanwege juridische belemmeringen. Hoewel de minister vindt dat de onderneming met de drank- en horecavergunning van 8 april 2020 kan aantonen dat na de inschrijfdatum nog evidente juridische belemmeringen waren om te starten met haar activiteiten, leidt dat er volgens hem niet toe dat in dit geval een alternatieve referentieperiode kan worden vastgesteld op basis van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL. Een alternatieve referentieperiode dient in dat geval namelijk te zijn gelegen tussen 1 oktober 2019 en 29 februari 2020. Volgens de minister valt de onderneming dus ook met toepassing van de uitspraak van 31 augustus 2021 niet binnen het toepassingsbereik van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en daarmee is de uitspraak van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618) evenmin van toepassing op de onderneming. 11.3 Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat de onderneming niet concreet verwijst naar gevallen waarin de aanvraag had moeten worden afgewezen omdat niet aan de voorwaarden van tenminste € 3000 vaste lasten dan wel een minimum omzetverlies van 30% is voldaan, maar die toch subsidie op grond van de TVL hebben ontvangen. Daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. 11.4 Over het beroep op het vertrouwensbeginsel stelt de minister dat de verwachting van de onderneming naar aanleiding van de uitspraken van minister-president Rutte niet gerechtvaardigd is door de verstrekte informatie. De onderneming kon uit die uitspraken niet concluderen dat de minister in haar geval anders zou beslissen. Daarbij wijst hij erop dat op het moment van de uitspraken van minister-president Rutte, de TVL al was gepubliceerd. De minister stelt daarom dat de onderneming niet heeft aangetoond dat een concrete, ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een bevoegd persoon. Beoordeling door het College 12.1 Het College stelt vast dat de onderneming pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet heeft gemaakt en dat het hanteren van de inschrijvingsdatum in het handelsregister in combinatie met de door de minister gehanteerde referentieperiodes in dit geval ertoe leidt dat de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie in de hier voorliggende subsidieperiodes. Dat de onderneming in de betreffende referentieperiodes geen omzet heeft gemaakt, is niet in geschil. De vraag die hier voorligt is of de minister voldoende rekening heeft gehouden met het belang van startende ondernemingen die niet voor subsidie in aanmerking komen omdat zij pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet hebben gemaakt. 12.2 Voor de beoordeling van deze beroepsgrond is in het bijzonder de uitspraak van het College van 20 september 2022 van belang. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL voor het vierde kwartaal van 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met het belang van startende ondernemingen die niet voor subsidie in aanmerking komen omdat zij pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet hebben gemaakt. In dat verband achtte het College het van belang dat op het moment van de totstandkoming van de TVL voor het vierde kwartaal van 2020 niet kon worden gesproken van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, hebben de ondernemingen de subsidie harder nodig. Daarom overwoog het College dat de nadelige gevolgen dat het voortbestaan van startende ondernemingen bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt, in het vierde kwartaal van 2020 niet meer in verhouding staat tot het uitvoeringsbelang van de minister. De balans in het vierde kwartaal van 2020 slaat daarom door naar het belang van startende ondernemingen om ook in aanmerking te komen voor subsidie. Het College concludeerde op grond daarvan dat de TVL in strijd is met het evenredigheidsbeginsel voor zover daarin voor de groep startende ondernemingen niet is voorzien in een oplossing zoals voor het eerste kwartaal van 2021 (wel) was gedaan. 12.3 Voor het eerste kwartaal van 2021 heeft de regelgever de SVL ontworpen. Met deze regeling heeft de minister een regeling getroffen voor een afgebakende groep starters, namelijk ondernemingen die van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 in het handelsregister zijn ingeschreven. Voor die groep geldt een na 15 maart 2020 gelegen referentieperiode, namelijk het derde kwartaal van 2020. Omdat de onderneming zich al op 9 februari 2018 heeft ingeschreven in het handelsregister, valt zij, zoals ook uit onder 7. van deze uitspraak volgt, niet onder het toepassingsbereik van de SVL. Met de introductie van de SVL wordt voor haar dus geen oplossing geboden. 12.4 In de TVL wordt in het vierde kwartaal van 2020 en het eerste en vierde kwartaal van 2021 voor de onderneming ook geen oplossing geboden. Dit heeft tot gevolg dat de onderneming bij onverkorte toepassing van de TVL en SVL in geen enkele van de hier voorliggende periodes recht heeft op een tegemoetkoming in de vaste lasten. De onderneming behoort dus tot een groep startende ondernemingen waarvoor in de TVL en de SVL een voorziening ontbreekt om een referentieperiode te hanteren die is gelegen na 15 maart 2020. Het gaat dan om startende ondernemingen die voor 15 maart 2020 niet konden en mochten starten met hun bedrijfsactiviteiten, terwijl zij vanaf de inschrijving in het handelsregister daartoe wel steeds noodzakelijke stappen hebben ondernomen, zoals in dit geval de realisatie van een nieuw bedrijfspand en de verkrijging van de noodzakelijke vergunningen voor de exploitatie van de onderneming in dat pand, zonder dat daarbij is gebleken van onnodige vertraging. 12.5 Dat de afwijkende referentiebepaling voor het vierde kwartaal van 2020 en de afwijkende keuzereferentiebepaling voor het vierde kwartaal van 2021 niet van toepassing zijn op de onderneming, maakt naar het oordeel van het College niet dat voor haar geen oplossing had moeten worden geboden. Dat voor het eerste en het vierde kwartaal van 2021 aparte startersregelingen zijn en deze regelingen niet op de onderneming van toepassing zijn vanwege haar eerdere inschrijfdatum, maakt evenmin dat zij niet tot een groep startende ondernemingen behoort waarvoor in een oplossing moet worden voorzien. De overwegingen die tot de uitspraak van 20 september 2022 hebben geleid gelden ook voor ondernemingen als deze. De TVL is voor de onderneming vanwege haar de kenmerken in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb, voor zover daarin niet is voorzien in de mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren vanaf de start van de activiteiten. 12.6 Dit leidt tot het volgende. Gelet op de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister (9 februari 2018) zijn de volgende referentiebepalingen van toepassing: artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL voor het vierde kwartaal van 2020; artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL voor het vierde kwartaal van 2021; en artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL voor het eerste kwartaal van 2022. In deze bepalingen ontbreken ten onrechte voorzieningen voor ondernemingen als deze. Zoals in de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) is overwogen, kan de vaststelling dat in een regeling ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, niet leiden tot het onverbindend verklaren van een bepaling uit die regeling. Het College acht het om die reden geraden de in artikelen 2.1.2, tweede lid, 2.5.3, tweede lid, en 2.6.3, tweede lid, van de TVL genoemde voorwaarden in dit geval buiten toepassing te laten. Dit betekent dat de minister de afwijzende besluiten niet op deze bepalingen heeft mogen baseren. Conclusie 13. De beroepen in de zaken 22/1052, 22/1400 en 22/2361 zijn gegrond. Aan een bespreking van de overige beroepsgronden in die zaken komt het College daarom niet meer toe. Het College vernietigt de bestreden besluiten II, III en IV. De minister zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat de minister daarbij een andere referentieperiode moet hanteren. Gelet op het feit dat net voor de start van het derde kwartaal van 2020 geen juridische belemmeringen meer waren voor de onderneming om omzet te maken en dit kwartaal ook in de TVL vanaf het tweede kwartaal van 2021 en in de SVL als referentieperiode wordt gehanteerd voor (startende) ondernemingen, ligt het voor de hand om dit kwartaal ook in dit geval te gebruiken. Het College stelt voor het nemen van nieuwe besluiten een termijn van vier weken. Beslissing Het College: in zaak 22/470: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden. in zaken 22/1052, 22/1400 en 22/2361: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten in die zaken; - draagt de minister op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar te nemen in die zaken met inachtneming van deze uitspraak; - draagt de minister op het betaalde griffierecht van 3 maal € 365,- (totaal € 1.095,-) aan de onderneming te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023. M. van Duuren K. Naganathar BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming : MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 “ Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020 (…) Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen; (…) 3 Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing; b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden oktober, november en december van 2020 ten minste € 3.000 aan vaste lasten te hebben. (…) Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. 3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…) Artikel 2.1.3 (hoogte subsidie) 1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze: A x B x C x D. 2. De subsidie bedraagt € 750, indien: a. de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 750; b. het een getroffen MKB-onderneming betreft die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020. (…) Artikel 2.1.6 (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…) d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt; (…) Paragraaf 2.5 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…) Artikel 2.5.2 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op de peildatum in het handelsregister stond ingeschreven; (…) Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies) 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. (…) 5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021. (…) Artikel 2.5.4 (hoogte subsidie) 1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze: A x B x C x D. 2. De subsidie bedraagt € 1.500, indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.500. (…). Artikel 2.5.5 (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…) d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt; (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…) Artikel 2.6.2. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op de peildatum in het handelsregister stond ingeschreven; (…) Artikel 2.6.3. (bepaling omzetverlies) 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister; b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022. (…) Artikel 2.6.4. (hoogte subsidie) 1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze: A × B × C × D. 2. De subsidie bedraagt € 1.500, indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.500. (…) Artikel 2.6.5. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…) d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt; (…)