ECLI:NL:CBB:2022:510

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/1217 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2022 op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (staatssecretaris), (gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2020, kenmerk ROT 20/1471, in het geding tussen de staatssecretarisen [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [woonplaats] , (gemachtigde: mr. J.A. Jacobs). De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 25 november 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:10675). [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2022. De staatssecretaris en [naam 1] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor de staatssecretaris is voorts [naam 2] verschenen. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 4 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks-en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en artikel 3.10, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling). 1.3 Bij besluit van 21 februari 2020 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. 2.2 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiseres “ [naam 1] ” moet worden gelezen en voor verweerder “de staatssecretaris”: “7.1 Op grond van artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling moet het nicotinegehalte van het product in mg per ml op de verpakking van elektronische dampwaar zijn vermeld. Nu het gaat om het nicotinegehalte van het product, is niet slechts sprake van een overtreding als er geen enkele vermelding van het nicotinegehalte van het product op de verpakking is opgenomen, maar ook als de opgenomen vermelding onjuist is. In dit geval is het gemeten nicotinegehalte (10,4 mg/ml) van het monster lager dan het op de verpakking vermelde gehalte van 12 mg/ml. Nu de doelstelling van de Wet de bescherming van de volksgezondheid is, wijst eiseres er echter terecht op dat onduidelijk is welk volksgezondheidsprobleem de haar verweten overtreding veroorzaakt. De stelling van verweerder ter zitting dat het onverwachte gebruik van een lagere dosis nicotine dan op de verpakking is vermeld tot een terugval kan leiden bij het afkickproces van nicotine, acht de rechtbank daartoe onvoldoende nu verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat daar geen onderzoek naar is gedaan. Bovendien is de vraag of dat veronderstelde effect zich ook voordoet bij een relatief geringe onderschrijding van het op de verpakking vermelde nicotinegehalte.Het standpunt van verweerder in het verweerschrift dat de overtreden norm ook strekt tot bescherming van het belang van informatieverstrekking aan consumenten, gaat eraan voorbij dat informatieverstrekking op grond van de Wet geen doel in zichzelf is.De Wet, die het kader vormt voor het Besluit en de Regeling, strekt tot het beschermen van de volksgezondheid. Het verstrekken van informatie over onder meer het gehalte aan nicotine in elektronische dampwaar vindt plaats in het kader van het belang van het beschermen van de volksgezondheid. Door de bij of krachtens de Wet voorgeschreven informatieverstrekking worden consumenten met het oog op de volksgezondheid in staat gesteld om een geïnformeerde keuze te maken over het gebruik van een voor de gezondheid schadelijk product. De door eiseres verstrekte informatie stelt consumenten in staat om die geïnformeerde keuze te maken. Dat consumenten bij gebruik van een navulverpakking gelijk aan de bemonsterde navulverpakking een relatief kleine hoeveelheid nicotine minder binnenkrijgen dan waar zij voor gekozen hebben, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om een vanuit gezondheidsperspectief geïnformeerde keuze te maken. Voor zover verweerder beoogt om ook misleiding van de consument te voorkomen in die zin dat zij minder ‘waar’ voor hun geld krijgen, geldt dat dat geen belang is waarop de Wet is gericht. Dat belang wordt gewaarborgd door Europeesrechtelijke en nationale wet- en regelgeving op het terrein van consumentenbescherming. Overtreding van die wet- en regelgeving is niet aan de boete ten grondslag gelegd. 7.2 Gelet op het voorgaande kan worden betwijfeld of de volksgezondheid in geding is bij de aan eiseres verweten gedraging en of met artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling is bedoeld ook die gedraging te verbieden. In dat licht acht de rechtbank het opleggen van een bestraffende sanctie voor de aan eiseres verweten gedraging onvoldoende voorzienbaar zodat verweerder daar vanaf had moeten zien. Het betoog van eiseres slaagt en het beroep zal daarom gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. Dat betekent dat eiseres de boete niet hoeft te betalen.” Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, met uitzondering van de beslissingen over de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [naam 1] in hoger beroep tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022. w.g. J.H. de Wildt de griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen 3.1 De staatssecretaris kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de boeteoplegging naar aanleiding van de verweten gedraging voor [naam 1] onvoldoende voorzienbaar was. Volgens de staatssecretaris schrijft artikel 3.10, eerste lid, van de Wet voor dat op de verpakkingseenheid en een buitenverpakking van elektronische dampwaar een vermelding van het nicotinegehalte van het product in mg per ml moet worden aangebracht en betreft dit een gesloten norm. Het oordeel van de rechtbank, dat bij een afwijkend nicotinegehalte moet worden aangetoond dat deze afwijking een gevaar voor de volksgezondheid oplevert, volgt niet uit enige wet- of regelgeving en is dan ook onjuist. Daarnaast oordeelt de rechtbank ten onrechte dat sprake is van een relatief geringe afwijking. De staatssecretaris stelt tot slot dat het oordeel van de rechtbank tot gevolg heeft dat de norm wordt uitgehold en de handhavingspraktijk ernstig wordt gefrustreerd. Een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte is dan niet meer voldoende om handhavend op te treden; er zal dan telkens onderzoek moeten worden gedaan naar de gezondheidsrisico’s die de onjuiste vermelding met zich brengt. 3.2 [naam 1] betoogt dat geen bevoegdheid bestaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete, omdat de vermelding van het nicotinegehalte een doelvoorschrift is en geen concrete norm bevat, zeker niet ten aanzien van afwijkingen. Volgens [naam 1] is het op de verpakking vermelden van het exacte nicotinegehalte geen eis die de Wet stelt en is het ook in technische zin niet mogelijk, aangezien afwijkingen optreden en ontstaan. [naam 1] voert aan dat de wetgever met het relevante voorschrift over het nicotinegehalte van het product heeft bedoeld de volksgezondheid te beschermen tegen een hoger nicotinegehalte en de consument te beschermen tegen het risico van het gebruik van een ongewild hogere dosis dan op de verpakkingen is vermeld. 4. De Wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 1 1. (…) in de handel brengen: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt; (…) Artikel 2 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op: a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen; (…) Artikel 3 1. Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.” Het Besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 3.3 Bij ministeriële regeling worden ter bescherming van de volksgezondheid of ter uitvoering van de tabaksproductenrichtlijn eisen gesteld met betrekking tot aanduidingen op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van een rookloos tabaksproduct, elektronische dampwaar en een voor roken bestemd kruidenproduct.” De Regeling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 3.10 1. Op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van elektronische dampwaar is, indien van toepassing, een lijst van alle ingrediënten van het product naar afnemend gewicht aangebracht, alsmede een vermelding van het nicotinegehalte van het product in mg per ml, de nicotineafgifte per dosis en het nummer van de partij.” Dit laatstgenoemde artikel vormt de implementatie van artikel 20, vierde lid, aanhef en onder b, onder i, van Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (Richtlijn). Deze bepaling draagt lidstaten op ervoor zorg te dragen dat verpakkingseenheden en eventuele buitenverpakkingen van elektronische sigaretten en navulverpakkingen onder meer een vermelding van het nicotinegehalte van het product en de nicotineafgifte per dosis bevat.Daarbij wordt in artikel 20, derde lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn de eis gesteld dat lidstaten dienen te bewerkstelligen dat de nicotinehoudende vloeistof niet meer nicotine dan 20 mg/ml bevat.Artikel 20, eerste lid, van de Richtlijn schrijft lidstaten voor dat elektronische sigaretten en navulverpakkingen uitsluitend in de handel worden gebracht indien zij aan deze richtlijn en aan alle andere desbetreffende wetsbepalingen van de Unie voldoen. 5.1 Niet in geschil is dat het onderzochte product, een navulvloeistof genaamd “11 11 E-liquid Sweet Eleven” (het product), een lager nicotinegehalte (10,4 mg/ml) bevat dan vermeld op de verpakking hiervan (12 mg/ml). Het product is ten behoeve van onderzoek gekocht door een medewerker van de Nederlandse voedsel- en Waren Autoriteit (NVWA) via de door [naam 1] geëxploiteerde website. Het primaire besluit berust op het standpunt van de staatssecretaris dat een onjuist, want te laag, nicotinegehalte op de verpakking van het product van [naam 1] wordt vermeld. Dit betreft volgens de staatssecretaris een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Besluit en artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling. 5.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat uit artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling volgt dat niet slechts sprake is van een overtreding als er geen enkele vermelding van het nicotinegehalte van het product op de verpakking is opgenomen, maar ook als de opgenomen vermelding onjuist is. 5.3 De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat er ruimte is voor een beoordeling van de risico’s voor de volksgezondheid van een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte. Deze beoordeling leidt er volgens de rechtbank toe dat betwijfeld kan worden of er een risico voor de volksgezondheid is aangetoond, als het nicotinegehalte weliswaar onjuist is vermeld, maar hoger is dan het werkelijke gehalte van het product in de verpakking. Om die reden acht de rechtbank in dit geval het opleggen van een bestraffende sanctie onvoldoende voorzienbaar. 5.4 Het College stelt vast dat de rechtbank in strijd met artikel 8:77, tweede lid, van de Awb de geschonden rechtsregel niet in de uitspraak heeft vermeld. Het College begrijpt echter uit de gekozen bewoordingen dat de rechtbank het opleggen van een boete in dit geval in strijd acht met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het College constateert dat de rechtbank hieraan niet de consequentie heeft verbonden dat in dat geval geen overtreding meer kan worden vastgesteld, maar juist uitdrukkelijk wel heeft geoordeeld dat er een overtreding is. In zoverre is de uitspraak dus niet consistent. Bovendien is het College van oordeel, zoals hierna zal worden uiteengezet, dat geen sprake is van de door de rechtbank bedoelde schending van artikel 7 van het EVRM. 6.1 Met de rechtbank is het College van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling – en daarmee een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet – indien op de verpakking van een product een onjuist nicotinegehalte wordt vermeld. De Richtlijn waarvan dit artikel de implementatie is, bepaalt in artikel 20 uitdrukkelijk dat het nicotinegehalte van een product op de verpakking moet worden vermeld en dat ook het gehalte per dosering vermeld moet worden. Daarnaast bepaalt de Richtlijn dat dit nicotinegehalte niet hoger mag zijn dan 20 mg/ml. De Richtlijn bepaalt ook dat een product niet in de handel mag worden gebracht indien niet wordt voldaan aan deze eisen. In de Richtlijn zijn verder geen bepalingen opgenomen die specifiek betrekking hebben op geconstateerde afwijkingen van het nicotinegehalte van het product ten opzichte van het vermelde nicotinegehalte op de verpakking. Met name is er niets te vinden waaruit blijkt dat een hogere vermelding van het nicotinegehalte op een verpakking vanuit het belang van de volksgezondheid zou zijn toegelaten. Dit alles in onderlinge samenhang bezien laat geen ruimte voor een andere uitleg dan dat het juiste gehalte vermeld moet zijn. De Richtlijn is volgens deze uitleg, en dus correct, geïmplementeerd in de Regeling. Anders dan de rechtbank ziet het College dus geen ruimte om, in het geval van een afwijkend nicotinegehalte in het product ten opzichte van de vermelding op de verpakking, nog een beoordeling te maken in het licht van de risico’s voor de volksgezondheid. Een dergelijke beoordelingsruimte volgt niet uit de Richtlijn, de Wet, het Besluit of de Regeling. Uit de considerans van de Richtlijn volgt integendeel dat de strikte voorschriften in artikel 20 over de vermelding van de nicotinegehalten op de verpakkingen ingegeven zijn door het belang van de volksgezondheid, waarbij een hoog beschermingsniveau wordt nagestreefd. De afweging dat in het belang van de volksgezondheid het juiste gehalte moet worden vermeld is dus al in de gemeenschapsrechtelijke en nationale wetgeving verdisconteerd. Daarmee is gegeven dat ook een lager gehalte dan vermeld zich niet met dat belang verdraagt. Of er minder of meer nicotine in het product zit dan wordt vermeld op de verpakking, is dus niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overtreding. Dat geldt evenzeer als de gehaltes lager zijn dan 20 mg/ml. De tekst van artikel 20, derde en vierde lid, van de Richtlijn biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting van [naam 1] dat, zolang onder die grens wordt gebleven, de juiste vermelding van het nicotinegehalte er niet toe doet. 6.2 Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er ruimte is voor een beoordeling van de risico’s voor de volksgezondheid bij een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte en dat het opleggen van een bestraffende sanctie om die reden in dit geval onvoldoende voorzienbaar is. De aangevallen uitspraak kan om die reden niet in stand kan blijven. 6.3 Het College zal hierna de beroepsgronden, die [naam 1] bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, bespreken. 7. [naam 1] heeft in beroep, voor zover hierna nog relevant, het volgende aangevoerd. [naam 1] is niet aan te merken als overtreder, omdat zij niet de producent of de importeur is van de betreffende producten, maar slechts de distributeur. Verder valt [naam 1] niets te verwijten. Tot slot is het primaire besluit tot stand gekomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus [naam 1] . 8. Ten aanzien van het betoog dat [naam 1] niet is aan te merken als overtreder, overweegt het College het volgende. Met de rechtbank (overweging 6) is het College van oordeel dat de in artikel 3, eerste lid, van de Wet gestelde norm op [naam 1] van toepassing is, nu [naam 1] producten in de handel brengt als bedoeld in artikel 1 van de Wet. Hoewel [naam 1] niet de producent of importeur is van het product, stelt zij het product wel via haar eigen website aan consumenten ter beschikking. Daarmee is sprake van in de handel brengen in de zin van de Wet, waardoor de door [naam 1] in de handel gebrachte producten moeten voldoen aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, van de Wet gestelde eisen. 9.1 Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. 9.2 [naam 1] heeft aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt, nu zij mag vertrouwen op het genoemde nicotinegehalte in de door de producent en importeur gedane kennisgeving als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn. De staatssecretaris acht de overtreding wel verwijtbaar aan [naam 1] , omdat zij de verantwoordelijkheid draagt voor wat ze verkoopt en dient te verifiëren of er echt in de verpakking zit wat zij wil gaan verkopen. Verwijzen naar het door de producent en importeur genoemde nicotinegehalte in de gedane kennisgeving acht de staatssecretaris onvoldoende om te voldoen aan deze verantwoordelijkheid. 9.3 In artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn staat dat producenten en importeurs van elektronische sigaretten en navulverpakkingen kennisgeving doen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaten van dergelijke producten die zij voornemens zijn om in de handel te brengen. Deze kennisgeving dient onder meer een lijst van alle ingrediënten in het product en alle emissies die het gevolg zijn van het gebruik ervan, per merk en type, inclusief de hoeveelheden ervan te bevatten. [naam 1] is producent noch importeur van het product. Het product wordt door [naam 1] , via een handelsagent die het product importeert in Nederland, afgenomen van de Britse producent [naam 3] Deze producent heeft een kennisgeving gedaan zoals vereist in artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn. [naam 1] stelt het product vervolgens ter beschikking aan consumenten. 9.4 Het College is van oordeel dat [naam 1] zich er onder de gegeven omstandigheden niet van bewust had hoeven te zijn dat het op de verpakking vermelde nicotinegehalte van het product onjuist was. Het door de staatssecretaris ingenomen standpunt dat [naam 1] had moeten verifiëren of het op de verpakking (en in de hierboven bedoelde kennisgeving) vermelde nicotinegehalte juist is, voert naar het oordeel van het College te ver. Dat kan alleen door monsters te nemen van het product, waardoor het product niet meer verkocht kan worden. In dit licht acht het College de overtreding niet verwijtbaar aan [naam 1] . De staatssecretaris had moeten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete. 10. Het beroep van [naam 1] is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd en het primaire besluit zal worden herroepen wegens strijd met artikel 5:41 van de Awb. Aan de beoordeling van de overige beroepsgronden van [naam 1] komt het College daarom niet toe. 11. Gelet op het voorgaande kan de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in stand blijven. Daarnaast veroordeelt het College de staatssecretaris in de door [naam 1] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).