ECLI:NL:CBB:2023:207

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1236 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: J.J. Tabak), en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).

Met het besluit van 4 februari 2021 (verleningsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van [naam 1] , voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingewilligd. Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de staatssecretaris de subsidie op nihil vastgesteld en het aan [naam 1] betaalde voorschot van € 22.594,19 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens [naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. [naam 1] exploiteert een McDonald’s restaurant en heeft een aantal zusterondernemingen die ook McDonald’s restaurants exploiteren. Als in het restaurant van [naam 1] een overschot is aan voorraad of personeel, en in een ander restaurant juist een tekort, dan vindt met een ander McDonald’s restaurant een uitwisseling plaats van voorraad en personeel. De kosten daarvan worden doorbelast aan het ontvangende restaurant. De op die wijze ontvangen bedragen zijn door [naam 1] als omzet opgenomen in de aangifte omzetbelasting. 3. Nadat de minister in eerste instantie een subsidie op grond van de TVL aan [naam 1] had verleend, is de subsidie met het vaststellingsbesluit alsnog op nihil gesteld omdat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Standpunt van [naam 1] 4.1 Het standpunt van [naam 1] komt er in de kern op neer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, en niet van de aangifte omzetbelasting. Volgens [naam 1] kwalificeren de bedragen die op de aangifte zijn ondergebracht onder rubriek 1a (leveringen/diensten belast met hoog tarief) niet als omzet. De daar genoemde bedragen zijn de doorbelasting van kosten van voorraad en personeel zonder winstopslag aan de andere McDonald’s restaurants. Zou de minister slechts uitgaan van de aangifte omzetbelasting verminderd met de bedragen genoemd in rubriek 1a, dan zou [naam 1] meer dan 30% omzetverlies hebben geleden en daarmee in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. 4.2 Ter onderbouwing van haar standpunt wijst [naam 1] op artikel 2.1.1, vijfde en zesde lid, van de TVL. Daaruit volgt volgens [naam 1] dat als uit de jaarrekening van de onderneming blijkt dat niet over de gehele omzet omzetbelasting wordt betaald, de minister uit moet gaan van de financiële administratie van de onderneming. 4.3 Ook verwijst [naam 1] naar de toelichting op de TVL, waaruit zou blijken dat als de relevante omzet niet valt te herleiden uit de aangifte omzetbelasting, de minister de financiële administratie van de onderneming moet gebruiken voor de berekening van het omzetverlies. Omdat de doorbelasting van kosten volgens [naam 1] niet kwalificeert als omzet, maar wel op de aangifte omzetbelasting vermeld staat, valt de relevante omzet niet uit de aangifte te herleiden. Standpunt van de minister 5.1 De minister voert allereerst aan dat hij op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL bevoegd is de subsidie op nihil vast te stellen. De minister wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) heeft bevestigd dat de minister deze bevoegdheid heeft. 5.2 Met betrekking tot artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL blijft de minister bij zijn standpunt dat hij moet uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het uitgangspunt vormt het vijfde lid, waaruit blijkt dat als de onderneming omzetbelasting betaalt over haar gehele omzet, de minister uitgaat van de aangifte omzetbelasting. Alleen als ondernemers helemaal geen aangifte omzetbelasting doen of slechts voor een gedeelte van hun omzet, is het zesde lid van toepassing en betrekt de minister ook de financiële administratie van de onderneming bij de berekening van het omzetverlies. Het gaat hier volgens de minister dus om ondernemingen die in werkelijkheid een hogere omzet hebben dan de omzet die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar een uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) waaruit volgt dat als omzet tussen zusterondernemingen bij de aangiften omzetbelasting is opgegeven, het niet onredelijk is om deze mee te tellen als omzet.

Ontvankelijkheid 6. De minister heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat het beroep niet is ingediend namens de juiste rechtspersoon. Het bezwaarschrift is ingediend op naam van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), maar volgens de minister is het duidelijk dat het is ingediend door de B.V. die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer 32050751, nu [naam 1] . Het bestreden besluit is gericht aan [naam 3] , maar dat had volgens de minister dus gericht moeten zijn aan [naam 1] . Het beroep is echter ingediend namens [naam 3] , die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer […] . In haar reactie op het verweerschrift en ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het beroepschrift inderdaad de naam [naam 3] vermeldt, maar dat dit [naam 1] had moeten zijn. Het was ook [naam 1] die J.J. Tabak heeft gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in beroep. Het College gaat er gelet op de voormelde gang van zaken vanuit dat bedoeld was om het beroep in te dienen namens [naam 1] . Dat betekent dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege kan blijven. Vereiste omzetverlies 7.1 Partijen verschillen van mening over het toepasselijke lid uit artikel 2.1.2 van de TVL. De minister past het vijfde lid van artikel 2.1.2, van de TVL toe door bij de berekening van het omzetverlies de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen. [naam 1] betoogt dat de minister artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL had moeten toepassen door de financiële administratie van de onderneming te gebruiken bij de berekening van het omzetverlies. 7.2 In zijn uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) heeft het College ten aanzien van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL geoordeeld dat het gebruik van de financiële administratie van de onderneming een uitzondering is die alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Dit oordeel is van overeenkomstige toepassing op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn namelijk volledig gelijkluidend en hebben alleen betrekking op een verschillend subsidietijdvak. Hieruit volgt dat als [naam 1] over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid van de TVL bij de berekening van het omzetverlies uit mocht gaan van de aangifte omzetbelasting. 7.3 Artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL definieert het begrip omzet, voor zover hier relevant, als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorlevering van voorraad en personeel tegen de kostprijs naar andere McDonald’s restaurants kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Voor het omzetbegrip dat de TVL hanteert is niet relevant of er, zoals [naam 1] heeft gesteld, een winstmarge op de (door)verkoopprijs zit. 7.4 In dit kader wijst het College nog op zijn eerder (door de minister) aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022. Ook in die zaak speelde de vraag of de doorbelasting van kosten aan een zusteronderneming kwalificeerde als omzet. Het College zag in die interne doorbelasting geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. Het College komt in deze zaak niet tot een ander oordeel. 7.5 [naam 1] betaalt over haar hele omzet omzetbelasting. De minister heeft daarom terecht artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangifte omzetbelasting. Op basis van de aangifte omzetbelasting heeft de minister vervolgens terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van [naam 1] terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Nu [naam 1] verder geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot, behoeft dit geen bespreking. 8. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.a1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen”. Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt”. Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. […] 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.” Artikel 2.1.12 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1236 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: J.J. Tabak), en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).

Met het besluit van 4 februari 2021 (verleningsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van [naam 1] , voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingewilligd. Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de staatssecretaris de subsidie op nihil vastgesteld en het aan [naam 1] betaalde voorschot van € 22.594,19 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens [naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. [naam 1] exploiteert een McDonald’s restaurant en heeft een aantal zusterondernemingen die ook McDonald’s restaurants exploiteren. Als in het restaurant van [naam 1] een overschot is aan voorraad of personeel, en in een ander restaurant juist een tekort, dan vindt met een ander McDonald’s restaurant een uitwisseling plaats van voorraad en personeel. De kosten daarvan worden doorbelast aan het ontvangende restaurant. De op die wijze ontvangen bedragen zijn door [naam 1] als omzet opgenomen in de aangifte omzetbelasting. 3. Nadat de minister in eerste instantie een subsidie op grond van de TVL aan [naam 1] had verleend, is de subsidie met het vaststellingsbesluit alsnog op nihil gesteld omdat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Standpunt van [naam 1] 4.1 Het standpunt van [naam 1] komt er in de kern op neer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, en niet van de aangifte omzetbelasting. Volgens [naam 1] kwalificeren de bedragen die op de aangifte zijn ondergebracht onder rubriek 1a (leveringen/diensten belast met hoog tarief) niet als omzet. De daar genoemde bedragen zijn de doorbelasting van kosten van voorraad en personeel zonder winstopslag aan de andere McDonald’s restaurants. Zou de minister slechts uitgaan van de aangifte omzetbelasting verminderd met de bedragen genoemd in rubriek 1a, dan zou [naam 1] meer dan 30% omzetverlies hebben geleden en daarmee in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. 4.2 Ter onderbouwing van haar standpunt wijst [naam 1] op artikel 2.1.1, vijfde en zesde lid, van de TVL. Daaruit volgt volgens [naam 1] dat als uit de jaarrekening van de onderneming blijkt dat niet over de gehele omzet omzetbelasting wordt betaald, de minister uit moet gaan van de financiële administratie van de onderneming. 4.3 Ook verwijst [naam 1] naar de toelichting op de TVL, waaruit zou blijken dat als de relevante omzet niet valt te herleiden uit de aangifte omzetbelasting, de minister de financiële administratie van de onderneming moet gebruiken voor de berekening van het omzetverlies. Omdat de doorbelasting van kosten volgens [naam 1] niet kwalificeert als omzet, maar wel op de aangifte omzetbelasting vermeld staat, valt de relevante omzet niet uit de aangifte te herleiden. Standpunt van de minister 5.1 De minister voert allereerst aan dat hij op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL bevoegd is de subsidie op nihil vast te stellen. De minister wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) heeft bevestigd dat de minister deze bevoegdheid heeft. 5.2 Met betrekking tot artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL blijft de minister bij zijn standpunt dat hij moet uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het uitgangspunt vormt het vijfde lid, waaruit blijkt dat als de onderneming omzetbelasting betaalt over haar gehele omzet, de minister uitgaat van de aangifte omzetbelasting. Alleen als ondernemers helemaal geen aangifte omzetbelasting doen of slechts voor een gedeelte van hun omzet, is het zesde lid van toepassing en betrekt de minister ook de financiële administratie van de onderneming bij de berekening van het omzetverlies. Het gaat hier volgens de minister dus om ondernemingen die in werkelijkheid een hogere omzet hebben dan de omzet die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar een uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) waaruit volgt dat als omzet tussen zusterondernemingen bij de aangiften omzetbelasting is opgegeven, het niet onredelijk is om deze mee te tellen als omzet.

Ontvankelijkheid 6. De minister heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat het beroep niet is ingediend namens de juiste rechtspersoon. Het bezwaarschrift is ingediend op naam van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), maar volgens de minister is het duidelijk dat het is ingediend door de B.V. die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer 32050751, nu [naam 1] . Het bestreden besluit is gericht aan [naam 3] , maar dat had volgens de minister dus gericht moeten zijn aan [naam 1] . Het beroep is echter ingediend namens [naam 3] , die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer […] . In haar reactie op het verweerschrift en ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het beroepschrift inderdaad de naam [naam 3] vermeldt, maar dat dit [naam 1] had moeten zijn. Het was ook [naam 1] die J.J. Tabak heeft gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in beroep. Het College gaat er gelet op de voormelde gang van zaken vanuit dat bedoeld was om het beroep in te dienen namens [naam 1] . Dat betekent dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege kan blijven. Vereiste omzetverlies 7.1 Partijen verschillen van mening over het toepasselijke lid uit artikel 2.1.2 van de TVL. De minister past het vijfde lid van artikel 2.1.2, van de TVL toe door bij de berekening van het omzetverlies de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen. [naam 1] betoogt dat de minister artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL had moeten toepassen door de financiële administratie van de onderneming te gebruiken bij de berekening van het omzetverlies. 7.2 In zijn uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) heeft het College ten aanzien van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL geoordeeld dat het gebruik van de financiële administratie van de onderneming een uitzondering is die alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Dit oordeel is van overeenkomstige toepassing op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn namelijk volledig gelijkluidend en hebben alleen betrekking op een verschillend subsidietijdvak. Hieruit volgt dat als [naam 1] over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid van de TVL bij de berekening van het omzetverlies uit mocht gaan van de aangifte omzetbelasting. 7.3 Artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL definieert het begrip omzet, voor zover hier relevant, als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorlevering van voorraad en personeel tegen de kostprijs naar andere McDonald’s restaurants kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Voor het omzetbegrip dat de TVL hanteert is niet relevant of er, zoals [naam 1] heeft gesteld, een winstmarge op de (door)verkoopprijs zit. 7.4 In dit kader wijst het College nog op zijn eerder (door de minister) aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022. Ook in die zaak speelde de vraag of de doorbelasting van kosten aan een zusteronderneming kwalificeerde als omzet. Het College zag in die interne doorbelasting geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. Het College komt in deze zaak niet tot een ander oordeel. 7.5 [naam 1] betaalt over haar hele omzet omzetbelasting. De minister heeft daarom terecht artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangifte omzetbelasting. Op basis van de aangifte omzetbelasting heeft de minister vervolgens terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van [naam 1] terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Nu [naam 1] verder geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot, behoeft dit geen bespreking. 8. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.a1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen”. Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt”. Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. […] 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.” Artikel 2.1.12 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1236 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: J.J. Tabak), en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).

Met het besluit van 4 februari 2021 (verleningsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van [naam 1] , voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingewilligd. Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de staatssecretaris de subsidie op nihil vastgesteld en het aan [naam 1] betaalde voorschot van € 22.594,19 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens [naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. [naam 1] exploiteert een McDonald’s restaurant en heeft een aantal zusterondernemingen die ook McDonald’s restaurants exploiteren. Als in het restaurant van [naam 1] een overschot is aan voorraad of personeel, en in een ander restaurant juist een tekort, dan vindt met een ander McDonald’s restaurant een uitwisseling plaats van voorraad en personeel. De kosten daarvan worden doorbelast aan het ontvangende restaurant. De op die wijze ontvangen bedragen zijn door [naam 1] als omzet opgenomen in de aangifte omzetbelasting. 3. Nadat de minister in eerste instantie een subsidie op grond van de TVL aan [naam 1] had verleend, is de subsidie met het vaststellingsbesluit alsnog op nihil gesteld omdat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Standpunt van [naam 1] 4.1 Het standpunt van [naam 1] komt er in de kern op neer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, en niet van de aangifte omzetbelasting. Volgens [naam 1] kwalificeren de bedragen die op de aangifte zijn ondergebracht onder rubriek 1a (leveringen/diensten belast met hoog tarief) niet als omzet. De daar genoemde bedragen zijn de doorbelasting van kosten van voorraad en personeel zonder winstopslag aan de andere McDonald’s restaurants. Zou de minister slechts uitgaan van de aangifte omzetbelasting verminderd met de bedragen genoemd in rubriek 1a, dan zou [naam 1] meer dan 30% omzetverlies hebben geleden en daarmee in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. 4.2 Ter onderbouwing van haar standpunt wijst [naam 1] op artikel 2.1.1, vijfde en zesde lid, van de TVL. Daaruit volgt volgens [naam 1] dat als uit de jaarrekening van de onderneming blijkt dat niet over de gehele omzet omzetbelasting wordt betaald, de minister uit moet gaan van de financiële administratie van de onderneming. 4.3 Ook verwijst [naam 1] naar de toelichting op de TVL, waaruit zou blijken dat als de relevante omzet niet valt te herleiden uit de aangifte omzetbelasting, de minister de financiële administratie van de onderneming moet gebruiken voor de berekening van het omzetverlies. Omdat de doorbelasting van kosten volgens [naam 1] niet kwalificeert als omzet, maar wel op de aangifte omzetbelasting vermeld staat, valt de relevante omzet niet uit de aangifte te herleiden. Standpunt van de minister 5.1 De minister voert allereerst aan dat hij op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL bevoegd is de subsidie op nihil vast te stellen. De minister wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) heeft bevestigd dat de minister deze bevoegdheid heeft. 5.2 Met betrekking tot artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL blijft de minister bij zijn standpunt dat hij moet uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het uitgangspunt vormt het vijfde lid, waaruit blijkt dat als de onderneming omzetbelasting betaalt over haar gehele omzet, de minister uitgaat van de aangifte omzetbelasting. Alleen als ondernemers helemaal geen aangifte omzetbelasting doen of slechts voor een gedeelte van hun omzet, is het zesde lid van toepassing en betrekt de minister ook de financiële administratie van de onderneming bij de berekening van het omzetverlies. Het gaat hier volgens de minister dus om ondernemingen die in werkelijkheid een hogere omzet hebben dan de omzet die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar een uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) waaruit volgt dat als omzet tussen zusterondernemingen bij de aangiften omzetbelasting is opgegeven, het niet onredelijk is om deze mee te tellen als omzet.

Ontvankelijkheid 6. De minister heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat het beroep niet is ingediend namens de juiste rechtspersoon. Het bezwaarschrift is ingediend op naam van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), maar volgens de minister is het duidelijk dat het is ingediend door de B.V. die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer 32050751, nu [naam 1] . Het bestreden besluit is gericht aan [naam 3] , maar dat had volgens de minister dus gericht moeten zijn aan [naam 1] . Het beroep is echter ingediend namens [naam 3] , die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer […] . In haar reactie op het verweerschrift en ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het beroepschrift inderdaad de naam [naam 3] vermeldt, maar dat dit [naam 1] had moeten zijn. Het was ook [naam 1] die J.J. Tabak heeft gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in beroep. Het College gaat er gelet op de voormelde gang van zaken vanuit dat bedoeld was om het beroep in te dienen namens [naam 1] . Dat betekent dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege kan blijven. Vereiste omzetverlies 7.1 Partijen verschillen van mening over het toepasselijke lid uit artikel 2.1.2 van de TVL. De minister past het vijfde lid van artikel 2.1.2, van de TVL toe door bij de berekening van het omzetverlies de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen. [naam 1] betoogt dat de minister artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL had moeten toepassen door de financiële administratie van de onderneming te gebruiken bij de berekening van het omzetverlies. 7.2 In zijn uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) heeft het College ten aanzien van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL geoordeeld dat het gebruik van de financiële administratie van de onderneming een uitzondering is die alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Dit oordeel is van overeenkomstige toepassing op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn namelijk volledig gelijkluidend en hebben alleen betrekking op een verschillend subsidietijdvak. Hieruit volgt dat als [naam 1] over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid van de TVL bij de berekening van het omzetverlies uit mocht gaan van de aangifte omzetbelasting. 7.3 Artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL definieert het begrip omzet, voor zover hier relevant, als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorlevering van voorraad en personeel tegen de kostprijs naar andere McDonald’s restaurants kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Voor het omzetbegrip dat de TVL hanteert is niet relevant of er, zoals [naam 1] heeft gesteld, een winstmarge op de (door)verkoopprijs zit. 7.4 In dit kader wijst het College nog op zijn eerder (door de minister) aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022. Ook in die zaak speelde de vraag of de doorbelasting van kosten aan een zusteronderneming kwalificeerde als omzet. Het College zag in die interne doorbelasting geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. Het College komt in deze zaak niet tot een ander oordeel. 7.5 [naam 1] betaalt over haar hele omzet omzetbelasting. De minister heeft daarom terecht artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangifte omzetbelasting. Op basis van de aangifte omzetbelasting heeft de minister vervolgens terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van [naam 1] terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Nu [naam 1] verder geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot, behoeft dit geen bespreking. 8. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.a1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen”. Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt”. Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. […] 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.” Artikel 2.1.12 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1236 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: J.J. Tabak), en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).

Met het besluit van 4 februari 2021 (verleningsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van [naam 1] , voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingewilligd. Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de staatssecretaris de subsidie op nihil vastgesteld en het aan [naam 1] betaalde voorschot van € 22.594,19 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens [naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. [naam 1] exploiteert een McDonald’s restaurant en heeft een aantal zusterondernemingen die ook McDonald’s restaurants exploiteren. Als in het restaurant van [naam 1] een overschot is aan voorraad of personeel, en in een ander restaurant juist een tekort, dan vindt met een ander McDonald’s restaurant een uitwisseling plaats van voorraad en personeel. De kosten daarvan worden doorbelast aan het ontvangende restaurant. De op die wijze ontvangen bedragen zijn door [naam 1] als omzet opgenomen in de aangifte omzetbelasting. 3. Nadat de minister in eerste instantie een subsidie op grond van de TVL aan [naam 1] had verleend, is de subsidie met het vaststellingsbesluit alsnog op nihil gesteld omdat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Standpunt van [naam 1] 4.1 Het standpunt van [naam 1] komt er in de kern op neer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, en niet van de aangifte omzetbelasting. Volgens [naam 1] kwalificeren de bedragen die op de aangifte zijn ondergebracht onder rubriek 1a (leveringen/diensten belast met hoog tarief) niet als omzet. De daar genoemde bedragen zijn de doorbelasting van kosten van voorraad en personeel zonder winstopslag aan de andere McDonald’s restaurants. Zou de minister slechts uitgaan van de aangifte omzetbelasting verminderd met de bedragen genoemd in rubriek 1a, dan zou [naam 1] meer dan 30% omzetverlies hebben geleden en daarmee in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. 4.2 Ter onderbouwing van haar standpunt wijst [naam 1] op artikel 2.1.1, vijfde en zesde lid, van de TVL. Daaruit volgt volgens [naam 1] dat als uit de jaarrekening van de onderneming blijkt dat niet over de gehele omzet omzetbelasting wordt betaald, de minister uit moet gaan van de financiële administratie van de onderneming. 4.3 Ook verwijst [naam 1] naar de toelichting op de TVL, waaruit zou blijken dat als de relevante omzet niet valt te herleiden uit de aangifte omzetbelasting, de minister de financiële administratie van de onderneming moet gebruiken voor de berekening van het omzetverlies. Omdat de doorbelasting van kosten volgens [naam 1] niet kwalificeert als omzet, maar wel op de aangifte omzetbelasting vermeld staat, valt de relevante omzet niet uit de aangifte te herleiden. Standpunt van de minister 5.1 De minister voert allereerst aan dat hij op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL bevoegd is de subsidie op nihil vast te stellen. De minister wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) heeft bevestigd dat de minister deze bevoegdheid heeft. 5.2 Met betrekking tot artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL blijft de minister bij zijn standpunt dat hij moet uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het uitgangspunt vormt het vijfde lid, waaruit blijkt dat als de onderneming omzetbelasting betaalt over haar gehele omzet, de minister uitgaat van de aangifte omzetbelasting. Alleen als ondernemers helemaal geen aangifte omzetbelasting doen of slechts voor een gedeelte van hun omzet, is het zesde lid van toepassing en betrekt de minister ook de financiële administratie van de onderneming bij de berekening van het omzetverlies. Het gaat hier volgens de minister dus om ondernemingen die in werkelijkheid een hogere omzet hebben dan de omzet die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar een uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) waaruit volgt dat als omzet tussen zusterondernemingen bij de aangiften omzetbelasting is opgegeven, het niet onredelijk is om deze mee te tellen als omzet.

Ontvankelijkheid 6. De minister heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat het beroep niet is ingediend namens de juiste rechtspersoon. Het bezwaarschrift is ingediend op naam van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), maar volgens de minister is het duidelijk dat het is ingediend door de B.V. die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer 32050751, nu [naam 1] . Het bestreden besluit is gericht aan [naam 3] , maar dat had volgens de minister dus gericht moeten zijn aan [naam 1] . Het beroep is echter ingediend namens [naam 3] , die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer […] . In haar reactie op het verweerschrift en ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het beroepschrift inderdaad de naam [naam 3] vermeldt, maar dat dit [naam 1] had moeten zijn. Het was ook [naam 1] die J.J. Tabak heeft gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in beroep. Het College gaat er gelet op de voormelde gang van zaken vanuit dat bedoeld was om het beroep in te dienen namens [naam 1] . Dat betekent dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege kan blijven. Vereiste omzetverlies 7.1 Partijen verschillen van mening over het toepasselijke lid uit artikel 2.1.2 van de TVL. De minister past het vijfde lid van artikel 2.1.2, van de TVL toe door bij de berekening van het omzetverlies de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen. [naam 1] betoogt dat de minister artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL had moeten toepassen door de financiële administratie van de onderneming te gebruiken bij de berekening van het omzetverlies. 7.2 In zijn uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) heeft het College ten aanzien van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL geoordeeld dat het gebruik van de financiële administratie van de onderneming een uitzondering is die alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Dit oordeel is van overeenkomstige toepassing op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn namelijk volledig gelijkluidend en hebben alleen betrekking op een verschillend subsidietijdvak. Hieruit volgt dat als [naam 1] over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid van de TVL bij de berekening van het omzetverlies uit mocht gaan van de aangifte omzetbelasting. 7.3 Artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL definieert het begrip omzet, voor zover hier relevant, als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorlevering van voorraad en personeel tegen de kostprijs naar andere McDonald’s restaurants kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Voor het omzetbegrip dat de TVL hanteert is niet relevant of er, zoals [naam 1] heeft gesteld, een winstmarge op de (door)verkoopprijs zit. 7.4 In dit kader wijst het College nog op zijn eerder (door de minister) aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022. Ook in die zaak speelde de vraag of de doorbelasting van kosten aan een zusteronderneming kwalificeerde als omzet. Het College zag in die interne doorbelasting geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. Het College komt in deze zaak niet tot een ander oordeel. 7.5 [naam 1] betaalt over haar hele omzet omzetbelasting. De minister heeft daarom terecht artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangifte omzetbelasting. Op basis van de aangifte omzetbelasting heeft de minister vervolgens terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van [naam 1] terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Nu [naam 1] verder geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot, behoeft dit geen bespreking. 8. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.a1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen”. Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt”. Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. […] 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.” Artikel 2.1.12 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1236 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: J.J. Tabak), en de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).

Met het besluit van 4 februari 2021 (verleningsbesluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de aanvraag van [naam 1] , voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingewilligd. Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de staatssecretaris de subsidie op nihil vastgesteld en het aan [naam 1] betaalde voorschot van € 22.594,19 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2023. Daaraan hebben deelgenomen namens [naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. [naam 1] exploiteert een McDonald’s restaurant en heeft een aantal zusterondernemingen die ook McDonald’s restaurants exploiteren. Als in het restaurant van [naam 1] een overschot is aan voorraad of personeel, en in een ander restaurant juist een tekort, dan vindt met een ander McDonald’s restaurant een uitwisseling plaats van voorraad en personeel. De kosten daarvan worden doorbelast aan het ontvangende restaurant. De op die wijze ontvangen bedragen zijn door [naam 1] als omzet opgenomen in de aangifte omzetbelasting. 3. Nadat de minister in eerste instantie een subsidie op grond van de TVL aan [naam 1] had verleend, is de subsidie met het vaststellingsbesluit alsnog op nihil gesteld omdat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Standpunt van [naam 1] 4.1 Het standpunt van [naam 1] komt er in de kern op neer dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet uitgaan van de financiële administratie van de onderneming, en niet van de aangifte omzetbelasting. Volgens [naam 1] kwalificeren de bedragen die op de aangifte zijn ondergebracht onder rubriek 1a (leveringen/diensten belast met hoog tarief) niet als omzet. De daar genoemde bedragen zijn de doorbelasting van kosten van voorraad en personeel zonder winstopslag aan de andere McDonald’s restaurants. Zou de minister slechts uitgaan van de aangifte omzetbelasting verminderd met de bedragen genoemd in rubriek 1a, dan zou [naam 1] meer dan 30% omzetverlies hebben geleden en daarmee in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. 4.2 Ter onderbouwing van haar standpunt wijst [naam 1] op artikel 2.1.1, vijfde en zesde lid, van de TVL. Daaruit volgt volgens [naam 1] dat als uit de jaarrekening van de onderneming blijkt dat niet over de gehele omzet omzetbelasting wordt betaald, de minister uit moet gaan van de financiële administratie van de onderneming. 4.3 Ook verwijst [naam 1] naar de toelichting op de TVL, waaruit zou blijken dat als de relevante omzet niet valt te herleiden uit de aangifte omzetbelasting, de minister de financiële administratie van de onderneming moet gebruiken voor de berekening van het omzetverlies. Omdat de doorbelasting van kosten volgens [naam 1] niet kwalificeert als omzet, maar wel op de aangifte omzetbelasting vermeld staat, valt de relevante omzet niet uit de aangifte te herleiden. Standpunt van de minister 5.1 De minister voert allereerst aan dat hij op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL bevoegd is de subsidie op nihil vast te stellen. De minister wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) heeft bevestigd dat de minister deze bevoegdheid heeft. 5.2 Met betrekking tot artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL blijft de minister bij zijn standpunt dat hij moet uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het uitgangspunt vormt het vijfde lid, waaruit blijkt dat als de onderneming omzetbelasting betaalt over haar gehele omzet, de minister uitgaat van de aangifte omzetbelasting. Alleen als ondernemers helemaal geen aangifte omzetbelasting doen of slechts voor een gedeelte van hun omzet, is het zesde lid van toepassing en betrekt de minister ook de financiële administratie van de onderneming bij de berekening van het omzetverlies. Het gaat hier volgens de minister dus om ondernemingen die in werkelijkheid een hogere omzet hebben dan de omzet die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar een uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) waaruit volgt dat als omzet tussen zusterondernemingen bij de aangiften omzetbelasting is opgegeven, het niet onredelijk is om deze mee te tellen als omzet.

Ontvankelijkheid 6. De minister heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat het beroep niet is ingediend namens de juiste rechtspersoon. Het bezwaarschrift is ingediend op naam van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), maar volgens de minister is het duidelijk dat het is ingediend door de B.V. die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer 32050751, nu [naam 1] . Het bestreden besluit is gericht aan [naam 3] , maar dat had volgens de minister dus gericht moeten zijn aan [naam 1] . Het beroep is echter ingediend namens [naam 3] , die in het handelsregister geregistreerd staat onder nummer […] . In haar reactie op het verweerschrift en ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het beroepschrift inderdaad de naam [naam 3] vermeldt, maar dat dit [naam 1] had moeten zijn. Het was ook [naam 1] die J.J. Tabak heeft gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in beroep. Het College gaat er gelet op de voormelde gang van zaken vanuit dat bedoeld was om het beroep in te dienen namens [naam 1] . Dat betekent dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege kan blijven. Vereiste omzetverlies 7.1 Partijen verschillen van mening over het toepasselijke lid uit artikel 2.1.2 van de TVL. De minister past het vijfde lid van artikel 2.1.2, van de TVL toe door bij de berekening van het omzetverlies de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen. [naam 1] betoogt dat de minister artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL had moeten toepassen door de financiële administratie van de onderneming te gebruiken bij de berekening van het omzetverlies. 7.2 In zijn uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572) heeft het College ten aanzien van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL geoordeeld dat het gebruik van de financiële administratie van de onderneming een uitzondering is die alleen geldt voor ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Dit oordeel is van overeenkomstige toepassing op artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL. Deze bepalingen zijn namelijk volledig gelijkluidend en hebben alleen betrekking op een verschillend subsidietijdvak. Hieruit volgt dat als [naam 1] over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid van de TVL bij de berekening van het omzetverlies uit mocht gaan van de aangifte omzetbelasting. 7.3 Artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL definieert het begrip omzet, voor zover hier relevant, als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorlevering van voorraad en personeel tegen de kostprijs naar andere McDonald’s restaurants kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Voor het omzetbegrip dat de TVL hanteert is niet relevant of er, zoals [naam 1] heeft gesteld, een winstmarge op de (door)verkoopprijs zit. 7.4 In dit kader wijst het College nog op zijn eerder (door de minister) aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022. Ook in die zaak speelde de vraag of de doorbelasting van kosten aan een zusteronderneming kwalificeerde als omzet. Het College zag in die interne doorbelasting geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. Het College komt in deze zaak niet tot een ander oordeel. 7.5 [naam 1] betaalt over haar hele omzet omzetbelasting. De minister heeft daarom terecht artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangifte omzetbelasting. Op basis van de aangifte omzetbelasting heeft de minister vervolgens terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van [naam 1] terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Nu [naam 1] verder geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot, behoeft dit geen bespreking. 8. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.a1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen”. Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt”. Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. […] 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.” Artikel 2.1.12 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”