ECLI:NL:CBB:2022:78

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/505 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (Q3 2020) afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 55.30 (Kampeerterreinen) en als bedrijfsomschrijving “Het uitbaten van een indoor camping” opgenomen. 4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de onderneming van appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, onder a en b, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. Vanaf de oprichting van de onderneming (3 januari 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad. Verweerder ziet geen aanleiding om voor appellante een uitzondering te maken. Standpunt appellante 5. Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld, omdat zij niet in aanmerking komt voor de TVL terwijl zij met de onderneming wel forse nadelige gevolgen ondervindt van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het COVID-19 virus. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, te weten 3 januari 2019. Hierdoor komt appellante niet in aanmerking voor de startersregeling op grond van artikel 3, derde lid ,van de TVL. Voordat appellant kon starten moest de huurovereenkomst worden gesloten, was een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan vereist, moest de omgevingsvergunning worden verkregen en moest het bedrijfspand worden verbouwd. Zowel de verhuurder als de gemeente eisten dat de onderneming eerst werd ingeschreven in het handelsregister, zodat een andere volgorde niet mogelijk was. De huurovereenkomst is uiteindelijk op 23 januari 2019 ondertekend en op 3 februari 2020 is de omgevingsvergunning verleend. Feitelijk is appellante op 17 augustus 2020 gestart. Eerder kon appellante niet starten als gevolg van de coronamaatregelen en de verbouwing. Nu appellante pas in augustus 2020 feitelijk is gestart met haar onderneming voldoet zij ook niet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, vergeleken met het betreffende kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat voor de referentie-omzet moet worden gekeken naar de geprognosticeerde omzet voor het eerste jaar (€ 748.000,-) zoals weergegeven in het door haar overgelegde haalbaarheidsonderzoek. Dit komt neer op € 62.000,- per maand. Appellante stelt dat de betrouwbaarheid van de geprognosticeerde omzetcijfers volgt uit het feit dat op basis van deze prognose de overheid een borgstelling op de bancaire lening is aangegaan. Daarnaast is gebleken dat de kamerbezetting in de periodes waarin de onderneming open mocht 80% bedroeg. Dat was hoger dan de in het haalbaarheidsonderzoek verwachtte 64,3% in het eerste jaar na opening. Standpunt verweerder 6.1 Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. Verweerder heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzoek gedaan, maar in het geval van appellante bestaat geen aanleiding om bij het bepalen van de aanvang van de referentieperiode uit te gaan van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister. Uit het onderzoek is niet gebleken dat appellante vanwege evidente juridische belemmeringen niet eerder kon starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder maakt uit de overgelegde stukken op dat appellante niet eerder dan 17 augustus 2020 voor het eerst omzet heeft gegenereerd. Verweerder merkt hierover op dat beide alternatieve referentieperiodes die staan vermeld in artikel 3, derde lid, van de TVL uiterlijk eindigen op 15 maart 2020. Gelet op deze systematiek komt een ondernemer die na 15 maart 2020 is gestart met het genereren van omzet niet in aanmerking voor een subsidie voor de periode Q3 2020. Een mogelijke evidente juridische belemmering om niet op de datum van eerste inschrijving in het handelsregister te starten kan voor appellante derhalve niet leiden tot een ander rechtsgevolg. Immers, zonder omzet in de referentieperiode kan niet worden voldaan aan het vereiste van een omzetverlies van 30% ingevolge artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL. De TVL biedt geen ruimte om de subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen na 15 maart 2020. Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers, net zoals appellante, vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei, in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor zij niet of beperkter in aanmerking komen voor TVL in die periode. Verweerder wijst in dit verband op de Kamerbrief van 11 mei 2021. Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt verweerder er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden. In de TVL Q2 2021 is een optie toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de TVL waarop het voorliggende beroep betrekking heeft. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. 6.2 Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962).

7. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gemaakt. Het derde lid maakt onder a en b een uitzondering voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook voor die uitzonderingen geldt dat er een periode gelegen voor 15 maart 2020 moet zijn waarin omzet is gegenereerd. Nu appellante voor laatstgenoemde datum geen omzet heeft gerealiseerd, kunnen de uitzonderingen appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 8. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om voor Q3 2020 af te wijken van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellante, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen: “De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;” In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld: 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/505 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (Q3 2020) afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 55.30 (Kampeerterreinen) en als bedrijfsomschrijving “Het uitbaten van een indoor camping” opgenomen. 4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de onderneming van appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, onder a en b, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. Vanaf de oprichting van de onderneming (3 januari 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad. Verweerder ziet geen aanleiding om voor appellante een uitzondering te maken. Standpunt appellante 5. Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld, omdat zij niet in aanmerking komt voor de TVL terwijl zij met de onderneming wel forse nadelige gevolgen ondervindt van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het COVID-19 virus. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, te weten 3 januari 2019. Hierdoor komt appellante niet in aanmerking voor de startersregeling op grond van artikel 3, derde lid ,van de TVL. Voordat appellant kon starten moest de huurovereenkomst worden gesloten, was een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan vereist, moest de omgevingsvergunning worden verkregen en moest het bedrijfspand worden verbouwd. Zowel de verhuurder als de gemeente eisten dat de onderneming eerst werd ingeschreven in het handelsregister, zodat een andere volgorde niet mogelijk was. De huurovereenkomst is uiteindelijk op 23 januari 2019 ondertekend en op 3 februari 2020 is de omgevingsvergunning verleend. Feitelijk is appellante op 17 augustus 2020 gestart. Eerder kon appellante niet starten als gevolg van de coronamaatregelen en de verbouwing. Nu appellante pas in augustus 2020 feitelijk is gestart met haar onderneming voldoet zij ook niet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, vergeleken met het betreffende kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat voor de referentie-omzet moet worden gekeken naar de geprognosticeerde omzet voor het eerste jaar (€ 748.000,-) zoals weergegeven in het door haar overgelegde haalbaarheidsonderzoek. Dit komt neer op € 62.000,- per maand. Appellante stelt dat de betrouwbaarheid van de geprognosticeerde omzetcijfers volgt uit het feit dat op basis van deze prognose de overheid een borgstelling op de bancaire lening is aangegaan. Daarnaast is gebleken dat de kamerbezetting in de periodes waarin de onderneming open mocht 80% bedroeg. Dat was hoger dan de in het haalbaarheidsonderzoek verwachtte 64,3% in het eerste jaar na opening. Standpunt verweerder 6.1 Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. Verweerder heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzoek gedaan, maar in het geval van appellante bestaat geen aanleiding om bij het bepalen van de aanvang van de referentieperiode uit te gaan van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister. Uit het onderzoek is niet gebleken dat appellante vanwege evidente juridische belemmeringen niet eerder kon starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder maakt uit de overgelegde stukken op dat appellante niet eerder dan 17 augustus 2020 voor het eerst omzet heeft gegenereerd. Verweerder merkt hierover op dat beide alternatieve referentieperiodes die staan vermeld in artikel 3, derde lid, van de TVL uiterlijk eindigen op 15 maart 2020. Gelet op deze systematiek komt een ondernemer die na 15 maart 2020 is gestart met het genereren van omzet niet in aanmerking voor een subsidie voor de periode Q3 2020. Een mogelijke evidente juridische belemmering om niet op de datum van eerste inschrijving in het handelsregister te starten kan voor appellante derhalve niet leiden tot een ander rechtsgevolg. Immers, zonder omzet in de referentieperiode kan niet worden voldaan aan het vereiste van een omzetverlies van 30% ingevolge artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL. De TVL biedt geen ruimte om de subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen na 15 maart 2020. Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers, net zoals appellante, vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei, in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor zij niet of beperkter in aanmerking komen voor TVL in die periode. Verweerder wijst in dit verband op de Kamerbrief van 11 mei 2021. Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt verweerder er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden. In de TVL Q2 2021 is een optie toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de TVL waarop het voorliggende beroep betrekking heeft. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. 6.2 Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962).

7. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gemaakt. Het derde lid maakt onder a en b een uitzondering voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook voor die uitzonderingen geldt dat er een periode gelegen voor 15 maart 2020 moet zijn waarin omzet is gegenereerd. Nu appellante voor laatstgenoemde datum geen omzet heeft gerealiseerd, kunnen de uitzonderingen appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 8. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om voor Q3 2020 af te wijken van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellante, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen: “De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;” In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld: 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/505 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (Q3 2020) afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 55.30 (Kampeerterreinen) en als bedrijfsomschrijving “Het uitbaten van een indoor camping” opgenomen. 4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de onderneming van appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, onder a en b, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. Vanaf de oprichting van de onderneming (3 januari 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad. Verweerder ziet geen aanleiding om voor appellante een uitzondering te maken. Standpunt appellante 5. Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld, omdat zij niet in aanmerking komt voor de TVL terwijl zij met de onderneming wel forse nadelige gevolgen ondervindt van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het COVID-19 virus. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, te weten 3 januari 2019. Hierdoor komt appellante niet in aanmerking voor de startersregeling op grond van artikel 3, derde lid ,van de TVL. Voordat appellant kon starten moest de huurovereenkomst worden gesloten, was een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan vereist, moest de omgevingsvergunning worden verkregen en moest het bedrijfspand worden verbouwd. Zowel de verhuurder als de gemeente eisten dat de onderneming eerst werd ingeschreven in het handelsregister, zodat een andere volgorde niet mogelijk was. De huurovereenkomst is uiteindelijk op 23 januari 2019 ondertekend en op 3 februari 2020 is de omgevingsvergunning verleend. Feitelijk is appellante op 17 augustus 2020 gestart. Eerder kon appellante niet starten als gevolg van de coronamaatregelen en de verbouwing. Nu appellante pas in augustus 2020 feitelijk is gestart met haar onderneming voldoet zij ook niet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, vergeleken met het betreffende kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat voor de referentie-omzet moet worden gekeken naar de geprognosticeerde omzet voor het eerste jaar (€ 748.000,-) zoals weergegeven in het door haar overgelegde haalbaarheidsonderzoek. Dit komt neer op € 62.000,- per maand. Appellante stelt dat de betrouwbaarheid van de geprognosticeerde omzetcijfers volgt uit het feit dat op basis van deze prognose de overheid een borgstelling op de bancaire lening is aangegaan. Daarnaast is gebleken dat de kamerbezetting in de periodes waarin de onderneming open mocht 80% bedroeg. Dat was hoger dan de in het haalbaarheidsonderzoek verwachtte 64,3% in het eerste jaar na opening. Standpunt verweerder 6.1 Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. Verweerder heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzoek gedaan, maar in het geval van appellante bestaat geen aanleiding om bij het bepalen van de aanvang van de referentieperiode uit te gaan van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister. Uit het onderzoek is niet gebleken dat appellante vanwege evidente juridische belemmeringen niet eerder kon starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder maakt uit de overgelegde stukken op dat appellante niet eerder dan 17 augustus 2020 voor het eerst omzet heeft gegenereerd. Verweerder merkt hierover op dat beide alternatieve referentieperiodes die staan vermeld in artikel 3, derde lid, van de TVL uiterlijk eindigen op 15 maart 2020. Gelet op deze systematiek komt een ondernemer die na 15 maart 2020 is gestart met het genereren van omzet niet in aanmerking voor een subsidie voor de periode Q3 2020. Een mogelijke evidente juridische belemmering om niet op de datum van eerste inschrijving in het handelsregister te starten kan voor appellante derhalve niet leiden tot een ander rechtsgevolg. Immers, zonder omzet in de referentieperiode kan niet worden voldaan aan het vereiste van een omzetverlies van 30% ingevolge artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL. De TVL biedt geen ruimte om de subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen na 15 maart 2020. Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers, net zoals appellante, vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei, in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor zij niet of beperkter in aanmerking komen voor TVL in die periode. Verweerder wijst in dit verband op de Kamerbrief van 11 mei 2021. Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt verweerder er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden. In de TVL Q2 2021 is een optie toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de TVL waarop het voorliggende beroep betrekking heeft. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. 6.2 Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962).

7. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gemaakt. Het derde lid maakt onder a en b een uitzondering voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook voor die uitzonderingen geldt dat er een periode gelegen voor 15 maart 2020 moet zijn waarin omzet is gegenereerd. Nu appellante voor laatstgenoemde datum geen omzet heeft gerealiseerd, kunnen de uitzonderingen appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 8. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om voor Q3 2020 af te wijken van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellante, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen: “De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;” In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld: 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/505 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (Q3 2020) afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 55.30 (Kampeerterreinen) en als bedrijfsomschrijving “Het uitbaten van een indoor camping” opgenomen. 4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de onderneming van appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, onder a en b, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. Vanaf de oprichting van de onderneming (3 januari 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad. Verweerder ziet geen aanleiding om voor appellante een uitzondering te maken. Standpunt appellante 5. Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld, omdat zij niet in aanmerking komt voor de TVL terwijl zij met de onderneming wel forse nadelige gevolgen ondervindt van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het COVID-19 virus. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, te weten 3 januari 2019. Hierdoor komt appellante niet in aanmerking voor de startersregeling op grond van artikel 3, derde lid ,van de TVL. Voordat appellant kon starten moest de huurovereenkomst worden gesloten, was een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan vereist, moest de omgevingsvergunning worden verkregen en moest het bedrijfspand worden verbouwd. Zowel de verhuurder als de gemeente eisten dat de onderneming eerst werd ingeschreven in het handelsregister, zodat een andere volgorde niet mogelijk was. De huurovereenkomst is uiteindelijk op 23 januari 2019 ondertekend en op 3 februari 2020 is de omgevingsvergunning verleend. Feitelijk is appellante op 17 augustus 2020 gestart. Eerder kon appellante niet starten als gevolg van de coronamaatregelen en de verbouwing. Nu appellante pas in augustus 2020 feitelijk is gestart met haar onderneming voldoet zij ook niet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, vergeleken met het betreffende kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat voor de referentie-omzet moet worden gekeken naar de geprognosticeerde omzet voor het eerste jaar (€ 748.000,-) zoals weergegeven in het door haar overgelegde haalbaarheidsonderzoek. Dit komt neer op € 62.000,- per maand. Appellante stelt dat de betrouwbaarheid van de geprognosticeerde omzetcijfers volgt uit het feit dat op basis van deze prognose de overheid een borgstelling op de bancaire lening is aangegaan. Daarnaast is gebleken dat de kamerbezetting in de periodes waarin de onderneming open mocht 80% bedroeg. Dat was hoger dan de in het haalbaarheidsonderzoek verwachtte 64,3% in het eerste jaar na opening. Standpunt verweerder 6.1 Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. Verweerder heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzoek gedaan, maar in het geval van appellante bestaat geen aanleiding om bij het bepalen van de aanvang van de referentieperiode uit te gaan van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister. Uit het onderzoek is niet gebleken dat appellante vanwege evidente juridische belemmeringen niet eerder kon starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder maakt uit de overgelegde stukken op dat appellante niet eerder dan 17 augustus 2020 voor het eerst omzet heeft gegenereerd. Verweerder merkt hierover op dat beide alternatieve referentieperiodes die staan vermeld in artikel 3, derde lid, van de TVL uiterlijk eindigen op 15 maart 2020. Gelet op deze systematiek komt een ondernemer die na 15 maart 2020 is gestart met het genereren van omzet niet in aanmerking voor een subsidie voor de periode Q3 2020. Een mogelijke evidente juridische belemmering om niet op de datum van eerste inschrijving in het handelsregister te starten kan voor appellante derhalve niet leiden tot een ander rechtsgevolg. Immers, zonder omzet in de referentieperiode kan niet worden voldaan aan het vereiste van een omzetverlies van 30% ingevolge artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL. De TVL biedt geen ruimte om de subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen na 15 maart 2020. Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers, net zoals appellante, vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei, in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor zij niet of beperkter in aanmerking komen voor TVL in die periode. Verweerder wijst in dit verband op de Kamerbrief van 11 mei 2021. Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt verweerder er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden. In de TVL Q2 2021 is een optie toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de TVL waarop het voorliggende beroep betrekking heeft. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. 6.2 Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962).

7. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gemaakt. Het derde lid maakt onder a en b een uitzondering voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook voor die uitzonderingen geldt dat er een periode gelegen voor 15 maart 2020 moet zijn waarin omzet is gegenereerd. Nu appellante voor laatstgenoemde datum geen omzet heeft gerealiseerd, kunnen de uitzonderingen appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 8. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om voor Q3 2020 af te wijken van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellante, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen: “De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;” In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld: 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/505 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (Q3 2020) afgewezen. Bij besluit van 17 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 55.30 (Kampeerterreinen) en als bedrijfsomschrijving “Het uitbaten van een indoor camping” opgenomen. 4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de onderneming van appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, onder a en b, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en dat de vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen. Vanaf de oprichting van de onderneming (3 januari 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad. Verweerder ziet geen aanleiding om voor appellante een uitzondering te maken. Standpunt appellante 5. Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld, omdat zij niet in aanmerking komt voor de TVL terwijl zij met de onderneming wel forse nadelige gevolgen ondervindt van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van het COVID-19 virus. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, te weten 3 januari 2019. Hierdoor komt appellante niet in aanmerking voor de startersregeling op grond van artikel 3, derde lid ,van de TVL. Voordat appellant kon starten moest de huurovereenkomst worden gesloten, was een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan vereist, moest de omgevingsvergunning worden verkregen en moest het bedrijfspand worden verbouwd. Zowel de verhuurder als de gemeente eisten dat de onderneming eerst werd ingeschreven in het handelsregister, zodat een andere volgorde niet mogelijk was. De huurovereenkomst is uiteindelijk op 23 januari 2019 ondertekend en op 3 februari 2020 is de omgevingsvergunning verleend. Feitelijk is appellante op 17 augustus 2020 gestart. Eerder kon appellante niet starten als gevolg van de coronamaatregelen en de verbouwing. Nu appellante pas in augustus 2020 feitelijk is gestart met haar onderneming voldoet zij ook niet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, vergeleken met het betreffende kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat voor de referentie-omzet moet worden gekeken naar de geprognosticeerde omzet voor het eerste jaar (€ 748.000,-) zoals weergegeven in het door haar overgelegde haalbaarheidsonderzoek. Dit komt neer op € 62.000,- per maand. Appellante stelt dat de betrouwbaarheid van de geprognosticeerde omzetcijfers volgt uit het feit dat op basis van deze prognose de overheid een borgstelling op de bancaire lening is aangegaan. Daarnaast is gebleken dat de kamerbezetting in de periodes waarin de onderneming open mocht 80% bedroeg. Dat was hoger dan de in het haalbaarheidsonderzoek verwachtte 64,3% in het eerste jaar na opening. Standpunt verweerder 6.1 Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. Verweerder heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzoek gedaan, maar in het geval van appellante bestaat geen aanleiding om bij het bepalen van de aanvang van de referentieperiode uit te gaan van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister. Uit het onderzoek is niet gebleken dat appellante vanwege evidente juridische belemmeringen niet eerder kon starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder maakt uit de overgelegde stukken op dat appellante niet eerder dan 17 augustus 2020 voor het eerst omzet heeft gegenereerd. Verweerder merkt hierover op dat beide alternatieve referentieperiodes die staan vermeld in artikel 3, derde lid, van de TVL uiterlijk eindigen op 15 maart 2020. Gelet op deze systematiek komt een ondernemer die na 15 maart 2020 is gestart met het genereren van omzet niet in aanmerking voor een subsidie voor de periode Q3 2020. Een mogelijke evidente juridische belemmering om niet op de datum van eerste inschrijving in het handelsregister te starten kan voor appellante derhalve niet leiden tot een ander rechtsgevolg. Immers, zonder omzet in de referentieperiode kan niet worden voldaan aan het vereiste van een omzetverlies van 30% ingevolge artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL. De TVL biedt geen ruimte om de subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen na 15 maart 2020. Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers, net zoals appellante, vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunningstraject of snelle groei, in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor zij niet of beperkter in aanmerking komen voor TVL in die periode. Verweerder wijst in dit verband op de Kamerbrief van 11 mei 2021. Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt verweerder er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden. In de TVL Q2 2021 is een optie toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de TVL waarop het voorliggende beroep betrekking heeft. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. 6.2 Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962).

7. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gemaakt. Het derde lid maakt onder a en b een uitzondering voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook voor die uitzonderingen geldt dat er een periode gelegen voor 15 maart 2020 moet zijn waarin omzet is gegenereerd. Nu appellante voor laatstgenoemde datum geen omzet heeft gerealiseerd, kunnen de uitzonderingen appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. 8. Zoals het College in zijn uitspraak van 8 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft geoordeeld, biedt de TVL, afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om voor Q3 2020 af te wijken van artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ondanks dat deze toepassing van de TVL in dit geval onbevredigend uitpakt voor appellante, vindt het College dat niet onredelijk en acht het de TVL op dit punt niet onrechtmatig. 9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen: “De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;” In artikel 3, eerste tot en met derde lid, van de TVL, is het volgende vermeld: 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten; b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.