ECLI:NL:CBB:2022:163

Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260. PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274. ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend. Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken. Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken. PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend. Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. 1.3 Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 1.4 Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar). 1.5 Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009. 1.6 ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen: “82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt. 83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die vaste prijs in aanmerking te laten komen. 84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.” Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL: “a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor: (i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting; (ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse; b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.” 1.7 De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015. 1.8 Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard. 1.9 ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.

Procesbelang 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 2 juni 2020 over een in 2015 aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres heeft ACM de in deze zaak aan de orde zijnde besluiten over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de non-discriminatie- en transparantieverplichting en de kenbaarheid van de voorwaarden en tarieven van PostNL, alsmede de bijbehorende publicatiebesluiten, ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit werd vastgesteld. 3.2 PostNL heeft hierin geen aanleiding gezien om haar hoger beroep in te trekken. PostNL stelt nog belang te hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten, omdat ACM niet aan haar heeft willen bevestigen dat zij zich niet langer op de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten zal beroepen. Daarmee houdt ACM volgens PostNL de mogelijkheid open om in de toekomst inhoudelijk een beroep te doen op de ingetrokken besluiten. Verder stelt PostNL door de onrechtmatige besluitvorming schade te hebben geleden in de vorm van operationele schade door extra kosten voor de verwerking van aangeboden verzamelpartijen post, gederfde inkomsten en omzet, en reputatieschade door de berichtgeving van ACM op haar website. 3.3 ACM heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. ACM stelt zich op het standpunt dat zij voor de intrekking van haar besluiten uitsluitend beleidsmatige redenen had. Zij noemt in dit verband: “1. Met ingang van 1 augustus 2017 was artikel 9 (oud) Postwet ingetrokken door de Minister, zodat de norm naar de toekomst niet langer gold. 2. VSP en IP hadden met PostNL een akkoord bereikt en VSP was door Sandd en nadien PostNL overgenomen. Er waren daarmee geen posities van grotere marktpartijen meer om te beschermen. De kleinere postvervoerders hadden op hun beurt eveneens met PostNL een akkoord bereikt nadat het AMM-besluit was gesneuveld. 3. In de nasleep van de overname van Sandd door PostNL werd duidelijk dat sprake was van een nieuwe ordening op de markt, waarbij de wetgeving wederom zou worden aangepast. 4. Uw College bepaalde dat er geen ruimte was voor nader onderzoek naar de bewerkelijkheidsclaim. De ACM had goed begrepen dat het onderzoek “klaar” moest zijn.” ACM meent dat de ingetrokken besluiten rechtmatig waren op het moment van intrekking. Op hetgeen ACM ter ondersteuning van deze stelling aanvoert, zal het College ingaan in overweging 5.2. 3.4 ACM stelt zich op het standpunt dat PostNL haar belang voor het doorzetten van de procedure tegen de ingetrokken besluiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Afgezien van enkele stellingen, ontbreekt iedere onderbouwing van de beweerde schade. Voor de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding is, behalve het aantonen van onrechtmatigheid, ook van belang dat degene die stelt schade te hebben geleden aannemelijk maakt dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Ook de hoogte van de gestelde schade moet voldoende overtuigend worden aangetoond. PostNL heeft hieraan niet voldaan. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85 en 1 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:74) kan belang bestaan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een ingetrokken besluit als gesteld is dat er schade is geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het ingetrokken besluit is geleden. 3.6 Naar het oordeel van het College heeft PostNL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de aan haar opgelegde last onder dwangsom schade heeft geleden. Ter zitting heeft zij er nog op gewezen dat andere postvervoerbedrijven als gevolg van de opgelegde transparantielasten tevoren konden weten wat het beste bod was dat PostNL zou kunnen doen en dat PostNL mede daardoor in 2016 slechts 10% van de aanbestedingen voor postvervoersdiensten won. Alleen al daarom moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep. De transparantielast 4.1 Met het oog op de samenhang met procedures 18/1256 en 18/1257 bespreekt het College eerst de beroepsgronden die PostNL heeft ingebracht tegen lastonderdeel b. Het College acht in dit verband met name het volgende van belang. Volgens PostNL legt de rechtbank de transparantieverplichting en de kenbaarheidseis in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud) onjuist uit: “eenieder” kan niet worden uitgelegd als “uitsluitend postbedrijven”. ACM heeft zelf herhaaldelijk gesteld dat PostNL op grond van deze bepaling niet verplicht is om de detailinformatie bekend te maken aan eindklanten. ACM goochelt met de wettelijke begrippen om de door haar gewenste uitkomst te bereiken dat aan postvervoerders meer informatie bekend zou moeten worden gemaakt dan aan eindklanten. De uitspraak van de rechtbank, die hierin is meegegaan, kan om meerdere redenen geen standhouden. Ten eerste stuit het oordeel van de rechtbank af op de letterlijke tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud). Ten tweede blijkt dit uit de context, met name artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), waarin wordt gesproken over non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerders. Elders in de Postwet 2009 is de wetgever ook heel precies bij het gebruik van de termen “postvervoerbedrijven” en “eenieder” en schrijft hij ook precies op wat hij bedoelt. Verder rust op ACM de plicht, in het bijzonder in het kader van de belangenafweging (artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in het kader van de proportionaliteitstoets (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb), om gemotiveerd aan te tonen dat een opgelegde sanctie noodzakelijk en evenredig is. ACM heeft echter geen enkel onderzoek naar de economische gevolgen van een dergelijk vergaande informatieverstrekking aan concurrenten gedaan. Evenmin is de economische noodzaak hiervan in het licht van de achterliggende doelstellingen van de Postwet 2009 onderzocht, laat staan aangetoond. PostNL heeft een notitie van prof. dr. E.E.C. van Damme van 9 juni 2015 ingebracht, getiteld “Concurrentie, discriminatie en transparantie op de postmarkt” (notitie Van Damme), waarin deze toelicht dat de opgelegde vergaande transparantie juist de concurrentie tussen PostNL en de postvervoerders verstoort. De last had anderzijds zeer verstrekkende gevolgen voor PostNL. Zij had haar ITB met daarin het tarief- en kortingenbeleid voor haar accountmanagers nooit bekend gemaakt aan haar concurrenten als zij hiertoe niet zou zijn verplicht. De ITB gold binnen PostNL als een bij uitstek bedrijfsvertrouwelijk document. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vereiste transparantie en kenbaarheid zich niet verdraagt met het mededingingsrecht en het recht van de Europese Unie. ACM heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat PostNL op grond van lastonderdeel b haar precieze tarieven en voorwaarden specifiek aan haar concurrenten bekend moet maken. Bovendien meent ACM dat bij en uitvraag naar specificaties die niet precies in een aanbod zitten, PostNL vooraf een aanbod aan postvervoerders moet doen. Wat ACM van PostNL vergt, leidt ertoe dat de normaliter aanwezige onzekerheid wordt wegenomen, concurrenten van PostNL in staat worden gesteld hun prijzen af te stemmen op hetgeen PostNL in een concreet geval kan bieden en de mededinging in grote mate wordt uitgesloten.

6. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak ROT 16/1336 wordt vernietigd. Omdat ACM de besluiten van 10 april 2015 (zoals gewijzigd bij het besluit van 20 juli 2015), 2 juli 2015, 12 januari 2016 en 15 juni 2017 bij besluit van 25 juni 2020 heeft ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit is vastgesteld, zal het College niet zelf in de zaak voorzien. Uit hetgeen het College hiervoor onder 4. en 5. heeft overwogen, volgt dat, anders dan ACM betoogt, deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren.

7. In de uitspraak van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 heeft de rechtbank beslist op twee beroepen van PostNL inzake door ACM genomen besluiten tot openbaarmaking. Hiertegen heeft PostNL onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 10 april 2015 rechtmatig was en ACM daarom was gehouden dat besluit te publiceren en dat dientengevolge ook publicatie van de door ACM genomen besluiten op bezwaar onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, treft deze beroepsgrond doel en behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Dit betekent dat ook dit hoger beroep slaagt, de uitspraak van de rechtbank met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 moet worden vernietigd en ook deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren. 8. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.554,- (2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2). Het College heeft in zijn onder het procesverloop genoemde uitspraak van 2 juni 2020 ACM al veroordeeld in de kosten van het deelnemen door PostNL aan de regiezitting bij het College, zodat het College hiervoor niet nogmaals een proceskostenveroordeling uitspreekt. In de vernietiging van de uitspraken van de rechtbank ziet het College aanleiding tot een veroordeling van ACM tot vergoeding van de door PostNL gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep (€ 3.006,- in zaak 18/1260 en € 1.503,- in zaak 18/1274).

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/1336; vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- in beroep en € 508,- in hoger beroep aan PostNL te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van totaal € 4.509,- in bezwaar en beroep en € 4.554,- in hoger beroep. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B. van Zantvoort

Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260. PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274. ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend. Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken. Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken. PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend. Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. 1.3 Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 1.4 Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar). 1.5 Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009. 1.6 ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen: “82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt. 83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die vaste prijs in aanmerking te laten komen. 84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.” Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL: “a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor: (i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting; (ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse; b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.” 1.7 De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015. 1.8 Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard. 1.9 ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.

Procesbelang 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 2 juni 2020 over een in 2015 aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres heeft ACM de in deze zaak aan de orde zijnde besluiten over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de non-discriminatie- en transparantieverplichting en de kenbaarheid van de voorwaarden en tarieven van PostNL, alsmede de bijbehorende publicatiebesluiten, ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit werd vastgesteld. 3.2 PostNL heeft hierin geen aanleiding gezien om haar hoger beroep in te trekken. PostNL stelt nog belang te hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten, omdat ACM niet aan haar heeft willen bevestigen dat zij zich niet langer op de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten zal beroepen. Daarmee houdt ACM volgens PostNL de mogelijkheid open om in de toekomst inhoudelijk een beroep te doen op de ingetrokken besluiten. Verder stelt PostNL door de onrechtmatige besluitvorming schade te hebben geleden in de vorm van operationele schade door extra kosten voor de verwerking van aangeboden verzamelpartijen post, gederfde inkomsten en omzet, en reputatieschade door de berichtgeving van ACM op haar website. 3.3 ACM heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. ACM stelt zich op het standpunt dat zij voor de intrekking van haar besluiten uitsluitend beleidsmatige redenen had. Zij noemt in dit verband: “1. Met ingang van 1 augustus 2017 was artikel 9 (oud) Postwet ingetrokken door de Minister, zodat de norm naar de toekomst niet langer gold. 2. VSP en IP hadden met PostNL een akkoord bereikt en VSP was door Sandd en nadien PostNL overgenomen. Er waren daarmee geen posities van grotere marktpartijen meer om te beschermen. De kleinere postvervoerders hadden op hun beurt eveneens met PostNL een akkoord bereikt nadat het AMM-besluit was gesneuveld. 3. In de nasleep van de overname van Sandd door PostNL werd duidelijk dat sprake was van een nieuwe ordening op de markt, waarbij de wetgeving wederom zou worden aangepast. 4. Uw College bepaalde dat er geen ruimte was voor nader onderzoek naar de bewerkelijkheidsclaim. De ACM had goed begrepen dat het onderzoek “klaar” moest zijn.” ACM meent dat de ingetrokken besluiten rechtmatig waren op het moment van intrekking. Op hetgeen ACM ter ondersteuning van deze stelling aanvoert, zal het College ingaan in overweging 5.2. 3.4 ACM stelt zich op het standpunt dat PostNL haar belang voor het doorzetten van de procedure tegen de ingetrokken besluiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Afgezien van enkele stellingen, ontbreekt iedere onderbouwing van de beweerde schade. Voor de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding is, behalve het aantonen van onrechtmatigheid, ook van belang dat degene die stelt schade te hebben geleden aannemelijk maakt dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Ook de hoogte van de gestelde schade moet voldoende overtuigend worden aangetoond. PostNL heeft hieraan niet voldaan. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85 en 1 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:74) kan belang bestaan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een ingetrokken besluit als gesteld is dat er schade is geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het ingetrokken besluit is geleden. 3.6 Naar het oordeel van het College heeft PostNL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de aan haar opgelegde last onder dwangsom schade heeft geleden. Ter zitting heeft zij er nog op gewezen dat andere postvervoerbedrijven als gevolg van de opgelegde transparantielasten tevoren konden weten wat het beste bod was dat PostNL zou kunnen doen en dat PostNL mede daardoor in 2016 slechts 10% van de aanbestedingen voor postvervoersdiensten won. Alleen al daarom moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep. De transparantielast 4.1 Met het oog op de samenhang met procedures 18/1256 en 18/1257 bespreekt het College eerst de beroepsgronden die PostNL heeft ingebracht tegen lastonderdeel b. Het College acht in dit verband met name het volgende van belang. Volgens PostNL legt de rechtbank de transparantieverplichting en de kenbaarheidseis in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud) onjuist uit: “eenieder” kan niet worden uitgelegd als “uitsluitend postbedrijven”. ACM heeft zelf herhaaldelijk gesteld dat PostNL op grond van deze bepaling niet verplicht is om de detailinformatie bekend te maken aan eindklanten. ACM goochelt met de wettelijke begrippen om de door haar gewenste uitkomst te bereiken dat aan postvervoerders meer informatie bekend zou moeten worden gemaakt dan aan eindklanten. De uitspraak van de rechtbank, die hierin is meegegaan, kan om meerdere redenen geen standhouden. Ten eerste stuit het oordeel van de rechtbank af op de letterlijke tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud). Ten tweede blijkt dit uit de context, met name artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), waarin wordt gesproken over non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerders. Elders in de Postwet 2009 is de wetgever ook heel precies bij het gebruik van de termen “postvervoerbedrijven” en “eenieder” en schrijft hij ook precies op wat hij bedoelt. Verder rust op ACM de plicht, in het bijzonder in het kader van de belangenafweging (artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in het kader van de proportionaliteitstoets (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb), om gemotiveerd aan te tonen dat een opgelegde sanctie noodzakelijk en evenredig is. ACM heeft echter geen enkel onderzoek naar de economische gevolgen van een dergelijk vergaande informatieverstrekking aan concurrenten gedaan. Evenmin is de economische noodzaak hiervan in het licht van de achterliggende doelstellingen van de Postwet 2009 onderzocht, laat staan aangetoond. PostNL heeft een notitie van prof. dr. E.E.C. van Damme van 9 juni 2015 ingebracht, getiteld “Concurrentie, discriminatie en transparantie op de postmarkt” (notitie Van Damme), waarin deze toelicht dat de opgelegde vergaande transparantie juist de concurrentie tussen PostNL en de postvervoerders verstoort. De last had anderzijds zeer verstrekkende gevolgen voor PostNL. Zij had haar ITB met daarin het tarief- en kortingenbeleid voor haar accountmanagers nooit bekend gemaakt aan haar concurrenten als zij hiertoe niet zou zijn verplicht. De ITB gold binnen PostNL als een bij uitstek bedrijfsvertrouwelijk document. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vereiste transparantie en kenbaarheid zich niet verdraagt met het mededingingsrecht en het recht van de Europese Unie. ACM heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat PostNL op grond van lastonderdeel b haar precieze tarieven en voorwaarden specifiek aan haar concurrenten bekend moet maken. Bovendien meent ACM dat bij en uitvraag naar specificaties die niet precies in een aanbod zitten, PostNL vooraf een aanbod aan postvervoerders moet doen. Wat ACM van PostNL vergt, leidt ertoe dat de normaliter aanwezige onzekerheid wordt wegenomen, concurrenten van PostNL in staat worden gesteld hun prijzen af te stemmen op hetgeen PostNL in een concreet geval kan bieden en de mededinging in grote mate wordt uitgesloten.

6. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak ROT 16/1336 wordt vernietigd. Omdat ACM de besluiten van 10 april 2015 (zoals gewijzigd bij het besluit van 20 juli 2015), 2 juli 2015, 12 januari 2016 en 15 juni 2017 bij besluit van 25 juni 2020 heeft ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit is vastgesteld, zal het College niet zelf in de zaak voorzien. Uit hetgeen het College hiervoor onder 4. en 5. heeft overwogen, volgt dat, anders dan ACM betoogt, deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren.

7. In de uitspraak van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 heeft de rechtbank beslist op twee beroepen van PostNL inzake door ACM genomen besluiten tot openbaarmaking. Hiertegen heeft PostNL onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 10 april 2015 rechtmatig was en ACM daarom was gehouden dat besluit te publiceren en dat dientengevolge ook publicatie van de door ACM genomen besluiten op bezwaar onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, treft deze beroepsgrond doel en behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Dit betekent dat ook dit hoger beroep slaagt, de uitspraak van de rechtbank met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 moet worden vernietigd en ook deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren. 8. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.554,- (2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2). Het College heeft in zijn onder het procesverloop genoemde uitspraak van 2 juni 2020 ACM al veroordeeld in de kosten van het deelnemen door PostNL aan de regiezitting bij het College, zodat het College hiervoor niet nogmaals een proceskostenveroordeling uitspreekt. In de vernietiging van de uitspraken van de rechtbank ziet het College aanleiding tot een veroordeling van ACM tot vergoeding van de door PostNL gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep (€ 3.006,- in zaak 18/1260 en € 1.503,- in zaak 18/1274).

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/1336; vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- in beroep en € 508,- in hoger beroep aan PostNL te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van totaal € 4.509,- in bezwaar en beroep en € 4.554,- in hoger beroep. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B. van Zantvoort

Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260. PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274. ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend. Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken. Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken. PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend. Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. 1.3 Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 1.4 Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar). 1.5 Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009. 1.6 ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen: “82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt. 83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die vaste prijs in aanmerking te laten komen. 84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.” Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL: “a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor: (i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting; (ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse; b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.” 1.7 De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015. 1.8 Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard. 1.9 ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.

Procesbelang 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 2 juni 2020 over een in 2015 aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres heeft ACM de in deze zaak aan de orde zijnde besluiten over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de non-discriminatie- en transparantieverplichting en de kenbaarheid van de voorwaarden en tarieven van PostNL, alsmede de bijbehorende publicatiebesluiten, ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit werd vastgesteld. 3.2 PostNL heeft hierin geen aanleiding gezien om haar hoger beroep in te trekken. PostNL stelt nog belang te hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten, omdat ACM niet aan haar heeft willen bevestigen dat zij zich niet langer op de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten zal beroepen. Daarmee houdt ACM volgens PostNL de mogelijkheid open om in de toekomst inhoudelijk een beroep te doen op de ingetrokken besluiten. Verder stelt PostNL door de onrechtmatige besluitvorming schade te hebben geleden in de vorm van operationele schade door extra kosten voor de verwerking van aangeboden verzamelpartijen post, gederfde inkomsten en omzet, en reputatieschade door de berichtgeving van ACM op haar website. 3.3 ACM heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. ACM stelt zich op het standpunt dat zij voor de intrekking van haar besluiten uitsluitend beleidsmatige redenen had. Zij noemt in dit verband: “1. Met ingang van 1 augustus 2017 was artikel 9 (oud) Postwet ingetrokken door de Minister, zodat de norm naar de toekomst niet langer gold. 2. VSP en IP hadden met PostNL een akkoord bereikt en VSP was door Sandd en nadien PostNL overgenomen. Er waren daarmee geen posities van grotere marktpartijen meer om te beschermen. De kleinere postvervoerders hadden op hun beurt eveneens met PostNL een akkoord bereikt nadat het AMM-besluit was gesneuveld. 3. In de nasleep van de overname van Sandd door PostNL werd duidelijk dat sprake was van een nieuwe ordening op de markt, waarbij de wetgeving wederom zou worden aangepast. 4. Uw College bepaalde dat er geen ruimte was voor nader onderzoek naar de bewerkelijkheidsclaim. De ACM had goed begrepen dat het onderzoek “klaar” moest zijn.” ACM meent dat de ingetrokken besluiten rechtmatig waren op het moment van intrekking. Op hetgeen ACM ter ondersteuning van deze stelling aanvoert, zal het College ingaan in overweging 5.2. 3.4 ACM stelt zich op het standpunt dat PostNL haar belang voor het doorzetten van de procedure tegen de ingetrokken besluiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Afgezien van enkele stellingen, ontbreekt iedere onderbouwing van de beweerde schade. Voor de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding is, behalve het aantonen van onrechtmatigheid, ook van belang dat degene die stelt schade te hebben geleden aannemelijk maakt dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Ook de hoogte van de gestelde schade moet voldoende overtuigend worden aangetoond. PostNL heeft hieraan niet voldaan. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85 en 1 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:74) kan belang bestaan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een ingetrokken besluit als gesteld is dat er schade is geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het ingetrokken besluit is geleden. 3.6 Naar het oordeel van het College heeft PostNL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de aan haar opgelegde last onder dwangsom schade heeft geleden. Ter zitting heeft zij er nog op gewezen dat andere postvervoerbedrijven als gevolg van de opgelegde transparantielasten tevoren konden weten wat het beste bod was dat PostNL zou kunnen doen en dat PostNL mede daardoor in 2016 slechts 10% van de aanbestedingen voor postvervoersdiensten won. Alleen al daarom moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep. De transparantielast 4.1 Met het oog op de samenhang met procedures 18/1256 en 18/1257 bespreekt het College eerst de beroepsgronden die PostNL heeft ingebracht tegen lastonderdeel b. Het College acht in dit verband met name het volgende van belang. Volgens PostNL legt de rechtbank de transparantieverplichting en de kenbaarheidseis in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud) onjuist uit: “eenieder” kan niet worden uitgelegd als “uitsluitend postbedrijven”. ACM heeft zelf herhaaldelijk gesteld dat PostNL op grond van deze bepaling niet verplicht is om de detailinformatie bekend te maken aan eindklanten. ACM goochelt met de wettelijke begrippen om de door haar gewenste uitkomst te bereiken dat aan postvervoerders meer informatie bekend zou moeten worden gemaakt dan aan eindklanten. De uitspraak van de rechtbank, die hierin is meegegaan, kan om meerdere redenen geen standhouden. Ten eerste stuit het oordeel van de rechtbank af op de letterlijke tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud). Ten tweede blijkt dit uit de context, met name artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), waarin wordt gesproken over non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerders. Elders in de Postwet 2009 is de wetgever ook heel precies bij het gebruik van de termen “postvervoerbedrijven” en “eenieder” en schrijft hij ook precies op wat hij bedoelt. Verder rust op ACM de plicht, in het bijzonder in het kader van de belangenafweging (artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in het kader van de proportionaliteitstoets (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb), om gemotiveerd aan te tonen dat een opgelegde sanctie noodzakelijk en evenredig is. ACM heeft echter geen enkel onderzoek naar de economische gevolgen van een dergelijk vergaande informatieverstrekking aan concurrenten gedaan. Evenmin is de economische noodzaak hiervan in het licht van de achterliggende doelstellingen van de Postwet 2009 onderzocht, laat staan aangetoond. PostNL heeft een notitie van prof. dr. E.E.C. van Damme van 9 juni 2015 ingebracht, getiteld “Concurrentie, discriminatie en transparantie op de postmarkt” (notitie Van Damme), waarin deze toelicht dat de opgelegde vergaande transparantie juist de concurrentie tussen PostNL en de postvervoerders verstoort. De last had anderzijds zeer verstrekkende gevolgen voor PostNL. Zij had haar ITB met daarin het tarief- en kortingenbeleid voor haar accountmanagers nooit bekend gemaakt aan haar concurrenten als zij hiertoe niet zou zijn verplicht. De ITB gold binnen PostNL als een bij uitstek bedrijfsvertrouwelijk document. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vereiste transparantie en kenbaarheid zich niet verdraagt met het mededingingsrecht en het recht van de Europese Unie. ACM heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat PostNL op grond van lastonderdeel b haar precieze tarieven en voorwaarden specifiek aan haar concurrenten bekend moet maken. Bovendien meent ACM dat bij en uitvraag naar specificaties die niet precies in een aanbod zitten, PostNL vooraf een aanbod aan postvervoerders moet doen. Wat ACM van PostNL vergt, leidt ertoe dat de normaliter aanwezige onzekerheid wordt wegenomen, concurrenten van PostNL in staat worden gesteld hun prijzen af te stemmen op hetgeen PostNL in een concreet geval kan bieden en de mededinging in grote mate wordt uitgesloten.

6. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak ROT 16/1336 wordt vernietigd. Omdat ACM de besluiten van 10 april 2015 (zoals gewijzigd bij het besluit van 20 juli 2015), 2 juli 2015, 12 januari 2016 en 15 juni 2017 bij besluit van 25 juni 2020 heeft ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit is vastgesteld, zal het College niet zelf in de zaak voorzien. Uit hetgeen het College hiervoor onder 4. en 5. heeft overwogen, volgt dat, anders dan ACM betoogt, deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren.

7. In de uitspraak van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 heeft de rechtbank beslist op twee beroepen van PostNL inzake door ACM genomen besluiten tot openbaarmaking. Hiertegen heeft PostNL onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 10 april 2015 rechtmatig was en ACM daarom was gehouden dat besluit te publiceren en dat dientengevolge ook publicatie van de door ACM genomen besluiten op bezwaar onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, treft deze beroepsgrond doel en behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Dit betekent dat ook dit hoger beroep slaagt, de uitspraak van de rechtbank met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 moet worden vernietigd en ook deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren. 8. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.554,- (2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2). Het College heeft in zijn onder het procesverloop genoemde uitspraak van 2 juni 2020 ACM al veroordeeld in de kosten van het deelnemen door PostNL aan de regiezitting bij het College, zodat het College hiervoor niet nogmaals een proceskostenveroordeling uitspreekt. In de vernietiging van de uitspraken van de rechtbank ziet het College aanleiding tot een veroordeling van ACM tot vergoeding van de door PostNL gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep (€ 3.006,- in zaak 18/1260 en € 1.503,- in zaak 18/1274).

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/1336; vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- in beroep en € 508,- in hoger beroep aan PostNL te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van totaal € 4.509,- in bezwaar en beroep en € 4.554,- in hoger beroep. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B. van Zantvoort

Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260. PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274. ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend. Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken. Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken. PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend. Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. 1.3 Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 1.4 Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar). 1.5 Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009. 1.6 ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen: “82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt. 83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die vaste prijs in aanmerking te laten komen. 84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.” Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL: “a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor: (i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting; (ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse; b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.” 1.7 De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015. 1.8 Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard. 1.9 ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.

Procesbelang 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 2 juni 2020 over een in 2015 aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres heeft ACM de in deze zaak aan de orde zijnde besluiten over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de non-discriminatie- en transparantieverplichting en de kenbaarheid van de voorwaarden en tarieven van PostNL, alsmede de bijbehorende publicatiebesluiten, ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit werd vastgesteld. 3.2 PostNL heeft hierin geen aanleiding gezien om haar hoger beroep in te trekken. PostNL stelt nog belang te hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten, omdat ACM niet aan haar heeft willen bevestigen dat zij zich niet langer op de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten zal beroepen. Daarmee houdt ACM volgens PostNL de mogelijkheid open om in de toekomst inhoudelijk een beroep te doen op de ingetrokken besluiten. Verder stelt PostNL door de onrechtmatige besluitvorming schade te hebben geleden in de vorm van operationele schade door extra kosten voor de verwerking van aangeboden verzamelpartijen post, gederfde inkomsten en omzet, en reputatieschade door de berichtgeving van ACM op haar website. 3.3 ACM heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. ACM stelt zich op het standpunt dat zij voor de intrekking van haar besluiten uitsluitend beleidsmatige redenen had. Zij noemt in dit verband: “1. Met ingang van 1 augustus 2017 was artikel 9 (oud) Postwet ingetrokken door de Minister, zodat de norm naar de toekomst niet langer gold. 2. VSP en IP hadden met PostNL een akkoord bereikt en VSP was door Sandd en nadien PostNL overgenomen. Er waren daarmee geen posities van grotere marktpartijen meer om te beschermen. De kleinere postvervoerders hadden op hun beurt eveneens met PostNL een akkoord bereikt nadat het AMM-besluit was gesneuveld. 3. In de nasleep van de overname van Sandd door PostNL werd duidelijk dat sprake was van een nieuwe ordening op de markt, waarbij de wetgeving wederom zou worden aangepast. 4. Uw College bepaalde dat er geen ruimte was voor nader onderzoek naar de bewerkelijkheidsclaim. De ACM had goed begrepen dat het onderzoek “klaar” moest zijn.” ACM meent dat de ingetrokken besluiten rechtmatig waren op het moment van intrekking. Op hetgeen ACM ter ondersteuning van deze stelling aanvoert, zal het College ingaan in overweging 5.2. 3.4 ACM stelt zich op het standpunt dat PostNL haar belang voor het doorzetten van de procedure tegen de ingetrokken besluiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Afgezien van enkele stellingen, ontbreekt iedere onderbouwing van de beweerde schade. Voor de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding is, behalve het aantonen van onrechtmatigheid, ook van belang dat degene die stelt schade te hebben geleden aannemelijk maakt dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Ook de hoogte van de gestelde schade moet voldoende overtuigend worden aangetoond. PostNL heeft hieraan niet voldaan. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85 en 1 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:74) kan belang bestaan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een ingetrokken besluit als gesteld is dat er schade is geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het ingetrokken besluit is geleden. 3.6 Naar het oordeel van het College heeft PostNL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de aan haar opgelegde last onder dwangsom schade heeft geleden. Ter zitting heeft zij er nog op gewezen dat andere postvervoerbedrijven als gevolg van de opgelegde transparantielasten tevoren konden weten wat het beste bod was dat PostNL zou kunnen doen en dat PostNL mede daardoor in 2016 slechts 10% van de aanbestedingen voor postvervoersdiensten won. Alleen al daarom moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep. De transparantielast 4.1 Met het oog op de samenhang met procedures 18/1256 en 18/1257 bespreekt het College eerst de beroepsgronden die PostNL heeft ingebracht tegen lastonderdeel b. Het College acht in dit verband met name het volgende van belang. Volgens PostNL legt de rechtbank de transparantieverplichting en de kenbaarheidseis in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud) onjuist uit: “eenieder” kan niet worden uitgelegd als “uitsluitend postbedrijven”. ACM heeft zelf herhaaldelijk gesteld dat PostNL op grond van deze bepaling niet verplicht is om de detailinformatie bekend te maken aan eindklanten. ACM goochelt met de wettelijke begrippen om de door haar gewenste uitkomst te bereiken dat aan postvervoerders meer informatie bekend zou moeten worden gemaakt dan aan eindklanten. De uitspraak van de rechtbank, die hierin is meegegaan, kan om meerdere redenen geen standhouden. Ten eerste stuit het oordeel van de rechtbank af op de letterlijke tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud). Ten tweede blijkt dit uit de context, met name artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), waarin wordt gesproken over non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerders. Elders in de Postwet 2009 is de wetgever ook heel precies bij het gebruik van de termen “postvervoerbedrijven” en “eenieder” en schrijft hij ook precies op wat hij bedoelt. Verder rust op ACM de plicht, in het bijzonder in het kader van de belangenafweging (artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in het kader van de proportionaliteitstoets (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb), om gemotiveerd aan te tonen dat een opgelegde sanctie noodzakelijk en evenredig is. ACM heeft echter geen enkel onderzoek naar de economische gevolgen van een dergelijk vergaande informatieverstrekking aan concurrenten gedaan. Evenmin is de economische noodzaak hiervan in het licht van de achterliggende doelstellingen van de Postwet 2009 onderzocht, laat staan aangetoond. PostNL heeft een notitie van prof. dr. E.E.C. van Damme van 9 juni 2015 ingebracht, getiteld “Concurrentie, discriminatie en transparantie op de postmarkt” (notitie Van Damme), waarin deze toelicht dat de opgelegde vergaande transparantie juist de concurrentie tussen PostNL en de postvervoerders verstoort. De last had anderzijds zeer verstrekkende gevolgen voor PostNL. Zij had haar ITB met daarin het tarief- en kortingenbeleid voor haar accountmanagers nooit bekend gemaakt aan haar concurrenten als zij hiertoe niet zou zijn verplicht. De ITB gold binnen PostNL als een bij uitstek bedrijfsvertrouwelijk document. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vereiste transparantie en kenbaarheid zich niet verdraagt met het mededingingsrecht en het recht van de Europese Unie. ACM heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat PostNL op grond van lastonderdeel b haar precieze tarieven en voorwaarden specifiek aan haar concurrenten bekend moet maken. Bovendien meent ACM dat bij en uitvraag naar specificaties die niet precies in een aanbod zitten, PostNL vooraf een aanbod aan postvervoerders moet doen. Wat ACM van PostNL vergt, leidt ertoe dat de normaliter aanwezige onzekerheid wordt wegenomen, concurrenten van PostNL in staat worden gesteld hun prijzen af te stemmen op hetgeen PostNL in een concreet geval kan bieden en de mededinging in grote mate wordt uitgesloten.

6. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak ROT 16/1336 wordt vernietigd. Omdat ACM de besluiten van 10 april 2015 (zoals gewijzigd bij het besluit van 20 juli 2015), 2 juli 2015, 12 januari 2016 en 15 juni 2017 bij besluit van 25 juni 2020 heeft ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit is vastgesteld, zal het College niet zelf in de zaak voorzien. Uit hetgeen het College hiervoor onder 4. en 5. heeft overwogen, volgt dat, anders dan ACM betoogt, deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren.

7. In de uitspraak van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 heeft de rechtbank beslist op twee beroepen van PostNL inzake door ACM genomen besluiten tot openbaarmaking. Hiertegen heeft PostNL onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 10 april 2015 rechtmatig was en ACM daarom was gehouden dat besluit te publiceren en dat dientengevolge ook publicatie van de door ACM genomen besluiten op bezwaar onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, treft deze beroepsgrond doel en behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Dit betekent dat ook dit hoger beroep slaagt, de uitspraak van de rechtbank met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 moet worden vernietigd en ook deze besluiten op het moment van intrekking onrechtmatig waren. 8. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.554,- (2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2). Het College heeft in zijn onder het procesverloop genoemde uitspraak van 2 juni 2020 ACM al veroordeeld in de kosten van het deelnemen door PostNL aan de regiezitting bij het College, zodat het College hiervoor niet nogmaals een proceskostenveroordeling uitspreekt. In de vernietiging van de uitspraken van de rechtbank ziet het College aanleiding tot een veroordeling van ACM tot vergoeding van de door PostNL gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep (€ 3.006,- in zaak 18/1260 en € 1.503,- in zaak 18/1274).

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerk ROT 16/1336; vernietigt de aangevallen uitspraak met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- in beroep en € 508,- in hoger beroep aan PostNL te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van totaal € 4.509,- in bezwaar en beroep en € 4.554,- in hoger beroep. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B. van Zantvoort

Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 18/1260 en 18/1274 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op de hoger beroepen van: Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, appellante (gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2018, kenmerken ROT 16/1336, ROT 16/1216 en ROT 16/3407, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A. Mearadji).

PostNL heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 mei 2018 met kenmerk ROT 16/1336 over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met het niet voldoen aan de in artikel 9 van de Postwet 2009 gestelde eisen van non-discriminatie, transparantie en kenbaarheid in het kader het door PostNL aan de Gemeente Rotterdam (de Gemeente) gedane aanbod in de door de Gemeente in 2014 uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de verrichting van haar postdiensten (ECLI:NL:RBROT:2018:3952). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1260. PostNL heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 mei 2018 met kenmerken ROT 16/1216 en ROT 16/3407 over de openbaarmaking van de geschoonde versies van de besluiten over deze last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2018:3954). Dit hoger beroep is bij het College geadministreerd onder nummer 18/1274. ACM heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend. Op 9 september 2019 heeft een regiezitting plaatsgevonden in een reeks van tussen PostNL en ACM bij het College aanhangige zaken (hierna: het cluster), waaronder de onderhavige. Op 2 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan in de tot het cluster behorende zaken 18/279, 18/280 en 18/563 (ECLI:NL:CBB:2020:381). Naar aanleiding hiervan hebben PostNL en ACM schikkingsonderhandelingen gevoerd en een aantal van hun tot het cluster behorende hoger beroepen ingetrokken. Bij besluit van 25 juni 2020 heeft ACM alle besluiten waar het in deze zaken over gaat met terugwerkende kracht tot op de datum waarop de besluiten werden vastgesteld, ingetrokken. PostNL en ACM hebben geen overeenstemming bereikt over de intrekking van de hoger beroepen die aan de orde zijn in de onderhavige procedure en hebben op respectievelijk 31 augustus 2021 en 27 september 2021 een nadere zienswijze ingediend. Over een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 mei 2019 en 18 juni 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor een deel gerechtvaardigd geacht. PostNL heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van PostNL en ACM, waarbij namens ACM tevens het woord is gevoerd door drs. R. Knoop. De zaken zijn op de zitting gevoegd behandeld met de zaken 18/1256 en 18/1257.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 In 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verrichting van haar postdiensten. PostNL en Van Straaten Post B.V. (VSP) hebben hierop beide ingeschreven op het perceel voor tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Naar aanleiding van het bericht van de Gemeente aan VSP dat zij de aanbesteding wilde gunnen aan PostNL, omdat PostNL een betere score had behaald op de beoordelingsaspecten prijs en kwaliteit, heeft VSP aan ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL. 1.3 Naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van de Postwet 2009. Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 1.4 Bij dit onderzoek heeft ACM aan de hand van het op internet gepubliceerde Tarievenboekje van PostNL, waarin informatie staat over de door PostNL aangeboden producten, diensten en tarieven, en de niet gepubliceerde Interne tarievenbrochure van PostNL (ITB) vastgesteld dat PostNL in het aan de Gemeente gedane aanbod een aantal voorwaarden en tarieven had opgenomen die niet non-discriminatoir, transparant en kenbaar ook aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, zijn aangeboden. Het ging om de door PostNL in het aanbod aan de Gemeente opgenomen jaarvolumekorting (niet transparant en niet kenbaar), volumegarantiekorting, contractduurkorting en een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse (niet non-discriminatoir, niet transparant en niet kenbaar). 1.5 Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat PostNL heeft gehandeld in strijd met de non-discriminatie- en transparantieverplichting van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009. 1.6 ACM heeft daarom aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd. In haar besluit van 10 april 2015 heeft ACM daarover overwogen: “82. Op grond van het vorenstaande stelt ACM enerzijds vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. De handelwijze van PostNL moet derhalve als strijdig met deze artikelleden worden aangemerkt. 83. Anderzijds stelt ACM vast dat PostNL wat betreft de door hem verstrekte kortingen voor volumegarantie en contractduur, alsmede het hanteren van een prijssystematiek, waarbij een vaste prijs geldt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, tevens handelt in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 door VSP niet voor deze kortingen en die vaste prijs in aanmerking te laten komen. 84. Gelet hierop en op het belang van andere postvervoerbedrijven bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet 2009, acht ACM het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 85. De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse - waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen - op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 86. Daarnaast strekt de last ertoe dat PostNL alsnog aan VSP een non-discriminatoir aanbod doet voor het verstrekken van volumegarantie- en contractduurkortingen alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse onder dezelfde condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam.” Voor zover hier van belang houden de lastonderdelen in dat PostNL: “a. [...] aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor: (i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting; (ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse; b. [...] de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.” 1.7 De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure afgebroken. PostNL heeft daarop aan ACM verzocht om de last onder dwangsom in te trekken. Dit verzoek heeft ACM afgewezen bij besluit van 2 juli 2015. 1.8 Bij besluit van 12 januari 2016 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de opgelegde last (besluit van 10 april 2015), het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn (besluit van 20 juli 2015) en de weigering om de last in te trekken (besluit van 2 juli 2015) ongegrond verklaard. 1.9 ACM heeft bij besluit van 19 juni 2015 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en bij besluit van 12 januari 2016 het bezwaar van PostNL tegen deze openbaarmaking ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit op bezwaar.

Procesbelang 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 2 juni 2020 over een in 2015 aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres heeft ACM de in deze zaak aan de orde zijnde besluiten over de aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de non-discriminatie- en transparantieverplichting en de kenbaarheid van de voorwaarden en tarieven van PostNL, alsmede de bijbehorende publicatiebesluiten, ingetrokken met terugwerkende kracht tot op de datum waarop het betreffende besluit werd vastgesteld. 3.2 PostNL heeft hierin geen aanleiding gezien om haar hoger beroep in te trekken. PostNL stelt nog belang te hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten, omdat ACM niet aan haar heeft willen bevestigen dat zij zich niet langer op de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten zal beroepen. Daarmee houdt ACM volgens PostNL de mogelijkheid open om in de toekomst inhoudelijk een beroep te doen op de ingetrokken besluiten. Verder stelt PostNL door de onrechtmatige besluitvorming schade te hebben geleden in de vorm van operationele schade door extra kosten voor de verwerking van aangeboden verzamelpartijen post, gederfde inkomsten en omzet, en reputatieschade door de berichtgeving van ACM op haar website. 3.3 ACM heeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. ACM stelt zich op het standpunt dat zij voor de intrekking van haar besluiten uitsluitend beleidsmatige redenen had. Zij noemt in dit verband: “1. Met ingang van 1 augustus 2017 was artikel 9 (oud) Postwet ingetrokken door de Minister, zodat de norm naar de toekomst niet langer gold. 2. VSP en IP hadden met PostNL een akkoord bereikt en VSP was door Sandd en nadien PostNL overgenomen. Er waren daarmee geen posities van grotere marktpartijen meer om te beschermen. De kleinere postvervoerders hadden op hun beurt eveneens met PostNL een akkoord bereikt nadat het AMM-besluit was gesneuveld. 3. In de nasleep van de overname van Sandd door PostNL werd duidelijk dat sprake was van een nieuwe ordening op de markt, waarbij de wetgeving wederom zou worden aangepast. 4. Uw College bepaalde dat er geen ruimte was voor nader onderzoek naar de bewerkelijkheidsclaim. De ACM had goed begrepen dat het onderzoek “klaar” moest zijn.” ACM meent dat de ingetrokken besluiten rechtmatig waren op het moment van intrekking. Op hetgeen ACM ter ondersteuning van deze stelling aanvoert, zal het College ingaan in overweging 5.2. 3.4 ACM stelt zich op het standpunt dat PostNL haar belang voor het doorzetten van de procedure tegen de ingetrokken besluiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Afgezien van enkele stellingen, ontbreekt iedere onderbouwing van de beweerde schade. Voor de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding is, behalve het aantonen van onrechtmatigheid, ook van belang dat degene die stelt schade te hebben geleden aannemelijk maakt dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Ook de hoogte van de gestelde schade moet voldoende overtuigend worden aangetoond. PostNL heeft hieraan niet voldaan. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85 en 1 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:74) kan belang bestaan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een ingetrokken besluit als gesteld is dat er schade is geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het ingetrokken besluit is geleden. 3.6 Naar het oordeel van het College heeft PostNL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de aan haar opgelegde last onder dwangsom schade heeft geleden. Ter zitting heeft zij er nog op gewezen dat andere postvervoerbedrijven als gevolg van de opgelegde transparantielasten tevoren konden weten wat het beste bod was dat PostNL zou kunnen doen en dat PostNL mede daardoor in 2016 slechts 10% van de aanbestedingen voor postvervoersdiensten won. Alleen al daarom moet ervan worden uitgegaan dat er procesbelang resteert bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de ingetrokken besluiten en daarmee bij een beoordeling van het hoger beroep. De transparantielast 4.1 Met het oog op de samenhang met procedures 18/1256 en 18/1257 bespreekt het College eerst de beroepsgronden die PostNL heeft ingebracht tegen lastonderdeel b. Het College acht in dit verband met name het volgende van belang. Volgens PostNL legt de rechtbank de transparantieverplichting en de kenbaarheidseis in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud) onjuist uit: “eenieder” kan niet worden uitgelegd als “uitsluitend postbedrijven”. ACM heeft zelf herhaaldelijk gesteld dat PostNL op grond van deze bepaling niet verplicht is om de detailinformatie bekend te maken aan eindklanten. ACM goochelt met de wettelijke begrippen om de door haar gewenste uitkomst te bereiken dat aan postvervoerders meer informatie bekend zou moeten worden gemaakt dan aan eindklanten. De uitspraak van de rechtbank, die hierin is meegegaan, kan om meerdere redenen geen standhouden. Ten eerste stuit het oordeel van de rechtbank af op de letterlijke tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud). Ten tweede blijkt dit uit de context, met name artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), waarin wordt gesproken over non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerders. Elders in de Postwet 2009 is de wetgever ook heel precies bij het gebruik van de termen “postvervoerbedrijven” en “eenieder” en schrijft hij ook precies op wat hij bedoelt. Verder rust op ACM de plicht, in het bijzonder in het kader van de belangenafweging (artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in het kader van de proportionaliteitstoets (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb), om gemotiveerd aan te tonen dat een opgelegde sanctie noodzakelijk en evenredig is. ACM heeft echter geen enkel onderzoek naar de economische gevolgen van een dergelijk vergaande informatieverstrekking aan concurrenten gedaan. Evenmin is de economische noodzaak hiervan in het licht van de achterliggende doelstellingen van de Postwet 2009 onderzocht, laat staan aangetoond. PostNL heeft een notitie van prof. dr. E.E.C. van Damme van 9 juni 2015 ingebracht, getiteld “Concurrentie, discriminatie en transparantie op de postmarkt” (notitie Van Damme), waarin deze toelicht dat de opgelegde vergaande transparantie juist de concurrentie tussen PostNL en de postvervoerders verstoort. De last had anderzijds zeer verstrekkende gevolgen voor PostNL. Zij had haar ITB met daarin het tarief- en kortingenbeleid voor haar accountmanagers nooit bekend gemaakt aan haar concurrenten als zij hiertoe niet zou zijn verplicht. De ITB gold binnen PostNL als een bij uitstek bedrijfsvertrouwelijk document. Ook heeft de rechtbank miskend dat de vereiste transparantie en kenbaarheid zich niet verdraagt met het mededingingsrecht en het recht van de Europese Unie. ACM heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat PostNL op grond van lastonderdeel b haar precieze tarieven en voorwaarden specifiek aan haar concurrenten bekend moet maken. Bovendien meent ACM dat bij en uitvraag naar specificaties die niet precies in een aanbod zitten, PostNL vooraf een aanbod aan postvervoerders moet doen. Wat ACM van PostNL vergt, leidt ertoe dat de normaliter aanwezige onzekerheid wordt wegenomen, concurrenten van PostNL in staat worden gesteld hun prijzen af te stemmen op hetgeen PostNL in een concreet geval kan bieden en de mededinging in grote mate wordt uitgesloten.

1.10 PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld. 1.11 De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA). 1.12 In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres. 1.13 Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek). 1.14 Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard. 1.15 ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017. 2.2 De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP. 2.3 Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. 2.4 PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Er is tevens sprake van strijd met het fundamentele uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat tussen (potentiële) inschrijvers in het geheel geen informatie mag worden uitgewisseld omtrent een voorgenomen bod. Het doel van een aanbestedingsprocedure, namelijk de daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers, wordt doorkruist indien gegadigden vooraf weten wat een concurrent zal bieden. In de praktijk is dit ook duidelijk zichtbaar geworden. PostNL heeft sinds de oplegging van de last tot aan de intrekking van artikel 9, van de Postwet 2009 (oud), nagenoeg geen aanbesteding meer gewonnen of moeten afzien van inschrijving als een klant specifieke tarieven uitvroeg. Door de transparantielast was voor concurrenten immers vooraf duidelijk hoe laag PostNL kon gaan in biedingen. 4.2 Op het oordeel van de rechtbank en het verweer van ACM zal het College ingaan bij de bespreking van de hiervoor samengevatte gronden. 4.3.1 Het College stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195, r.o. 4.8.3.1 en 9 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, r.o. 5.3) ACM, zeker bij ingrijpende vormen van regulering, onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de regulering bijdraagt aan het bereiken van het beoogde doel en of niet met een minder ingrijpende wijze van regulering kon worden volstaan. Dit geldt hier temeer nu aan de besluiten van ACM geen marktanalyse ten grondslag ligt waarin de proportionaliteit van maatregel al is onderzocht en gemotiveerd, maar deze besluiten rechtstreeks berusten op een wettelijke bepaling. 4.3.2 Het College volgt PostNL niet in haar meest vergaande standpunt dat zij, gelet op het gebruik van het woord “eenieder” in de tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud), in het geheel niet zou kunnen worden verplicht tot een verdergaande transparantie in de richting van haar concurrenten dan waar zij toe zou zijn gehouden jegens eindklanten. Aan PostNL moet worden nagegeven dat het gebruik van “eenieder” in artikel 9 van de Postwet 2009 en ook de Memorie van Toelichting hierbij ongelukkig valt te noemen en niet in lijn is met de precisie die de wetgever elders in de Postwet 2009 wél betracht. Het College volgt echter het verweer van ACM dat de relatie tussen de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting uit het eerste lid van artikel 9 en het kenbaarheidsvereiste uit het derde lid, maakt dat aan “eenieder” slechts betekenis toekwam jegens postvervoerbedrijven. Het College constateert hierbij dat ACM zich er hierbij rekenschap van geeft dat het niet proportioneel zou zijn indien gedetailleerde informatie uit het ITB aan anderen dan postvervoerders moet worden verstrekt. 4.3.3 Het College hecht, in afwijking van de rechtbank, daarentegen wel veel waarde aan hetgeen PostNL heeft aangevoerd omtrent de effecten die de in lastonderdeel b geformuleerde transparantieverplichting heeft op de concurrentie op de postmarkt. Van belang is met name de door PostNL bekritiseerde r.o. 5.5 van de rechtbank, die luidt: “ De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.” PostNL wijst er met juistheid op dat de rechtbank er hier ten onrechte van uitgaat dat op haar verplichtingen zouden rusten omdat zij over aanmerkelijke marktmacht (AMM) zou beschikken. Het in een andere context door ACM gegeven oordeel dat PostNL AMM zou hebben, heeft bij het College geen standgehouden (zie de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440). ACM heeft in haar verweer op dit punt een passage aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Postwet 2009 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 356, nr. 3, p. 7), waarin wordt gewezen op de infrastructuur en het grote marktaandeel dat PostNL heeft kunnen opbouwen in de tijd dat zij een monopoliepositie had. In dezelfde passage staat echter ook dat het op de postmarkt, anders dan bijvoorbeeld in de telecommunicatiesector, relatief gemakkelijk is om als bedrijf toe- en uit te treden. Het College volgt PostNL voorts waar zij aanvoert dat het hier niet gaat om de strekking, maar om het effect van de last, welk effect eruit bestaat dat onzekerheid wordt weggenomen en afstemming van tarieven kan plaatsvinden. Hier doet niet aan af dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. PostNL betoogt terecht dat het hier op zijn minst om een zeer belangrijk criterium gaat en vindt steun voor haar stelling in het argument dat zij na de oplegging van de last vrijwel geen aanbesteding meer heeft gewonnen. PostNL becijfert dat zij in kalenderjaar 2014 58% van de aanbestedingen heeft verloren, in 2015 79% en in 2016 90%. ACM heeft de juistheid van deze cijfers niet, althans onvoldoende, bestreden. De stelling van PostNL wordt in elk geval niet ontkracht door de stelling van ACM dat de aanbesteding Rotterdam hierop (aanvankelijk) een uitzondering zou zijn. Het College kan ACM niet volgen in haar stelling dat PostNL uitgaat van de verborgen aanname dat andere postvervoerders haar altijd zouden kunnen onderbieden en er daarmee aan voorbijgaat dat postvervoerders die gebruik maken van het netwerk van PostNL om een deel van hun post te bezorgen, zelf ook nog kosten maken. Waar PostNL uit zou gaan van een verborgen aanname is het College namelijk niet duidelijk. De voorwaarden waaronder een concurrent PostNL zou kunnen onderbieden, zijn integendeel uitdrukkelijk geëxpliciteerd in de notitie Van Damme. Hierin is betoogd dat een concurrent PostNL winstgevend kan onderbieden, mits de concurrent (een deel van) de lokale post tegen lagere eenheidskosten kan bezorgen dan PostNL en daarnaast nog andere klanten bedient. In de Nederlandse praktijk zou voor minstens één concurrent aan beide voorwaarden zijn voldaan. Het ontbreekt het College aan de empirische gegevens die noodzakelijk zijn om in het licht van hetgeen door PostNL is aangevoerd en door ACM niet of althans onvoldoende is bestreden een oordeel te kunnen vellen over de evenredigheid van lastonderdeel b. Het was echter aan ACM om in dit licht het vereiste onderzoek te verrichten. 4.3.4 De slotsom luidt dat ACM wat betreft lastonderdeel b het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

1.10 PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld. 1.11 De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA). 1.12 In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres. 1.13 Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek). 1.14 Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard. 1.15 ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017. 2.2 De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP. 2.3 Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. 2.4 PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Er is tevens sprake van strijd met het fundamentele uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat tussen (potentiële) inschrijvers in het geheel geen informatie mag worden uitgewisseld omtrent een voorgenomen bod. Het doel van een aanbestedingsprocedure, namelijk de daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers, wordt doorkruist indien gegadigden vooraf weten wat een concurrent zal bieden. In de praktijk is dit ook duidelijk zichtbaar geworden. PostNL heeft sinds de oplegging van de last tot aan de intrekking van artikel 9, van de Postwet 2009 (oud), nagenoeg geen aanbesteding meer gewonnen of moeten afzien van inschrijving als een klant specifieke tarieven uitvroeg. Door de transparantielast was voor concurrenten immers vooraf duidelijk hoe laag PostNL kon gaan in biedingen. 4.2 Op het oordeel van de rechtbank en het verweer van ACM zal het College ingaan bij de bespreking van de hiervoor samengevatte gronden. 4.3.1 Het College stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195, r.o. 4.8.3.1 en 9 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, r.o. 5.3) ACM, zeker bij ingrijpende vormen van regulering, onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de regulering bijdraagt aan het bereiken van het beoogde doel en of niet met een minder ingrijpende wijze van regulering kon worden volstaan. Dit geldt hier temeer nu aan de besluiten van ACM geen marktanalyse ten grondslag ligt waarin de proportionaliteit van maatregel al is onderzocht en gemotiveerd, maar deze besluiten rechtstreeks berusten op een wettelijke bepaling. 4.3.2 Het College volgt PostNL niet in haar meest vergaande standpunt dat zij, gelet op het gebruik van het woord “eenieder” in de tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud), in het geheel niet zou kunnen worden verplicht tot een verdergaande transparantie in de richting van haar concurrenten dan waar zij toe zou zijn gehouden jegens eindklanten. Aan PostNL moet worden nagegeven dat het gebruik van “eenieder” in artikel 9 van de Postwet 2009 en ook de Memorie van Toelichting hierbij ongelukkig valt te noemen en niet in lijn is met de precisie die de wetgever elders in de Postwet 2009 wél betracht. Het College volgt echter het verweer van ACM dat de relatie tussen de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting uit het eerste lid van artikel 9 en het kenbaarheidsvereiste uit het derde lid, maakt dat aan “eenieder” slechts betekenis toekwam jegens postvervoerbedrijven. Het College constateert hierbij dat ACM zich er hierbij rekenschap van geeft dat het niet proportioneel zou zijn indien gedetailleerde informatie uit het ITB aan anderen dan postvervoerders moet worden verstrekt. 4.3.3 Het College hecht, in afwijking van de rechtbank, daarentegen wel veel waarde aan hetgeen PostNL heeft aangevoerd omtrent de effecten die de in lastonderdeel b geformuleerde transparantieverplichting heeft op de concurrentie op de postmarkt. Van belang is met name de door PostNL bekritiseerde r.o. 5.5 van de rechtbank, die luidt: “ De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.” PostNL wijst er met juistheid op dat de rechtbank er hier ten onrechte van uitgaat dat op haar verplichtingen zouden rusten omdat zij over aanmerkelijke marktmacht (AMM) zou beschikken. Het in een andere context door ACM gegeven oordeel dat PostNL AMM zou hebben, heeft bij het College geen standgehouden (zie de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440). ACM heeft in haar verweer op dit punt een passage aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Postwet 2009 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 356, nr. 3, p. 7), waarin wordt gewezen op de infrastructuur en het grote marktaandeel dat PostNL heeft kunnen opbouwen in de tijd dat zij een monopoliepositie had. In dezelfde passage staat echter ook dat het op de postmarkt, anders dan bijvoorbeeld in de telecommunicatiesector, relatief gemakkelijk is om als bedrijf toe- en uit te treden. Het College volgt PostNL voorts waar zij aanvoert dat het hier niet gaat om de strekking, maar om het effect van de last, welk effect eruit bestaat dat onzekerheid wordt weggenomen en afstemming van tarieven kan plaatsvinden. Hier doet niet aan af dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. PostNL betoogt terecht dat het hier op zijn minst om een zeer belangrijk criterium gaat en vindt steun voor haar stelling in het argument dat zij na de oplegging van de last vrijwel geen aanbesteding meer heeft gewonnen. PostNL becijfert dat zij in kalenderjaar 2014 58% van de aanbestedingen heeft verloren, in 2015 79% en in 2016 90%. ACM heeft de juistheid van deze cijfers niet, althans onvoldoende, bestreden. De stelling van PostNL wordt in elk geval niet ontkracht door de stelling van ACM dat de aanbesteding Rotterdam hierop (aanvankelijk) een uitzondering zou zijn. Het College kan ACM niet volgen in haar stelling dat PostNL uitgaat van de verborgen aanname dat andere postvervoerders haar altijd zouden kunnen onderbieden en er daarmee aan voorbijgaat dat postvervoerders die gebruik maken van het netwerk van PostNL om een deel van hun post te bezorgen, zelf ook nog kosten maken. Waar PostNL uit zou gaan van een verborgen aanname is het College namelijk niet duidelijk. De voorwaarden waaronder een concurrent PostNL zou kunnen onderbieden, zijn integendeel uitdrukkelijk geëxpliciteerd in de notitie Van Damme. Hierin is betoogd dat een concurrent PostNL winstgevend kan onderbieden, mits de concurrent (een deel van) de lokale post tegen lagere eenheidskosten kan bezorgen dan PostNL en daarnaast nog andere klanten bedient. In de Nederlandse praktijk zou voor minstens één concurrent aan beide voorwaarden zijn voldaan. Het ontbreekt het College aan de empirische gegevens die noodzakelijk zijn om in het licht van hetgeen door PostNL is aangevoerd en door ACM niet of althans onvoldoende is bestreden een oordeel te kunnen vellen over de evenredigheid van lastonderdeel b. Het was echter aan ACM om in dit licht het vereiste onderzoek te verrichten. 4.3.4 De slotsom luidt dat ACM wat betreft lastonderdeel b het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

1.10 PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld. 1.11 De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA). 1.12 In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres. 1.13 Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek). 1.14 Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard. 1.15 ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017. 2.2 De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP. 2.3 Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. 2.4 PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Er is tevens sprake van strijd met het fundamentele uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat tussen (potentiële) inschrijvers in het geheel geen informatie mag worden uitgewisseld omtrent een voorgenomen bod. Het doel van een aanbestedingsprocedure, namelijk de daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers, wordt doorkruist indien gegadigden vooraf weten wat een concurrent zal bieden. In de praktijk is dit ook duidelijk zichtbaar geworden. PostNL heeft sinds de oplegging van de last tot aan de intrekking van artikel 9, van de Postwet 2009 (oud), nagenoeg geen aanbesteding meer gewonnen of moeten afzien van inschrijving als een klant specifieke tarieven uitvroeg. Door de transparantielast was voor concurrenten immers vooraf duidelijk hoe laag PostNL kon gaan in biedingen. 4.2 Op het oordeel van de rechtbank en het verweer van ACM zal het College ingaan bij de bespreking van de hiervoor samengevatte gronden. 4.3.1 Het College stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195, r.o. 4.8.3.1 en 9 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, r.o. 5.3) ACM, zeker bij ingrijpende vormen van regulering, onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de regulering bijdraagt aan het bereiken van het beoogde doel en of niet met een minder ingrijpende wijze van regulering kon worden volstaan. Dit geldt hier temeer nu aan de besluiten van ACM geen marktanalyse ten grondslag ligt waarin de proportionaliteit van maatregel al is onderzocht en gemotiveerd, maar deze besluiten rechtstreeks berusten op een wettelijke bepaling. 4.3.2 Het College volgt PostNL niet in haar meest vergaande standpunt dat zij, gelet op het gebruik van het woord “eenieder” in de tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud), in het geheel niet zou kunnen worden verplicht tot een verdergaande transparantie in de richting van haar concurrenten dan waar zij toe zou zijn gehouden jegens eindklanten. Aan PostNL moet worden nagegeven dat het gebruik van “eenieder” in artikel 9 van de Postwet 2009 en ook de Memorie van Toelichting hierbij ongelukkig valt te noemen en niet in lijn is met de precisie die de wetgever elders in de Postwet 2009 wél betracht. Het College volgt echter het verweer van ACM dat de relatie tussen de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting uit het eerste lid van artikel 9 en het kenbaarheidsvereiste uit het derde lid, maakt dat aan “eenieder” slechts betekenis toekwam jegens postvervoerbedrijven. Het College constateert hierbij dat ACM zich er hierbij rekenschap van geeft dat het niet proportioneel zou zijn indien gedetailleerde informatie uit het ITB aan anderen dan postvervoerders moet worden verstrekt. 4.3.3 Het College hecht, in afwijking van de rechtbank, daarentegen wel veel waarde aan hetgeen PostNL heeft aangevoerd omtrent de effecten die de in lastonderdeel b geformuleerde transparantieverplichting heeft op de concurrentie op de postmarkt. Van belang is met name de door PostNL bekritiseerde r.o. 5.5 van de rechtbank, die luidt: “ De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.” PostNL wijst er met juistheid op dat de rechtbank er hier ten onrechte van uitgaat dat op haar verplichtingen zouden rusten omdat zij over aanmerkelijke marktmacht (AMM) zou beschikken. Het in een andere context door ACM gegeven oordeel dat PostNL AMM zou hebben, heeft bij het College geen standgehouden (zie de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440). ACM heeft in haar verweer op dit punt een passage aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Postwet 2009 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 356, nr. 3, p. 7), waarin wordt gewezen op de infrastructuur en het grote marktaandeel dat PostNL heeft kunnen opbouwen in de tijd dat zij een monopoliepositie had. In dezelfde passage staat echter ook dat het op de postmarkt, anders dan bijvoorbeeld in de telecommunicatiesector, relatief gemakkelijk is om als bedrijf toe- en uit te treden. Het College volgt PostNL voorts waar zij aanvoert dat het hier niet gaat om de strekking, maar om het effect van de last, welk effect eruit bestaat dat onzekerheid wordt weggenomen en afstemming van tarieven kan plaatsvinden. Hier doet niet aan af dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. PostNL betoogt terecht dat het hier op zijn minst om een zeer belangrijk criterium gaat en vindt steun voor haar stelling in het argument dat zij na de oplegging van de last vrijwel geen aanbesteding meer heeft gewonnen. PostNL becijfert dat zij in kalenderjaar 2014 58% van de aanbestedingen heeft verloren, in 2015 79% en in 2016 90%. ACM heeft de juistheid van deze cijfers niet, althans onvoldoende, bestreden. De stelling van PostNL wordt in elk geval niet ontkracht door de stelling van ACM dat de aanbesteding Rotterdam hierop (aanvankelijk) een uitzondering zou zijn. Het College kan ACM niet volgen in haar stelling dat PostNL uitgaat van de verborgen aanname dat andere postvervoerders haar altijd zouden kunnen onderbieden en er daarmee aan voorbijgaat dat postvervoerders die gebruik maken van het netwerk van PostNL om een deel van hun post te bezorgen, zelf ook nog kosten maken. Waar PostNL uit zou gaan van een verborgen aanname is het College namelijk niet duidelijk. De voorwaarden waaronder een concurrent PostNL zou kunnen onderbieden, zijn integendeel uitdrukkelijk geëxpliciteerd in de notitie Van Damme. Hierin is betoogd dat een concurrent PostNL winstgevend kan onderbieden, mits de concurrent (een deel van) de lokale post tegen lagere eenheidskosten kan bezorgen dan PostNL en daarnaast nog andere klanten bedient. In de Nederlandse praktijk zou voor minstens één concurrent aan beide voorwaarden zijn voldaan. Het ontbreekt het College aan de empirische gegevens die noodzakelijk zijn om in het licht van hetgeen door PostNL is aangevoerd en door ACM niet of althans onvoldoende is bestreden een oordeel te kunnen vellen over de evenredigheid van lastonderdeel b. Het was echter aan ACM om in dit licht het vereiste onderzoek te verrichten. 4.3.4 De slotsom luidt dat ACM wat betreft lastonderdeel b het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

1.10 PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld. 1.11 De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA). 1.12 In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres. 1.13 Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek). 1.14 Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard. 1.15 ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017. 2.2 De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP. 2.3 Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. 2.4 PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Er is tevens sprake van strijd met het fundamentele uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat tussen (potentiële) inschrijvers in het geheel geen informatie mag worden uitgewisseld omtrent een voorgenomen bod. Het doel van een aanbestedingsprocedure, namelijk de daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers, wordt doorkruist indien gegadigden vooraf weten wat een concurrent zal bieden. In de praktijk is dit ook duidelijk zichtbaar geworden. PostNL heeft sinds de oplegging van de last tot aan de intrekking van artikel 9, van de Postwet 2009 (oud), nagenoeg geen aanbesteding meer gewonnen of moeten afzien van inschrijving als een klant specifieke tarieven uitvroeg. Door de transparantielast was voor concurrenten immers vooraf duidelijk hoe laag PostNL kon gaan in biedingen. 4.2 Op het oordeel van de rechtbank en het verweer van ACM zal het College ingaan bij de bespreking van de hiervoor samengevatte gronden. 4.3.1 Het College stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195, r.o. 4.8.3.1 en 9 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, r.o. 5.3) ACM, zeker bij ingrijpende vormen van regulering, onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de regulering bijdraagt aan het bereiken van het beoogde doel en of niet met een minder ingrijpende wijze van regulering kon worden volstaan. Dit geldt hier temeer nu aan de besluiten van ACM geen marktanalyse ten grondslag ligt waarin de proportionaliteit van maatregel al is onderzocht en gemotiveerd, maar deze besluiten rechtstreeks berusten op een wettelijke bepaling. 4.3.2 Het College volgt PostNL niet in haar meest vergaande standpunt dat zij, gelet op het gebruik van het woord “eenieder” in de tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud), in het geheel niet zou kunnen worden verplicht tot een verdergaande transparantie in de richting van haar concurrenten dan waar zij toe zou zijn gehouden jegens eindklanten. Aan PostNL moet worden nagegeven dat het gebruik van “eenieder” in artikel 9 van de Postwet 2009 en ook de Memorie van Toelichting hierbij ongelukkig valt te noemen en niet in lijn is met de precisie die de wetgever elders in de Postwet 2009 wél betracht. Het College volgt echter het verweer van ACM dat de relatie tussen de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting uit het eerste lid van artikel 9 en het kenbaarheidsvereiste uit het derde lid, maakt dat aan “eenieder” slechts betekenis toekwam jegens postvervoerbedrijven. Het College constateert hierbij dat ACM zich er hierbij rekenschap van geeft dat het niet proportioneel zou zijn indien gedetailleerde informatie uit het ITB aan anderen dan postvervoerders moet worden verstrekt. 4.3.3 Het College hecht, in afwijking van de rechtbank, daarentegen wel veel waarde aan hetgeen PostNL heeft aangevoerd omtrent de effecten die de in lastonderdeel b geformuleerde transparantieverplichting heeft op de concurrentie op de postmarkt. Van belang is met name de door PostNL bekritiseerde r.o. 5.5 van de rechtbank, die luidt: “ De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.” PostNL wijst er met juistheid op dat de rechtbank er hier ten onrechte van uitgaat dat op haar verplichtingen zouden rusten omdat zij over aanmerkelijke marktmacht (AMM) zou beschikken. Het in een andere context door ACM gegeven oordeel dat PostNL AMM zou hebben, heeft bij het College geen standgehouden (zie de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440). ACM heeft in haar verweer op dit punt een passage aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Postwet 2009 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 356, nr. 3, p. 7), waarin wordt gewezen op de infrastructuur en het grote marktaandeel dat PostNL heeft kunnen opbouwen in de tijd dat zij een monopoliepositie had. In dezelfde passage staat echter ook dat het op de postmarkt, anders dan bijvoorbeeld in de telecommunicatiesector, relatief gemakkelijk is om als bedrijf toe- en uit te treden. Het College volgt PostNL voorts waar zij aanvoert dat het hier niet gaat om de strekking, maar om het effect van de last, welk effect eruit bestaat dat onzekerheid wordt weggenomen en afstemming van tarieven kan plaatsvinden. Hier doet niet aan af dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. PostNL betoogt terecht dat het hier op zijn minst om een zeer belangrijk criterium gaat en vindt steun voor haar stelling in het argument dat zij na de oplegging van de last vrijwel geen aanbesteding meer heeft gewonnen. PostNL becijfert dat zij in kalenderjaar 2014 58% van de aanbestedingen heeft verloren, in 2015 79% en in 2016 90%. ACM heeft de juistheid van deze cijfers niet, althans onvoldoende, bestreden. De stelling van PostNL wordt in elk geval niet ontkracht door de stelling van ACM dat de aanbesteding Rotterdam hierop (aanvankelijk) een uitzondering zou zijn. Het College kan ACM niet volgen in haar stelling dat PostNL uitgaat van de verborgen aanname dat andere postvervoerders haar altijd zouden kunnen onderbieden en er daarmee aan voorbijgaat dat postvervoerders die gebruik maken van het netwerk van PostNL om een deel van hun post te bezorgen, zelf ook nog kosten maken. Waar PostNL uit zou gaan van een verborgen aanname is het College namelijk niet duidelijk. De voorwaarden waaronder een concurrent PostNL zou kunnen onderbieden, zijn integendeel uitdrukkelijk geëxpliciteerd in de notitie Van Damme. Hierin is betoogd dat een concurrent PostNL winstgevend kan onderbieden, mits de concurrent (een deel van) de lokale post tegen lagere eenheidskosten kan bezorgen dan PostNL en daarnaast nog andere klanten bedient. In de Nederlandse praktijk zou voor minstens één concurrent aan beide voorwaarden zijn voldaan. Het ontbreekt het College aan de empirische gegevens die noodzakelijk zijn om in het licht van hetgeen door PostNL is aangevoerd en door ACM niet of althans onvoldoende is bestreden een oordeel te kunnen vellen over de evenredigheid van lastonderdeel b. Het was echter aan ACM om in dit licht het vereiste onderzoek te verrichten. 4.3.4 De slotsom luidt dat ACM wat betreft lastonderdeel b het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

1.10 PostNL heeft hiertegen beroepen ingesteld. 1.11 De rechtbank heeft de behandeling van de beroepen aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het hoger beroep van PostNL tegen de uitspraak van de rechtbank over een in 2013 door ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom in verband met de destijds in haar tarieven en voorwaarden opgenomen voorwaarde uniform afzenderadres (UA). 1.12 In dat hoger beroep heeft het College op 8 november 2016 uitspraak gedaan (UA-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2016:311). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert en dat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de door PostNL aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het verschillend behandelen van verschillende klanten door PostNL. Ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling had PostNL zich beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest, ECLI:EU:C:2015:77) en daarnaast op de extra bewerkelijkheid van het verwerken van door postvervoerbedrijven aangeleverde partijen post met verschillende afzenderadressen ten opzichte van door grote eindgebruikers aangeleverde partijen post met hetzelfde afzenderadres. 1.13 Naar aanleiding van de UA-uitspraak heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de toepasselijkheid van het bpost-arrest op de Nederlandse postmarkt en naar het verschil in bewerkelijkheid van partijen post afkomstig van postvervoerders en eindafzenders. Dit heeft geleid tot een rapport van 20 februari 2017 van het Wissenschaftliches Institüt für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) over de toepasselijkheid van het bpost-arrest (WIK-rapport) en een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017 over het door toezichthouders van ACM verrichte onderzoek bij PostNL naar de bewerkelijkheid van partijenpost met meerdere afzendadressen (Bewerkelijkheidsonderzoek). 1.14 Op basis van deze rapporten heeft ACM bij besluit van 15 juni 2017 het besluit op bezwaar van 12 januari 2016 ingetrokken en vervangen en met aanvulling van de motivering de bezwaren van PostNL opnieuw ongegrond verklaard. 1.15 ACM heeft bij besluit van 3 augustus 2017 onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 12 januari 2016 besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van PostNL tegen het eerste besluit op bezwaar van 12 januari 2016 nietontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep tegen het tweede besluit op bezwaar van 15 juni 2017 gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar van 15 juni 2017. 2.2 De rechtbank heeft de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom en verlenging van de begunstigingstermijn deels herroepen, omdat naar het oordeel van de rechtbank de lastonderdelen weliswaar rechtmatig waren op het moment dat ze werden opgelegd, maar vanaf het moment dat de Gemeente had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken er niet langer sprake was van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de Gemeente tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Omdat er dan geen sprake meer is van “verrichten” in de zin van artikel 9 van de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de Gemeente, was PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden om het aanbod aan de Gemeente ook aan te bieden aan VSP. 2.3 Ten aanzien van de openbaarmakingsbesluiten heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het bestreden besluit van 12 januari 2016 deels gegrond en deels ongegrond verklaard, het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2015 ongegrond verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit van 12 januari 2016 voor zover dit wordt vernietigd, het beroep tegen het ingetrokken besluit van 2 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. 2.4 PostNL heeft hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank.

Er is tevens sprake van strijd met het fundamentele uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat tussen (potentiële) inschrijvers in het geheel geen informatie mag worden uitgewisseld omtrent een voorgenomen bod. Het doel van een aanbestedingsprocedure, namelijk de daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers, wordt doorkruist indien gegadigden vooraf weten wat een concurrent zal bieden. In de praktijk is dit ook duidelijk zichtbaar geworden. PostNL heeft sinds de oplegging van de last tot aan de intrekking van artikel 9, van de Postwet 2009 (oud), nagenoeg geen aanbesteding meer gewonnen of moeten afzien van inschrijving als een klant specifieke tarieven uitvroeg. Door de transparantielast was voor concurrenten immers vooraf duidelijk hoe laag PostNL kon gaan in biedingen. 4.2 Op het oordeel van de rechtbank en het verweer van ACM zal het College ingaan bij de bespreking van de hiervoor samengevatte gronden. 4.3.1 Het College stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195, r.o. 4.8.3.1 en 9 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, r.o. 5.3) ACM, zeker bij ingrijpende vormen van regulering, onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de regulering bijdraagt aan het bereiken van het beoogde doel en of niet met een minder ingrijpende wijze van regulering kon worden volstaan. Dit geldt hier temeer nu aan de besluiten van ACM geen marktanalyse ten grondslag ligt waarin de proportionaliteit van maatregel al is onderzocht en gemotiveerd, maar deze besluiten rechtstreeks berusten op een wettelijke bepaling. 4.3.2 Het College volgt PostNL niet in haar meest vergaande standpunt dat zij, gelet op het gebruik van het woord “eenieder” in de tekst van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 (oud), in het geheel niet zou kunnen worden verplicht tot een verdergaande transparantie in de richting van haar concurrenten dan waar zij toe zou zijn gehouden jegens eindklanten. Aan PostNL moet worden nagegeven dat het gebruik van “eenieder” in artikel 9 van de Postwet 2009 en ook de Memorie van Toelichting hierbij ongelukkig valt te noemen en niet in lijn is met de precisie die de wetgever elders in de Postwet 2009 wél betracht. Het College volgt echter het verweer van ACM dat de relatie tussen de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting uit het eerste lid van artikel 9 en het kenbaarheidsvereiste uit het derde lid, maakt dat aan “eenieder” slechts betekenis toekwam jegens postvervoerbedrijven. Het College constateert hierbij dat ACM zich er hierbij rekenschap van geeft dat het niet proportioneel zou zijn indien gedetailleerde informatie uit het ITB aan anderen dan postvervoerders moet worden verstrekt. 4.3.3 Het College hecht, in afwijking van de rechtbank, daarentegen wel veel waarde aan hetgeen PostNL heeft aangevoerd omtrent de effecten die de in lastonderdeel b geformuleerde transparantieverplichting heeft op de concurrentie op de postmarkt. Van belang is met name de door PostNL bekritiseerde r.o. 5.5 van de rechtbank, die luidt: “ De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.” PostNL wijst er met juistheid op dat de rechtbank er hier ten onrechte van uitgaat dat op haar verplichtingen zouden rusten omdat zij over aanmerkelijke marktmacht (AMM) zou beschikken. Het in een andere context door ACM gegeven oordeel dat PostNL AMM zou hebben, heeft bij het College geen standgehouden (zie de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440). ACM heeft in haar verweer op dit punt een passage aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Postwet 2009 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 356, nr. 3, p. 7), waarin wordt gewezen op de infrastructuur en het grote marktaandeel dat PostNL heeft kunnen opbouwen in de tijd dat zij een monopoliepositie had. In dezelfde passage staat echter ook dat het op de postmarkt, anders dan bijvoorbeeld in de telecommunicatiesector, relatief gemakkelijk is om als bedrijf toe- en uit te treden. Het College volgt PostNL voorts waar zij aanvoert dat het hier niet gaat om de strekking, maar om het effect van de last, welk effect eruit bestaat dat onzekerheid wordt weggenomen en afstemming van tarieven kan plaatsvinden. Hier doet niet aan af dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. PostNL betoogt terecht dat het hier op zijn minst om een zeer belangrijk criterium gaat en vindt steun voor haar stelling in het argument dat zij na de oplegging van de last vrijwel geen aanbesteding meer heeft gewonnen. PostNL becijfert dat zij in kalenderjaar 2014 58% van de aanbestedingen heeft verloren, in 2015 79% en in 2016 90%. ACM heeft de juistheid van deze cijfers niet, althans onvoldoende, bestreden. De stelling van PostNL wordt in elk geval niet ontkracht door de stelling van ACM dat de aanbesteding Rotterdam hierop (aanvankelijk) een uitzondering zou zijn. Het College kan ACM niet volgen in haar stelling dat PostNL uitgaat van de verborgen aanname dat andere postvervoerders haar altijd zouden kunnen onderbieden en er daarmee aan voorbijgaat dat postvervoerders die gebruik maken van het netwerk van PostNL om een deel van hun post te bezorgen, zelf ook nog kosten maken. Waar PostNL uit zou gaan van een verborgen aanname is het College namelijk niet duidelijk. De voorwaarden waaronder een concurrent PostNL zou kunnen onderbieden, zijn integendeel uitdrukkelijk geëxpliciteerd in de notitie Van Damme. Hierin is betoogd dat een concurrent PostNL winstgevend kan onderbieden, mits de concurrent (een deel van) de lokale post tegen lagere eenheidskosten kan bezorgen dan PostNL en daarnaast nog andere klanten bedient. In de Nederlandse praktijk zou voor minstens één concurrent aan beide voorwaarden zijn voldaan. Het ontbreekt het College aan de empirische gegevens die noodzakelijk zijn om in het licht van hetgeen door PostNL is aangevoerd en door ACM niet of althans onvoldoende is bestreden een oordeel te kunnen vellen over de evenredigheid van lastonderdeel b. Het was echter aan ACM om in dit licht het vereiste onderzoek te verrichten. 4.3.4 De slotsom luidt dat ACM wat betreft lastonderdeel b het besluit onvoldoende heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd dat de voor PostNL nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met deze last te dienen doelen. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

PostNL heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank dit heeft miskend, zodat haar hoger beroep in zoverre slaagt. De non-discriminatielast 5.1 Inzake lastonderdeel a heeft PostNL voor zover van belang het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), omdat PostNL in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Gemeente bepaalde tarieven en kortingen heeft aangeboden. Ten eerste legt de rechtbank aan zijn beoordeling een veel te stringente uitleg van de non-discriminatiebepaling ten grondslag. Uit de genoemde bepaling volgt, anders dan waarvan ACM is uitgegaan, niet dat postvervoerders altijd aanspraak kunnen maken op een structuur van tarieven en voorwaarden die in het kader van een aanbesteding aan een specifieke aanbestedende dienst is aangeboden, om daarmee de markt op te gaan. Evenmin volgt hieruit dat een postvervoerder aanspraak heeft op het zogenoemde “beste bod” dat PostNL aan een eindklant zou hebben aangeboden. Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) is gericht op infrastructuurconcurrentie, terwijl ACM er nu een business case voor arbitrage op de tarieven voor PostNL voor lijkt te bieden. In de tweede plaats heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de posities van VSP en de Gemeente vergelijkbaar zijn en PostNL daardoor discriminatoir heeft gehandeld. Bij de dienstverlening aan VSP is sprake van een veel grotere onzekerheid ten aanzien van de afgenomen volumes dan bij dienstverlening aan de Gemeente en dit verklaart waarom aan de Gemeente een volumegarantiekorting in combinatie met een contractduurkorting is aangeboden. De rechtbank oordeelt in dat verband ten onrechte dat hier sprake is van “vergelijkbare gevallen”. Bij de Gemeente had PostNL een veel grotere zekerheid over de postvolumes gedurende de contractperiode dan bij een alternatieve postvervoerder, die op elk moment kan besluiten om meer post in eigen beheer te verzorgen. Anders dan waar de rechtbank van uitgaat, was PostNL bereid om (ook) met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten, maar was het VSP die dit niet wilde met het oog op de verwachte regulering op basis van een marktanalyse. In de derde plaats oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de vaste prijs per gewichtsklasse in strijd is met de non-discriminatiebepaling. PostNL heeft niet anders gedaan dan haar bestaande tariefsysteem toegepast op de eis van de Gemeente in de aanbesteding dat er een vaste prijs per stuk voor gemengde partijen moest worden geboden. Elke klant kon uitrekenen hoe dit voor hemzelf zou uitpakken. PostNL heeft een commerciële realistische inschatting gemaakt van het gemiddelde gewicht van de poststukken per gemeente per prijsklasse. PostNL voert een dergelijke berekening ook voor andere afnemers uit en zou dit niet aan VSP hebben geweigerd indien VSP hier om zou hebben gevraagd. In de uitspraak van het College van 2 juni 2020 ziet PostNL steun voor haar hoger beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat een eventueel verschil in behandeling van postvervoerbedrijven en zakelijke klanten zoals de Gemeente gerechtvaardigd is, gezien het verschil in bewerkelijkheid tussen de door deze klanten aangeboden partijen post. Het College heeft in deze uitspraak geoordeeld dat vanwege de extra bewerkelijkheid van het verwerken van partijen verzamelde post hiervoor niet dezelfde tarieven hoefden te worden aangeboden als voor Partijenpost Gemengd van één afzender. Het Bewerkelijkheidsonderzoek waarmee ACM dit trachtte te weerleggen, was volgens het College ontoereikend. Het enige verschil met de onderhavige zaak is dat de Gemeente had verzocht om de tarieven en partijvolumekortingen voor Partijenpost Gemengd te vertalen naar vaste tarieven op basis van het voor de Gemeente representatieve gewicht per poststuk en het representatieve partijvolume per partij poststukken. VSP wilde meer dan 50% van de post van de Gemeente zelf bezorgen en alleen de restpost in verzamelpartijen gemengd met poststukken van andere afzenders bij PostNL aanbieden. Op grond van lastonderdeel a diende PostNL aan postvervoerders het aanbod aan de Gemeente te doen, maar dan voor verzamelpartijen en verzamelvolumes. Ook de jaarvolumekortingen, contractduurkorting en volumegarantiekorting worden berekend over de totale omzet aan per jaar voor verzamelpartijen in rekening gebrachte tarieven. Nu vaststaat dat van PostNL niet kon worden verlangd dat voor verzamelpartijen de tarieven voor partijen poststukken per afzender dienden te worden aangeboden, kon ook niet van PostNL worden verlangd dat over die totaalomzet voor verzamelpartijen jaarvolumekortingen in mindering werden gebracht. In het eerdere verloop van de procedure is het bewerkelijkheidsargument ook steeds aan de orde geweest. In haar zienswijze van 27 september 2021 heeft ACM gesteld dat het bewerkelijkheidsvraagstuk per ongeluk in het bestreden besluit is meegenomen, maar dat is gezien de voorgeschiedenis ongeloofwaardig en onjuist. 5.2 ACM heeft in haar verweerschrift het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de non-discriminatiebepaling van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) onderschreven. Zij wijst hierbij op het door de rechtbank opgenomen citaat uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, p. 35): “ Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.” Terwijl de Gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de Gemeente een volumegarantiekorting van 3% verwerkt. VSP moet daarentegen wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor volumegarantiekorting. ACM is het eens met het oordeel van de rechtbank dat voor de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de Gemeente als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De Gemeente kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. De onzekerheid over de volumes post die daaruit voortkomen, is dezelfde. ACM wijst er verder op dat het niet van belang is welke hoeveelheid van de gemeente VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen, als VSP de aanbesteding zou hebben gewonnen. Van belang is het totale volume post dat VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen. Anders dan PostNL suggereert, is VSP bovendien geen stapelaar in de zin dat zij post van meerdere afzenders verzamelt en bundelt en vervolgens door PostNL laat bezorgen. Naar aanleiding van geschilbeslechtingsaanvragen van VSP heeft ACM in een aantal geschilbeslechtingsbesluiten geoordeeld dat PostNL inderdaad ten onrechte geen meerjarencontract aan VSP heeft aangeboden. Ten aanzien van de vaste prijs per gewichtsklasse acht ACM het niet zozeer van belang of PostNL hiermee een nieuwe tariefstructuur heeft geïntroduceerd door dit aan te Gemeente aan te bieden, maar wel dat PostNL dit aan de postvervoerders niet heeft aangeboden. Of VSP om zo’n aanbod heeft gevraagd, is hierbij niet van belang.

PostNL heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank dit heeft miskend, zodat haar hoger beroep in zoverre slaagt. De non-discriminatielast 5.1 Inzake lastonderdeel a heeft PostNL voor zover van belang het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), omdat PostNL in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Gemeente bepaalde tarieven en kortingen heeft aangeboden. Ten eerste legt de rechtbank aan zijn beoordeling een veel te stringente uitleg van de non-discriminatiebepaling ten grondslag. Uit de genoemde bepaling volgt, anders dan waarvan ACM is uitgegaan, niet dat postvervoerders altijd aanspraak kunnen maken op een structuur van tarieven en voorwaarden die in het kader van een aanbesteding aan een specifieke aanbestedende dienst is aangeboden, om daarmee de markt op te gaan. Evenmin volgt hieruit dat een postvervoerder aanspraak heeft op het zogenoemde “beste bod” dat PostNL aan een eindklant zou hebben aangeboden. Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) is gericht op infrastructuurconcurrentie, terwijl ACM er nu een business case voor arbitrage op de tarieven voor PostNL voor lijkt te bieden. In de tweede plaats heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de posities van VSP en de Gemeente vergelijkbaar zijn en PostNL daardoor discriminatoir heeft gehandeld. Bij de dienstverlening aan VSP is sprake van een veel grotere onzekerheid ten aanzien van de afgenomen volumes dan bij dienstverlening aan de Gemeente en dit verklaart waarom aan de Gemeente een volumegarantiekorting in combinatie met een contractduurkorting is aangeboden. De rechtbank oordeelt in dat verband ten onrechte dat hier sprake is van “vergelijkbare gevallen”. Bij de Gemeente had PostNL een veel grotere zekerheid over de postvolumes gedurende de contractperiode dan bij een alternatieve postvervoerder, die op elk moment kan besluiten om meer post in eigen beheer te verzorgen. Anders dan waar de rechtbank van uitgaat, was PostNL bereid om (ook) met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten, maar was het VSP die dit niet wilde met het oog op de verwachte regulering op basis van een marktanalyse. In de derde plaats oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de vaste prijs per gewichtsklasse in strijd is met de non-discriminatiebepaling. PostNL heeft niet anders gedaan dan haar bestaande tariefsysteem toegepast op de eis van de Gemeente in de aanbesteding dat er een vaste prijs per stuk voor gemengde partijen moest worden geboden. Elke klant kon uitrekenen hoe dit voor hemzelf zou uitpakken. PostNL heeft een commerciële realistische inschatting gemaakt van het gemiddelde gewicht van de poststukken per gemeente per prijsklasse. PostNL voert een dergelijke berekening ook voor andere afnemers uit en zou dit niet aan VSP hebben geweigerd indien VSP hier om zou hebben gevraagd. In de uitspraak van het College van 2 juni 2020 ziet PostNL steun voor haar hoger beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat een eventueel verschil in behandeling van postvervoerbedrijven en zakelijke klanten zoals de Gemeente gerechtvaardigd is, gezien het verschil in bewerkelijkheid tussen de door deze klanten aangeboden partijen post. Het College heeft in deze uitspraak geoordeeld dat vanwege de extra bewerkelijkheid van het verwerken van partijen verzamelde post hiervoor niet dezelfde tarieven hoefden te worden aangeboden als voor Partijenpost Gemengd van één afzender. Het Bewerkelijkheidsonderzoek waarmee ACM dit trachtte te weerleggen, was volgens het College ontoereikend. Het enige verschil met de onderhavige zaak is dat de Gemeente had verzocht om de tarieven en partijvolumekortingen voor Partijenpost Gemengd te vertalen naar vaste tarieven op basis van het voor de Gemeente representatieve gewicht per poststuk en het representatieve partijvolume per partij poststukken. VSP wilde meer dan 50% van de post van de Gemeente zelf bezorgen en alleen de restpost in verzamelpartijen gemengd met poststukken van andere afzenders bij PostNL aanbieden. Op grond van lastonderdeel a diende PostNL aan postvervoerders het aanbod aan de Gemeente te doen, maar dan voor verzamelpartijen en verzamelvolumes. Ook de jaarvolumekortingen, contractduurkorting en volumegarantiekorting worden berekend over de totale omzet aan per jaar voor verzamelpartijen in rekening gebrachte tarieven. Nu vaststaat dat van PostNL niet kon worden verlangd dat voor verzamelpartijen de tarieven voor partijen poststukken per afzender dienden te worden aangeboden, kon ook niet van PostNL worden verlangd dat over die totaalomzet voor verzamelpartijen jaarvolumekortingen in mindering werden gebracht. In het eerdere verloop van de procedure is het bewerkelijkheidsargument ook steeds aan de orde geweest. In haar zienswijze van 27 september 2021 heeft ACM gesteld dat het bewerkelijkheidsvraagstuk per ongeluk in het bestreden besluit is meegenomen, maar dat is gezien de voorgeschiedenis ongeloofwaardig en onjuist. 5.2 ACM heeft in haar verweerschrift het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de non-discriminatiebepaling van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) onderschreven. Zij wijst hierbij op het door de rechtbank opgenomen citaat uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, p. 35): “ Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.” Terwijl de Gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de Gemeente een volumegarantiekorting van 3% verwerkt. VSP moet daarentegen wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor volumegarantiekorting. ACM is het eens met het oordeel van de rechtbank dat voor de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de Gemeente als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De Gemeente kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. De onzekerheid over de volumes post die daaruit voortkomen, is dezelfde. ACM wijst er verder op dat het niet van belang is welke hoeveelheid van de gemeente VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen, als VSP de aanbesteding zou hebben gewonnen. Van belang is het totale volume post dat VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen. Anders dan PostNL suggereert, is VSP bovendien geen stapelaar in de zin dat zij post van meerdere afzenders verzamelt en bundelt en vervolgens door PostNL laat bezorgen. Naar aanleiding van geschilbeslechtingsaanvragen van VSP heeft ACM in een aantal geschilbeslechtingsbesluiten geoordeeld dat PostNL inderdaad ten onrechte geen meerjarencontract aan VSP heeft aangeboden. Ten aanzien van de vaste prijs per gewichtsklasse acht ACM het niet zozeer van belang of PostNL hiermee een nieuwe tariefstructuur heeft geïntroduceerd door dit aan te Gemeente aan te bieden, maar wel dat PostNL dit aan de postvervoerders niet heeft aangeboden. Of VSP om zo’n aanbod heeft gevraagd, is hierbij niet van belang.

PostNL heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank dit heeft miskend, zodat haar hoger beroep in zoverre slaagt. De non-discriminatielast 5.1 Inzake lastonderdeel a heeft PostNL voor zover van belang het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), omdat PostNL in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Gemeente bepaalde tarieven en kortingen heeft aangeboden. Ten eerste legt de rechtbank aan zijn beoordeling een veel te stringente uitleg van de non-discriminatiebepaling ten grondslag. Uit de genoemde bepaling volgt, anders dan waarvan ACM is uitgegaan, niet dat postvervoerders altijd aanspraak kunnen maken op een structuur van tarieven en voorwaarden die in het kader van een aanbesteding aan een specifieke aanbestedende dienst is aangeboden, om daarmee de markt op te gaan. Evenmin volgt hieruit dat een postvervoerder aanspraak heeft op het zogenoemde “beste bod” dat PostNL aan een eindklant zou hebben aangeboden. Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) is gericht op infrastructuurconcurrentie, terwijl ACM er nu een business case voor arbitrage op de tarieven voor PostNL voor lijkt te bieden. In de tweede plaats heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de posities van VSP en de Gemeente vergelijkbaar zijn en PostNL daardoor discriminatoir heeft gehandeld. Bij de dienstverlening aan VSP is sprake van een veel grotere onzekerheid ten aanzien van de afgenomen volumes dan bij dienstverlening aan de Gemeente en dit verklaart waarom aan de Gemeente een volumegarantiekorting in combinatie met een contractduurkorting is aangeboden. De rechtbank oordeelt in dat verband ten onrechte dat hier sprake is van “vergelijkbare gevallen”. Bij de Gemeente had PostNL een veel grotere zekerheid over de postvolumes gedurende de contractperiode dan bij een alternatieve postvervoerder, die op elk moment kan besluiten om meer post in eigen beheer te verzorgen. Anders dan waar de rechtbank van uitgaat, was PostNL bereid om (ook) met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten, maar was het VSP die dit niet wilde met het oog op de verwachte regulering op basis van een marktanalyse. In de derde plaats oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de vaste prijs per gewichtsklasse in strijd is met de non-discriminatiebepaling. PostNL heeft niet anders gedaan dan haar bestaande tariefsysteem toegepast op de eis van de Gemeente in de aanbesteding dat er een vaste prijs per stuk voor gemengde partijen moest worden geboden. Elke klant kon uitrekenen hoe dit voor hemzelf zou uitpakken. PostNL heeft een commerciële realistische inschatting gemaakt van het gemiddelde gewicht van de poststukken per gemeente per prijsklasse. PostNL voert een dergelijke berekening ook voor andere afnemers uit en zou dit niet aan VSP hebben geweigerd indien VSP hier om zou hebben gevraagd. In de uitspraak van het College van 2 juni 2020 ziet PostNL steun voor haar hoger beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat een eventueel verschil in behandeling van postvervoerbedrijven en zakelijke klanten zoals de Gemeente gerechtvaardigd is, gezien het verschil in bewerkelijkheid tussen de door deze klanten aangeboden partijen post. Het College heeft in deze uitspraak geoordeeld dat vanwege de extra bewerkelijkheid van het verwerken van partijen verzamelde post hiervoor niet dezelfde tarieven hoefden te worden aangeboden als voor Partijenpost Gemengd van één afzender. Het Bewerkelijkheidsonderzoek waarmee ACM dit trachtte te weerleggen, was volgens het College ontoereikend. Het enige verschil met de onderhavige zaak is dat de Gemeente had verzocht om de tarieven en partijvolumekortingen voor Partijenpost Gemengd te vertalen naar vaste tarieven op basis van het voor de Gemeente representatieve gewicht per poststuk en het representatieve partijvolume per partij poststukken. VSP wilde meer dan 50% van de post van de Gemeente zelf bezorgen en alleen de restpost in verzamelpartijen gemengd met poststukken van andere afzenders bij PostNL aanbieden. Op grond van lastonderdeel a diende PostNL aan postvervoerders het aanbod aan de Gemeente te doen, maar dan voor verzamelpartijen en verzamelvolumes. Ook de jaarvolumekortingen, contractduurkorting en volumegarantiekorting worden berekend over de totale omzet aan per jaar voor verzamelpartijen in rekening gebrachte tarieven. Nu vaststaat dat van PostNL niet kon worden verlangd dat voor verzamelpartijen de tarieven voor partijen poststukken per afzender dienden te worden aangeboden, kon ook niet van PostNL worden verlangd dat over die totaalomzet voor verzamelpartijen jaarvolumekortingen in mindering werden gebracht. In het eerdere verloop van de procedure is het bewerkelijkheidsargument ook steeds aan de orde geweest. In haar zienswijze van 27 september 2021 heeft ACM gesteld dat het bewerkelijkheidsvraagstuk per ongeluk in het bestreden besluit is meegenomen, maar dat is gezien de voorgeschiedenis ongeloofwaardig en onjuist. 5.2 ACM heeft in haar verweerschrift het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de non-discriminatiebepaling van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) onderschreven. Zij wijst hierbij op het door de rechtbank opgenomen citaat uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, p. 35): “ Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.” Terwijl de Gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de Gemeente een volumegarantiekorting van 3% verwerkt. VSP moet daarentegen wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor volumegarantiekorting. ACM is het eens met het oordeel van de rechtbank dat voor de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de Gemeente als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De Gemeente kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. De onzekerheid over de volumes post die daaruit voortkomen, is dezelfde. ACM wijst er verder op dat het niet van belang is welke hoeveelheid van de gemeente VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen, als VSP de aanbesteding zou hebben gewonnen. Van belang is het totale volume post dat VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen. Anders dan PostNL suggereert, is VSP bovendien geen stapelaar in de zin dat zij post van meerdere afzenders verzamelt en bundelt en vervolgens door PostNL laat bezorgen. Naar aanleiding van geschilbeslechtingsaanvragen van VSP heeft ACM in een aantal geschilbeslechtingsbesluiten geoordeeld dat PostNL inderdaad ten onrechte geen meerjarencontract aan VSP heeft aangeboden. Ten aanzien van de vaste prijs per gewichtsklasse acht ACM het niet zozeer van belang of PostNL hiermee een nieuwe tariefstructuur heeft geïntroduceerd door dit aan te Gemeente aan te bieden, maar wel dat PostNL dit aan de postvervoerders niet heeft aangeboden. Of VSP om zo’n aanbod heeft gevraagd, is hierbij niet van belang.

PostNL heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank dit heeft miskend, zodat haar hoger beroep in zoverre slaagt. De non-discriminatielast 5.1 Inzake lastonderdeel a heeft PostNL voor zover van belang het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud), omdat PostNL in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Gemeente bepaalde tarieven en kortingen heeft aangeboden. Ten eerste legt de rechtbank aan zijn beoordeling een veel te stringente uitleg van de non-discriminatiebepaling ten grondslag. Uit de genoemde bepaling volgt, anders dan waarvan ACM is uitgegaan, niet dat postvervoerders altijd aanspraak kunnen maken op een structuur van tarieven en voorwaarden die in het kader van een aanbesteding aan een specifieke aanbestedende dienst is aangeboden, om daarmee de markt op te gaan. Evenmin volgt hieruit dat een postvervoerder aanspraak heeft op het zogenoemde “beste bod” dat PostNL aan een eindklant zou hebben aangeboden. Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) is gericht op infrastructuurconcurrentie, terwijl ACM er nu een business case voor arbitrage op de tarieven voor PostNL voor lijkt te bieden. In de tweede plaats heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de posities van VSP en de Gemeente vergelijkbaar zijn en PostNL daardoor discriminatoir heeft gehandeld. Bij de dienstverlening aan VSP is sprake van een veel grotere onzekerheid ten aanzien van de afgenomen volumes dan bij dienstverlening aan de Gemeente en dit verklaart waarom aan de Gemeente een volumegarantiekorting in combinatie met een contractduurkorting is aangeboden. De rechtbank oordeelt in dat verband ten onrechte dat hier sprake is van “vergelijkbare gevallen”. Bij de Gemeente had PostNL een veel grotere zekerheid over de postvolumes gedurende de contractperiode dan bij een alternatieve postvervoerder, die op elk moment kan besluiten om meer post in eigen beheer te verzorgen. Anders dan waar de rechtbank van uitgaat, was PostNL bereid om (ook) met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten, maar was het VSP die dit niet wilde met het oog op de verwachte regulering op basis van een marktanalyse. In de derde plaats oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de vaste prijs per gewichtsklasse in strijd is met de non-discriminatiebepaling. PostNL heeft niet anders gedaan dan haar bestaande tariefsysteem toegepast op de eis van de Gemeente in de aanbesteding dat er een vaste prijs per stuk voor gemengde partijen moest worden geboden. Elke klant kon uitrekenen hoe dit voor hemzelf zou uitpakken. PostNL heeft een commerciële realistische inschatting gemaakt van het gemiddelde gewicht van de poststukken per gemeente per prijsklasse. PostNL voert een dergelijke berekening ook voor andere afnemers uit en zou dit niet aan VSP hebben geweigerd indien VSP hier om zou hebben gevraagd. In de uitspraak van het College van 2 juni 2020 ziet PostNL steun voor haar hoger beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat een eventueel verschil in behandeling van postvervoerbedrijven en zakelijke klanten zoals de Gemeente gerechtvaardigd is, gezien het verschil in bewerkelijkheid tussen de door deze klanten aangeboden partijen post. Het College heeft in deze uitspraak geoordeeld dat vanwege de extra bewerkelijkheid van het verwerken van partijen verzamelde post hiervoor niet dezelfde tarieven hoefden te worden aangeboden als voor Partijenpost Gemengd van één afzender. Het Bewerkelijkheidsonderzoek waarmee ACM dit trachtte te weerleggen, was volgens het College ontoereikend. Het enige verschil met de onderhavige zaak is dat de Gemeente had verzocht om de tarieven en partijvolumekortingen voor Partijenpost Gemengd te vertalen naar vaste tarieven op basis van het voor de Gemeente representatieve gewicht per poststuk en het representatieve partijvolume per partij poststukken. VSP wilde meer dan 50% van de post van de Gemeente zelf bezorgen en alleen de restpost in verzamelpartijen gemengd met poststukken van andere afzenders bij PostNL aanbieden. Op grond van lastonderdeel a diende PostNL aan postvervoerders het aanbod aan de Gemeente te doen, maar dan voor verzamelpartijen en verzamelvolumes. Ook de jaarvolumekortingen, contractduurkorting en volumegarantiekorting worden berekend over de totale omzet aan per jaar voor verzamelpartijen in rekening gebrachte tarieven. Nu vaststaat dat van PostNL niet kon worden verlangd dat voor verzamelpartijen de tarieven voor partijen poststukken per afzender dienden te worden aangeboden, kon ook niet van PostNL worden verlangd dat over die totaalomzet voor verzamelpartijen jaarvolumekortingen in mindering werden gebracht. In het eerdere verloop van de procedure is het bewerkelijkheidsargument ook steeds aan de orde geweest. In haar zienswijze van 27 september 2021 heeft ACM gesteld dat het bewerkelijkheidsvraagstuk per ongeluk in het bestreden besluit is meegenomen, maar dat is gezien de voorgeschiedenis ongeloofwaardig en onjuist. 5.2 ACM heeft in haar verweerschrift het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de non-discriminatiebepaling van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (oud) onderschreven. Zij wijst hierbij op het door de rechtbank opgenomen citaat uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, p. 35): “ Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.” Terwijl de Gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de Gemeente een volumegarantiekorting van 3% verwerkt. VSP moet daarentegen wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor volumegarantiekorting. ACM is het eens met het oordeel van de rechtbank dat voor de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de Gemeente als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De Gemeente kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. De onzekerheid over de volumes post die daaruit voortkomen, is dezelfde. ACM wijst er verder op dat het niet van belang is welke hoeveelheid van de gemeente VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen, als VSP de aanbesteding zou hebben gewonnen. Van belang is het totale volume post dat VSP via het netwerk van PostNL zou laten bezorgen. Anders dan PostNL suggereert, is VSP bovendien geen stapelaar in de zin dat zij post van meerdere afzenders verzamelt en bundelt en vervolgens door PostNL laat bezorgen. Naar aanleiding van geschilbeslechtingsaanvragen van VSP heeft ACM in een aantal geschilbeslechtingsbesluiten geoordeeld dat PostNL inderdaad ten onrechte geen meerjarencontract aan VSP heeft aangeboden. Ten aanzien van de vaste prijs per gewichtsklasse acht ACM het niet zozeer van belang of PostNL hiermee een nieuwe tariefstructuur heeft geïntroduceerd door dit aan te Gemeente aan te bieden, maar wel dat PostNL dit aan de postvervoerders niet heeft aangeboden. Of VSP om zo’n aanbod heeft gevraagd, is hierbij niet van belang.

Bovendien zou VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen. Volgens ACM zou artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) zinledig zijn als PostNL het punt van de bewerkelijkheid als gelegenheidsargument zou kunnen gebruiken om postvervoerders onbeperkt van kortingen te kunnen uitsluiten. Er moet een oorzakelijk verband zijn en dat valt noch bij de volumegarantiekorting en contractduurkorting, noch bij de vaste tarieven te leggen. De vaste tarieven werden alleen maar aangeboden omdat de Gemeente vaste tarieven als inschrijvingseis hanteerde in de aanbesteding. Het contract van PostNL met VSP bevatte zowel een pagina gemengde post als een pagina DivA (Diverse Afzenders). Door middel van DivA werden er dus al hogere tarieven gehanteerd voor VSP, die volgens PostNL in verhouding staan tot de extra kosten die postvervoerders veroorzaken door de extra bewerkelijkheid van post met meerdere afzenders. Het kan dan niet zo zijn dat PostNL vervolgens aanvullend willekeurige kortingen, zoals volumegarantiekorting, contractduurkorting of vaste tarieven die zij niet aan VSP wil bieden, weer aan diezelfde bewerkelijkheid koppelt. PostNL heeft het ontbreken van een oorzakelijk verband ook zelf onderkend in haar nader aanvullend beroepschrift bij de rechtbank. Dat ACM in het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan het bewerkelijkheidsargument is per abuis. 5.3.1 Wat betreft het bewerkelijkheidsonderzoek constateert het College dat ACM haar visie dat dit voor de onderhavige zaak niet van belang is pas in haar zienswijze van 27 september 2021 en haar pleitnota heeft ontvouwd. In haar besluiten heeft ACM zich steeds op het standpunt gesteld dat in casu geen sprake was van een grotere bewerkelijkheid en deze besluiten in overeenstemming hiermee gemotiveerd. Ook in haar verweerschrift in hoger beroep heeft ACM de beroepsgrond van PostNL langs deze weg benaderd. Het College komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft in reactie op de beroepsgrond van PostNL inzake de bewerkelijkheid volstaan met een verwijzing naar haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374), maar die heeft het College in zijn uitspraak van 2 juni 2020 expliciet op dit punt vernietigd. In hoeverre de pas in de zienswijze van 27 september 2021 en ter zitting uitgewerkte motivering het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit kan herstellen, kan het College op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet beoordelen. 5.3.2 Ten aanzien van de hoger beroepsgrond die ziet op de juiste uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) overweegt het College het volgende. Het College volgt de Memorie van Toelichting die stelt dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden en het denkbaar is dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van gelijke gevallen. De keerzijde hiervan is dat tariefdifferentiatie is toegestaan voor zover kortingen een door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel weerspiegelen, zoals een kostenverschil. Dit is ook de door (de rechtsvoorganger van) ACM gegeven uitleg in het Eindrapport Evaluatie artikel 9 Postwet 2009 van 31 maart 2010, pp. 24-25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt (r.o. 6.3): “Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente Rotterdam als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente Rotterdam kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen.” PostNL heeft in haar beroepschrift verwezen naar de notitie Van Damme waarin haar punt dat het postaanbod van de Gemeente en VSP fundamenteel van elkaar verschilt wat betreft de mate van onzekerheid nader is uitgewerkt. De Gemeente kan haar volume reduceren door over te stappen op digitale mail, wat een geleidelijk proces is. VSP kan daarentegen besluiten om meer post in eigen beheer te bezorgen, hetgeen een substantiële schok is voor PostNL en voor haar veel minder goed voorspelbaar. ACM heeft ontkend dat hier sprake is van een relevant verschil, maar deze ontkenning niet nader onderbouwd terwijl het het College zeker niet implausibel voorkomt dat hier inderdaad sprake is van een fundamenteel verschil in onzekerheid. In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat PostNL van VSP in het kader van de volumegarantiekorting garanties vergt, die zij van de Gemeente niet eist. Dit punt is ook van belang voor de contractduurkorting, die alleen van toepassing is als de afnemer ook voor de volumegarantiekorting kwalificeert. De rechtbank is hieraan voorbijgegaan en heeft ook niet onderkend dat ACM het bestreden besluit ook op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse heeft de rechtbank in navolging van ACM geoordeeld (r.o. 6.4): “PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam nu de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die nieuwe prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat daarmee in beginsel sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Wat PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.” Het College begrijpt uit hetgeen PostNL heeft aangevoerd dat zij de genoemde tariefstructuur heeft aangeboden in reactie op en op specifiek verzoek van de Gemeente en dat zij stelt dat zij ook aan VSP deze tariefstructuur had aangeboden indien zij daarom zou hebben verzocht. Het verweer dat VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs zou betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen, acht het College voorts niet overtuigend. PostNL heeft betoogd dat zij voor de Gemeente een berekening heeft gemaakt op basis van haar inschatting van het representatieve gewicht per prijsklasse en dat zij eenzelfde berekening desgevraagd voor VSP zou hebben uitgevoerd. Als deze berekeningen tot een verschillende uitkomst zouden hebben geleid, zou hiermee nog niet vaststaan dat sprake is van discriminatie omdat verschillen in gewicht met zich zouden kunnen brengen dat sprake is van niet-vergelijkbare gevallen. 5.3.3 Het College concludeert dat ook wat betreft lastonderdeel a ACM haar besluit onvoldoende heeft voorbereid en gemotiveerd en het bestreden besluit ook in zoverre in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De hoger beroepsgronden van PostNL dat de rechtbank dit heeft miskend, treffen doel.

Bovendien zou VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen. Volgens ACM zou artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) zinledig zijn als PostNL het punt van de bewerkelijkheid als gelegenheidsargument zou kunnen gebruiken om postvervoerders onbeperkt van kortingen te kunnen uitsluiten. Er moet een oorzakelijk verband zijn en dat valt noch bij de volumegarantiekorting en contractduurkorting, noch bij de vaste tarieven te leggen. De vaste tarieven werden alleen maar aangeboden omdat de Gemeente vaste tarieven als inschrijvingseis hanteerde in de aanbesteding. Het contract van PostNL met VSP bevatte zowel een pagina gemengde post als een pagina DivA (Diverse Afzenders). Door middel van DivA werden er dus al hogere tarieven gehanteerd voor VSP, die volgens PostNL in verhouding staan tot de extra kosten die postvervoerders veroorzaken door de extra bewerkelijkheid van post met meerdere afzenders. Het kan dan niet zo zijn dat PostNL vervolgens aanvullend willekeurige kortingen, zoals volumegarantiekorting, contractduurkorting of vaste tarieven die zij niet aan VSP wil bieden, weer aan diezelfde bewerkelijkheid koppelt. PostNL heeft het ontbreken van een oorzakelijk verband ook zelf onderkend in haar nader aanvullend beroepschrift bij de rechtbank. Dat ACM in het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan het bewerkelijkheidsargument is per abuis. 5.3.1 Wat betreft het bewerkelijkheidsonderzoek constateert het College dat ACM haar visie dat dit voor de onderhavige zaak niet van belang is pas in haar zienswijze van 27 september 2021 en haar pleitnota heeft ontvouwd. In haar besluiten heeft ACM zich steeds op het standpunt gesteld dat in casu geen sprake was van een grotere bewerkelijkheid en deze besluiten in overeenstemming hiermee gemotiveerd. Ook in haar verweerschrift in hoger beroep heeft ACM de beroepsgrond van PostNL langs deze weg benaderd. Het College komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft in reactie op de beroepsgrond van PostNL inzake de bewerkelijkheid volstaan met een verwijzing naar haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374), maar die heeft het College in zijn uitspraak van 2 juni 2020 expliciet op dit punt vernietigd. In hoeverre de pas in de zienswijze van 27 september 2021 en ter zitting uitgewerkte motivering het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit kan herstellen, kan het College op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet beoordelen. 5.3.2 Ten aanzien van de hoger beroepsgrond die ziet op de juiste uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) overweegt het College het volgende. Het College volgt de Memorie van Toelichting die stelt dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden en het denkbaar is dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van gelijke gevallen. De keerzijde hiervan is dat tariefdifferentiatie is toegestaan voor zover kortingen een door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel weerspiegelen, zoals een kostenverschil. Dit is ook de door (de rechtsvoorganger van) ACM gegeven uitleg in het Eindrapport Evaluatie artikel 9 Postwet 2009 van 31 maart 2010, pp. 24-25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt (r.o. 6.3): “Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente Rotterdam als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente Rotterdam kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen.” PostNL heeft in haar beroepschrift verwezen naar de notitie Van Damme waarin haar punt dat het postaanbod van de Gemeente en VSP fundamenteel van elkaar verschilt wat betreft de mate van onzekerheid nader is uitgewerkt. De Gemeente kan haar volume reduceren door over te stappen op digitale mail, wat een geleidelijk proces is. VSP kan daarentegen besluiten om meer post in eigen beheer te bezorgen, hetgeen een substantiële schok is voor PostNL en voor haar veel minder goed voorspelbaar. ACM heeft ontkend dat hier sprake is van een relevant verschil, maar deze ontkenning niet nader onderbouwd terwijl het het College zeker niet implausibel voorkomt dat hier inderdaad sprake is van een fundamenteel verschil in onzekerheid. In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat PostNL van VSP in het kader van de volumegarantiekorting garanties vergt, die zij van de Gemeente niet eist. Dit punt is ook van belang voor de contractduurkorting, die alleen van toepassing is als de afnemer ook voor de volumegarantiekorting kwalificeert. De rechtbank is hieraan voorbijgegaan en heeft ook niet onderkend dat ACM het bestreden besluit ook op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse heeft de rechtbank in navolging van ACM geoordeeld (r.o. 6.4): “PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam nu de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die nieuwe prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat daarmee in beginsel sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Wat PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.” Het College begrijpt uit hetgeen PostNL heeft aangevoerd dat zij de genoemde tariefstructuur heeft aangeboden in reactie op en op specifiek verzoek van de Gemeente en dat zij stelt dat zij ook aan VSP deze tariefstructuur had aangeboden indien zij daarom zou hebben verzocht. Het verweer dat VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs zou betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen, acht het College voorts niet overtuigend. PostNL heeft betoogd dat zij voor de Gemeente een berekening heeft gemaakt op basis van haar inschatting van het representatieve gewicht per prijsklasse en dat zij eenzelfde berekening desgevraagd voor VSP zou hebben uitgevoerd. Als deze berekeningen tot een verschillende uitkomst zouden hebben geleid, zou hiermee nog niet vaststaan dat sprake is van discriminatie omdat verschillen in gewicht met zich zouden kunnen brengen dat sprake is van niet-vergelijkbare gevallen. 5.3.3 Het College concludeert dat ook wat betreft lastonderdeel a ACM haar besluit onvoldoende heeft voorbereid en gemotiveerd en het bestreden besluit ook in zoverre in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De hoger beroepsgronden van PostNL dat de rechtbank dit heeft miskend, treffen doel.

Bovendien zou VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen. Volgens ACM zou artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) zinledig zijn als PostNL het punt van de bewerkelijkheid als gelegenheidsargument zou kunnen gebruiken om postvervoerders onbeperkt van kortingen te kunnen uitsluiten. Er moet een oorzakelijk verband zijn en dat valt noch bij de volumegarantiekorting en contractduurkorting, noch bij de vaste tarieven te leggen. De vaste tarieven werden alleen maar aangeboden omdat de Gemeente vaste tarieven als inschrijvingseis hanteerde in de aanbesteding. Het contract van PostNL met VSP bevatte zowel een pagina gemengde post als een pagina DivA (Diverse Afzenders). Door middel van DivA werden er dus al hogere tarieven gehanteerd voor VSP, die volgens PostNL in verhouding staan tot de extra kosten die postvervoerders veroorzaken door de extra bewerkelijkheid van post met meerdere afzenders. Het kan dan niet zo zijn dat PostNL vervolgens aanvullend willekeurige kortingen, zoals volumegarantiekorting, contractduurkorting of vaste tarieven die zij niet aan VSP wil bieden, weer aan diezelfde bewerkelijkheid koppelt. PostNL heeft het ontbreken van een oorzakelijk verband ook zelf onderkend in haar nader aanvullend beroepschrift bij de rechtbank. Dat ACM in het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan het bewerkelijkheidsargument is per abuis. 5.3.1 Wat betreft het bewerkelijkheidsonderzoek constateert het College dat ACM haar visie dat dit voor de onderhavige zaak niet van belang is pas in haar zienswijze van 27 september 2021 en haar pleitnota heeft ontvouwd. In haar besluiten heeft ACM zich steeds op het standpunt gesteld dat in casu geen sprake was van een grotere bewerkelijkheid en deze besluiten in overeenstemming hiermee gemotiveerd. Ook in haar verweerschrift in hoger beroep heeft ACM de beroepsgrond van PostNL langs deze weg benaderd. Het College komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft in reactie op de beroepsgrond van PostNL inzake de bewerkelijkheid volstaan met een verwijzing naar haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374), maar die heeft het College in zijn uitspraak van 2 juni 2020 expliciet op dit punt vernietigd. In hoeverre de pas in de zienswijze van 27 september 2021 en ter zitting uitgewerkte motivering het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit kan herstellen, kan het College op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet beoordelen. 5.3.2 Ten aanzien van de hoger beroepsgrond die ziet op de juiste uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) overweegt het College het volgende. Het College volgt de Memorie van Toelichting die stelt dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden en het denkbaar is dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van gelijke gevallen. De keerzijde hiervan is dat tariefdifferentiatie is toegestaan voor zover kortingen een door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel weerspiegelen, zoals een kostenverschil. Dit is ook de door (de rechtsvoorganger van) ACM gegeven uitleg in het Eindrapport Evaluatie artikel 9 Postwet 2009 van 31 maart 2010, pp. 24-25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt (r.o. 6.3): “Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente Rotterdam als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente Rotterdam kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen.” PostNL heeft in haar beroepschrift verwezen naar de notitie Van Damme waarin haar punt dat het postaanbod van de Gemeente en VSP fundamenteel van elkaar verschilt wat betreft de mate van onzekerheid nader is uitgewerkt. De Gemeente kan haar volume reduceren door over te stappen op digitale mail, wat een geleidelijk proces is. VSP kan daarentegen besluiten om meer post in eigen beheer te bezorgen, hetgeen een substantiële schok is voor PostNL en voor haar veel minder goed voorspelbaar. ACM heeft ontkend dat hier sprake is van een relevant verschil, maar deze ontkenning niet nader onderbouwd terwijl het het College zeker niet implausibel voorkomt dat hier inderdaad sprake is van een fundamenteel verschil in onzekerheid. In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat PostNL van VSP in het kader van de volumegarantiekorting garanties vergt, die zij van de Gemeente niet eist. Dit punt is ook van belang voor de contractduurkorting, die alleen van toepassing is als de afnemer ook voor de volumegarantiekorting kwalificeert. De rechtbank is hieraan voorbijgegaan en heeft ook niet onderkend dat ACM het bestreden besluit ook op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse heeft de rechtbank in navolging van ACM geoordeeld (r.o. 6.4): “PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam nu de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die nieuwe prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat daarmee in beginsel sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Wat PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.” Het College begrijpt uit hetgeen PostNL heeft aangevoerd dat zij de genoemde tariefstructuur heeft aangeboden in reactie op en op specifiek verzoek van de Gemeente en dat zij stelt dat zij ook aan VSP deze tariefstructuur had aangeboden indien zij daarom zou hebben verzocht. Het verweer dat VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs zou betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen, acht het College voorts niet overtuigend. PostNL heeft betoogd dat zij voor de Gemeente een berekening heeft gemaakt op basis van haar inschatting van het representatieve gewicht per prijsklasse en dat zij eenzelfde berekening desgevraagd voor VSP zou hebben uitgevoerd. Als deze berekeningen tot een verschillende uitkomst zouden hebben geleid, zou hiermee nog niet vaststaan dat sprake is van discriminatie omdat verschillen in gewicht met zich zouden kunnen brengen dat sprake is van niet-vergelijkbare gevallen. 5.3.3 Het College concludeert dat ook wat betreft lastonderdeel a ACM haar besluit onvoldoende heeft voorbereid en gemotiveerd en het bestreden besluit ook in zoverre in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De hoger beroepsgronden van PostNL dat de rechtbank dit heeft miskend, treffen doel.

Bovendien zou VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen. Volgens ACM zou artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) zinledig zijn als PostNL het punt van de bewerkelijkheid als gelegenheidsargument zou kunnen gebruiken om postvervoerders onbeperkt van kortingen te kunnen uitsluiten. Er moet een oorzakelijk verband zijn en dat valt noch bij de volumegarantiekorting en contractduurkorting, noch bij de vaste tarieven te leggen. De vaste tarieven werden alleen maar aangeboden omdat de Gemeente vaste tarieven als inschrijvingseis hanteerde in de aanbesteding. Het contract van PostNL met VSP bevatte zowel een pagina gemengde post als een pagina DivA (Diverse Afzenders). Door middel van DivA werden er dus al hogere tarieven gehanteerd voor VSP, die volgens PostNL in verhouding staan tot de extra kosten die postvervoerders veroorzaken door de extra bewerkelijkheid van post met meerdere afzenders. Het kan dan niet zo zijn dat PostNL vervolgens aanvullend willekeurige kortingen, zoals volumegarantiekorting, contractduurkorting of vaste tarieven die zij niet aan VSP wil bieden, weer aan diezelfde bewerkelijkheid koppelt. PostNL heeft het ontbreken van een oorzakelijk verband ook zelf onderkend in haar nader aanvullend beroepschrift bij de rechtbank. Dat ACM in het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan het bewerkelijkheidsargument is per abuis. 5.3.1 Wat betreft het bewerkelijkheidsonderzoek constateert het College dat ACM haar visie dat dit voor de onderhavige zaak niet van belang is pas in haar zienswijze van 27 september 2021 en haar pleitnota heeft ontvouwd. In haar besluiten heeft ACM zich steeds op het standpunt gesteld dat in casu geen sprake was van een grotere bewerkelijkheid en deze besluiten in overeenstemming hiermee gemotiveerd. Ook in haar verweerschrift in hoger beroep heeft ACM de beroepsgrond van PostNL langs deze weg benaderd. Het College komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft in reactie op de beroepsgrond van PostNL inzake de bewerkelijkheid volstaan met een verwijzing naar haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374), maar die heeft het College in zijn uitspraak van 2 juni 2020 expliciet op dit punt vernietigd. In hoeverre de pas in de zienswijze van 27 september 2021 en ter zitting uitgewerkte motivering het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit kan herstellen, kan het College op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet beoordelen. 5.3.2 Ten aanzien van de hoger beroepsgrond die ziet op de juiste uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 (oud) overweegt het College het volgende. Het College volgt de Memorie van Toelichting die stelt dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden en het denkbaar is dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van gelijke gevallen. De keerzijde hiervan is dat tariefdifferentiatie is toegestaan voor zover kortingen een door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel weerspiegelen, zoals een kostenverschil. Dit is ook de door (de rechtsvoorganger van) ACM gegeven uitleg in het Eindrapport Evaluatie artikel 9 Postwet 2009 van 31 maart 2010, pp. 24-25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt (r.o. 6.3): “Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente Rotterdam als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente Rotterdam kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen.” PostNL heeft in haar beroepschrift verwezen naar de notitie Van Damme waarin haar punt dat het postaanbod van de Gemeente en VSP fundamenteel van elkaar verschilt wat betreft de mate van onzekerheid nader is uitgewerkt. De Gemeente kan haar volume reduceren door over te stappen op digitale mail, wat een geleidelijk proces is. VSP kan daarentegen besluiten om meer post in eigen beheer te bezorgen, hetgeen een substantiële schok is voor PostNL en voor haar veel minder goed voorspelbaar. ACM heeft ontkend dat hier sprake is van een relevant verschil, maar deze ontkenning niet nader onderbouwd terwijl het het College zeker niet implausibel voorkomt dat hier inderdaad sprake is van een fundamenteel verschil in onzekerheid. In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat PostNL van VSP in het kader van de volumegarantiekorting garanties vergt, die zij van de Gemeente niet eist. Dit punt is ook van belang voor de contractduurkorting, die alleen van toepassing is als de afnemer ook voor de volumegarantiekorting kwalificeert. De rechtbank is hieraan voorbijgegaan en heeft ook niet onderkend dat ACM het bestreden besluit ook op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse heeft de rechtbank in navolging van ACM geoordeeld (r.o. 6.4): “PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam nu de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die nieuwe prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat daarmee in beginsel sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Wat PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.” Het College begrijpt uit hetgeen PostNL heeft aangevoerd dat zij de genoemde tariefstructuur heeft aangeboden in reactie op en op specifiek verzoek van de Gemeente en dat zij stelt dat zij ook aan VSP deze tariefstructuur had aangeboden indien zij daarom zou hebben verzocht. Het verweer dat VSP voor eenzelfde partij post als van de Gemeente een andere prijs zou betalen als het gemiddelde gewicht van de partij niet in het midden van de staffel zou vallen, acht het College voorts niet overtuigend. PostNL heeft betoogd dat zij voor de Gemeente een berekening heeft gemaakt op basis van haar inschatting van het representatieve gewicht per prijsklasse en dat zij eenzelfde berekening desgevraagd voor VSP zou hebben uitgevoerd. Als deze berekeningen tot een verschillende uitkomst zouden hebben geleid, zou hiermee nog niet vaststaan dat sprake is van discriminatie omdat verschillen in gewicht met zich zouden kunnen brengen dat sprake is van niet-vergelijkbare gevallen. 5.3.3 Het College concludeert dat ook wat betreft lastonderdeel a ACM haar besluit onvoldoende heeft voorbereid en gemotiveerd en het bestreden besluit ook in zoverre in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De hoger beroepsgronden van PostNL dat de rechtbank dit heeft miskend, treffen doel.