ECLI:NL:CBB:2021:967

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/539 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 november 2021 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. J.W. Spanjer) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 mei 2020, zaaknummer 19/3431, in het geding tussen appellant en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), (gemachtigde: mr. A.J. de Heer).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 14 mei 2020, zaaknummer 19/3431 (ECLI:NL:RBROT:2020:4255). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor AFM zijn tevens verschenen mr. S.T. Haagen en mr. J. van Vliet LL.M.

1. Voor een uitgebreide weergave van de relevante feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Besluiten 2.1 Bij besluit van 28 december 2018 (het boetebesluit) heeft de AFM aan appellant een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,- in verband met overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam onderneming] in de periode van 1 oktober 2014 tot 25 mei 2016. 2.2 AFM verwijt [naam onderneming] dat zij de integere uitoefening van haar bedrijf onvoldoende waarborgde en tekort schoot in het voorkomen van belangenverstrengeling en het voorkomen en beheersen van belangenconflicten. [naam onderneming] schond haar bewaarplicht, handelde klachten van cliënten niet adequaat af, verzaakte de compliancefunctie, liet haar dagelijks beleid van 13 april 2016 tot 20 september 2017 in de praktijk door één (in plaats van twee) perso(o)n(en) bepalen en liet na twee incidenten bij AFM te melden. Appellant heeft in de periode van 1 oktober 2014 tot 25 mei 2016 hieraan feitelijk leiding gegeven. 2.3 Bij besluit van 29 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Tegen dit besluit was het beroep bij de rechtbank gericht.

3.1 [naam onderneming] is op 30 november 1999 opgericht en beschikte over een vergunning voor onder meer vermogensbeheer en beleggingsadvies. Zij heeft vanwege de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft deze vergunning per 5 december 2017 verspeeld. Appellant was van 1 december 2003 (vanaf 2 oktober 2013: samen met [naam 2] ) haar statutair bestuurder. Zij zijn per 24 mei 2016 opgevolgd door [naam 3] en J.H.M. Mooren. 3.2 [naam 3] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de Zwitserse vennootschap [naam onderneming 2] . [naam onderneming 2] houdt kantoor op het bedrijfsadres van [naam onderneming] en beschikt niet over een vergunning voor financiële dienstverlening. Volgens haar website (14 maart 2017) verzorgt zij de eerste uitgifte van aandelen of obligaties op een effectenbeurs (Initial Public Offering, IPO). Die website vermeldt ook: “Maak gebruik van onze vakkennis als gereguleerde vermogensbeheerder (assetmanager) voor de optimalisatie van uw beleggingsbeslissingen! Wij verbeteren uw vermogensportfolio in overeenstemming met uw risico-opgaven - en wel zo dat rekening houden met uw individuele levensplanning!" 3.3 [naam onderneming] beschrijft in september 2015 de activiteiten van [naam onderneming 2] als: "een Zwitserse onderneming die individuele deposito- en fondsoplossingen voor particuliere en institutionele beleggers ontwikkelt. (...) Het zwaartepunt van S.F.A.M. ligt op de Zwitserse markt, maar de heer [naam 3] zou graag een bredere basis voor dienstverlening verwerven, zodat ook rechtstreeks klanten in West-Europa bediend kunnen worden. Op dit moment wordt samengewerkt tussen S.F.A.M. en De Waerdt Vermogensbeheer B.V. De activiteiten van beide ondernemingen sluiten op elkaar aan." 3.4 [naam onderneming] intensiveerde in 2012 de samenwerking met [naam onderneming 2] bij termijnhandel in commodities met als (uiteindelijk) doel dat [naam onderneming 2] [naam onderneming] zou overnemen. Op 31 januari 2012 informeert [naam onderneming] AFM dat [naam onderneming 2] haar in februari 2012 overneemt. [naam 3] vraagt daartoe een verklaring van geen bezwaar aan, maar laat deze aanvraag verlopen, nadat blijkt dat de inrichting van de financiële verslaglegging van [naam onderneming 2] niet aan de Nederlandse standaard voldoet. [naam onderneming 2] vermeldt [naam onderneming] in 2013 op haar website als haar Nederlandse vestiging. 3.5 AFM keurt op 13 april 2016 [naam 3] goed als dagelijks beleidsbepaler van [naam onderneming] en [naam 3] treedt per 24 mei 2016 aan als statutair bestuurder. [naam 3] was echter feitelijk (in elk geval) vanaf 1 oktober 2014 actief bij [naam onderneming] . Als [naam 2] begin 2015 wegens ziekte zijn taak moet neerleggen, neemt [naam 3] deze over: hij verleent aan klanten beleggingsdiensten en neemt de commerciële activiteiten van [naam onderneming] op zich. Per 20 november 2014 is [naam onderneming] gevestigd in het bedrijfspand van [naam onderneming 2] te Roermond. [naam 3] werkt op dit kantoor, de statutair bestuurders van [naam onderneming] niet. [naam 3] bepaalt de beleggingsstrategie van [naam onderneming] en is actief betrokken bij het verrichten van transacties voor klanten zonder dat hij die transacties afstemt met de statutair bestuurders. Vanaf 1 september 2014 voert hij gesprekken met klanten, samenwerkingspartners en de accountant van [naam onderneming] . 3.6 [naam onderneming] maakt sinds 2014 gebruik van het administratieve en secretariële apparaat van [naam onderneming 2] . Ook maakt [naam onderneming] gebruik van de IT-systemen van [naam onderneming 2] . [naam onderneming] is vrijwel volledig aangewezen op de inkomsten die zij ontvangt van [naam onderneming 2] . [naam onderneming 2] voldoet vorderingen van [naam onderneming] en alle lopende rekeningen worden betaald vanuit de gelden die [naam onderneming 2] overboekt door [naam onderneming 2] . De agiostortingen van [naam 3] worden gedaan vanuit [naam onderneming 2] . De telecomleverancier wordt gevraagd de contacten op naam van [naam onderneming 2] te houden, maar facturen op naam van [naam onderneming] uit te schrijven. Ook de externe compliance officer wijzigt facturen op naam van [naam onderneming 2] naar [naam onderneming] . 3.7 [naam onderneming 2] is als trustee betrokken bij de emissie van aandelen Van [naam onderneming 3] in 2011 op Deutsche Börse ter waarde van € 3 miljoen. [naam onderneming] plaatste actief aandelen bij acht van haar klanten. De uitgegeven aandelen zijn later “delisted” en verliezen daardoor hun waarde. 3.8 In 2015 vindt de beursgang van [naam onderneming 2] plaats. [naam onderneming] is daarbij adviseur en fondsenwerver en ontvangt daarvoor 50.000 aandelen [naam onderneming 2] . Ten minste drie klanten van [naam onderneming] hebben deelgenomen in deze IPO. Vanaf 19 mei 2015 staat [naam onderneming 2] genoteerd aan de GXG Markets, te Londen, de beursnotering eindigt per 18 augustus 2015 als GXG Markets sluit. Het aandeel [naam onderneming 2] verliest dan zijn waarde en de investeerders zijn hun inleg kwijt. In december 2014 ontvangt [naam onderneming] in verband met deze beursgang € 100.000,- van [naam onderneming 2] als kapitaalinjectie om een tekort aan te zuiveren. 3.9 [naam onderneming] en [naam onderneming 2] raken (verder) financieel verstrengeld. Ultimo 2014 heeft [naam onderneming] een vordering op [naam onderneming 2] van € 82.645,- wegens commissie in verband met de beursgang van [naam onderneming 2] , ultimo 2015 heeft [naam onderneming] op [naam onderneming 2] een vordering van € 91.957,- en tevens een vordering in rekeningcourant van € 22.141,-. In 2016 voldoen [naam 3] en [naam onderneming 2] diverse kosten van [naam onderneming] om de continuïteit van de bedrijfsvoering van [naam onderneming] ondanks een reorganisatie te waarborgen. 3.10 [naam 3] had als trustee belang bij het slagen van de emissie van aandelen Van [naam onderneming 3] . Als enig aandeelhouder van [naam onderneming 2] had [naam 3] financieel belang bij de emissie van de aandelen [naam onderneming 2] . Ook had [naam onderneming] hier zelf een direct belang bij, nu [naam onderneming] aandelen zou verkrijgen bij het slagen van de emissie. Over die belangen zijn de klanten van [naam onderneming] niet geïnformeerd. Beide beursgangen leidden tot verliezen voor de klanten van [naam onderneming] . 3.11 De externe accountant onthoudt zich van een oordeel over de jaarrekening 2016 van [naam onderneming] , omdat een toereikende functiescheiding ontbreekt en [naam 3] iedere beslissing kan overrulen. Uitspraak van de rechtbank 4. In de aangevallen uitspraak is appellant soms bij naam genoemd. Het College wijzigt hierna bij de citaten die naam in “(appellant)”. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe, voor zover nog van belang, overwogen: “(…)4.1 Dat [naam 3] een grotere rol in de overtreding heeft gespeeld dan (appellant) en dat (appellant) een ‘first offender’ zou zijn, betekent niet dat de AFM (appellant) in het geheel geen boete mocht opleggen. (…) Dat [naam 3] en [naam onderneming 2] ontegenzeggelijk een rol hebben gespeeld bij de overtredingen, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van [naam 1] en heeft de AFM bovendien reeds aanleiding gegeven tot verlaging van de boete. 4.2 (…). ( Appellant) heeft niet toegelicht op welke wijze hij de cliënten van [naam onderneming] destijds schadeloos heeft gesteld, (…) zodat de AFM niet heeft kunnen vaststellen of en in hoeverre de schadelijke effecten van de overtreding hierdoor zijn weggenomen en dat dit tot matiging van de boete zou moeten leiden.

6. De gronden in het hoger beroep beperken zich tot de hoogte van de boete. De evenredigheid van de straf is echter niet goed te beoordelen los van vraag of sprake is van een overtreding. De hiervoor (daarom omstandiger) weergegeven feiten, die appellant niet bestrijdt, roepen evenwel geen twijfel op dat (inderdaad) de overtreding is gepleegd en dat appellant daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Die feiten kleuren verder voldoende wat die overtreding inhield en welke rol appellant daarin heeft gespeeld. In de beoordeling ligt daarom hierna het accent op de evenredigheid van de opgelegde boete. 7.1 Artikel 1:80, eerste lid, van de Wft geeft AFM de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen vanwege de overtreding van voorschriften in de bijlage bij dat artikel. Tot die voorschriften behoort artikel 4:11, eerste lid, van de Wft. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbf), dat de overtredingen rangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding. Artikel 10 van het Bbbf deelt overtreding van artikel 4:11, eerste lid, Wft in categorie 3 in. 7.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Bbbf stelt AFM een bestuurlijke boete in categorie 3 vast op het basisbedrag. Dat basisbedrag bedraagt € 2.000.000,- (artikel 1:81, tweede lid, van de Wft, zoals die luidde ten tijde hier van belang). Dat bedrag wordt, voor zover hier van belang, verlaagd met ten hoogste 50% indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op het verkregen voordeel, de door derden geleden verliezen of de impact op het financieel stelsel, en/of de mate van verwijt die verlaging rechtvaardigt (artikel 2, tweede en derde lid, van het Bbbf). Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Awb, houdt AFM bij het vaststellen van een bestuurlijke boete, voor zover hier van belang, in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding, het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen, de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten, de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding en maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen (artikel 1b, eerste lid, aanhef en onder a, b, e, g en h, van het Bbbf). De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden (artikel 1b, tweede lid, van het Bbbf). Op grond van artikel 4 Bbbf houdt AFM bovendien rekening met de draagkracht van de overtreder. AFM kan de boete op die grond zelfs op nihil stellen. 7.3 AFM heeft haar boetetoemetingsbeleid per 1 juli 2021 gewijzigd, maar dat beleid is niet gunstiger voor appellant. De beleidsregels van AFM zien op de uitleg van de wet (het Bbbf). Appellant heeft niet aangevoerd dat het beleid onjuist is toegepast. 8.1 De rechter toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en aldus een evenredige sanctie vormt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 19 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0275, r.o. 5.1). Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, r.o. 3.11). Het College gebruikt daarbij als criterium of de bestuurlijke boete “passend en geboden is”. Een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voegt daaraan niets toe. Daarom gaat het College voorbij aan de verwijzing van appellant naar de door de advocaten-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel op 7 juli 2021 gepresenteerde conclusie over de evenredigheidstoets (ECLI:NL:RVS:2021:1468). 8.2 Het is aan appellant om aannemelijk te maken dat zijn draagkracht beperkt is met gegevens, waarmee daadwerkelijk inzicht wordt gegeven in zijn financiële positie. Appellant heeft geen gegevens overgelegd over zijn actuele financiële situatie. Het College ziet daarom geen reden om aan te nemen dat zijn draagkracht is afgenomen in vergelijking tot de draagkracht zoals AFM deze heeft aangenomen. 8.3 In de door appellant genoemde omstandigheden dat hij twee benadeelde klanten van DWV voor de door hun geleden verliezen heeft gecompenseerd, dat hij een andere gedupeerde een schadeloosstelling heeft betaald en dat de overtreding dateert van vóór 25 mei 2016 ziet het College geen aanleiding om de boete te matigen. Wel brengen de ernst van de overtreding, de draagkracht zoals AFM deze heeft aangenomen, de rol van appellant, de hoogte van de aan andere daders opgelegde boetes en de omstandigheid dat, zoals AFM erkent, de rol van appellant in vergelijking tot [naam 3] aan wie een boete is opgelegd van € 40.000,- (in handelen en in tijd) beperkt was, het College tot het oordeel dat een boete van € 30.000,- hier passend en geboden is. 9. Het hoger beroep van appellant is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft en het boetebesluit in zoverre herroepen, zodat de daarin opgelegde boete wordt verlaagd tot € 30.000,-. 10. Het College veroordeelt AFM in de door appellant gemaakte kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 2.778,- (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1 en 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft en herroept het boetebesluit in zoverre; stelt de hoogte van de boete vast op € 30.000,-; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; draagt verweerder op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 439,- (€ 174,- + € 265,-) aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.778,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. R.C. Stam en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021. De voorzitter is niet in de gelegenheid De griffier is niet in de gelegenheiddeze uitspraak te ondertekenen. deze uitspraak te ondertekenen.

(…) 4.3 Ook de omstandigheid dat (appellant) niet langer van plan is werkzaam te zijn in de financiële sector maakt niet dat (…) aanleiding bestaat voor verdere matiging. 4.4 (…) De AFM startte eind 2016 met haar onderzoek en ontving eind april 2017 de laatste reactie van [naam onderneming] op haar informatieverzoeken. Vervolgens dienden de gegevens te worden geanalyseerd hetgeen in een onderzoeksrapport en voornemen heeft geresulteerd in september 2018. (Appellant) is vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven (…). Niet valt in te zien waarom het verstrijken van deze termijn, waarbij naar het oordeel van de rechtbank zorgvuldig onderzoek werd gedaan en voldoende gelegenheid voor reactie werd gegeven, tot matiging van de boete zou moeten leiden. (…) Dat (appellant) onevenredige schade heeft geleden door de publicatie is gesteld noch gebleken. Voor matiging van de boete op grond hiervan bestaat dan ook geen aanleiding. 4.6 De boete is voorts verder gematigd op grond van de beperkte draagkracht van (appellant). Hoewel hij geen volledig verifieerbaar overzicht van zijn financiële positie heeft gegeven, is voor de AFM duidelijk dat zijn vermogen en inkomsten relatief beperkt zijn. Er is rekening gehouden met zijn beperkte inkomsten en het beslag dat op een deel van zijn woning is gelegd. De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. Appellant heeft (…) niet aannemelijk gemaakt dat hij de opgelegde boete niet kan dragen. (…)” Standpunten van partijen 5.1 Appellant voert in hoger beroep enkel aan dat de boete onevenredig hoog is. In de eerste plaats, omdat hij twee benadeelde klanten van [naam onderneming] voor de door hun geleden verliezen compenseerde tot een bedrag van € 58.000,- (exclusief kosten). Dat blijkt uit een tussen [naam 3] en appellant op 11 december 2019 gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland. Daarnaast heeft hij een gedupeerde de door Kifid toegewezen € 25.000,- schadeloosstelling betaald. Verder krimpt volgens appellant de ruimte voor vergelding, nu de overtreding dateert van vóór 25 mei 2016 en hij sindsdien niet meer werkt in de financiële sector. De rechtbank motiveert niet waarom deze omstandigheden tezamen geen lagere sanctie rechtvaardigen. Verder voert appellant aan dat zijn vermogen en inkomsten relatief beperkt zijn. Ook wijst hij er op dat [naam 3] een groter en langer aandeel heeft gehad in de overtreding en uiteindelijk een boete heeft gekregen van niet meer dan € 40.000,-. 5.2.1 AFM ziet geen reden tot (verdere) matiging van de boete. Dat appellant niet meer actief is in de financiële sector legt voor AFM geen gewicht in de schaal. Het onderzoek van AFM is op 7 december 2016 gestart. Het tijdsverloop houdt verband met dit onderzoek. AFM ontving de laatste reactie van [naam onderneming] op de informatieverzoeken eind april 2017. Het onderzoeksrapport dateert van 17 september 2018 en AFM heeft de nadien door appellant ingediende zienswijze betrokken in de besluitvorming. Appellant heeft niet aangetoond dat hij gedupeerde klanten van [naam onderneming] heeft gecompenseerd voor hun schade. Het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 december 2019 vloeit voort uit de beleggingsdienstverlening van [naam onderneming] en is geen compensatie voor de schade door de overtreding. Uit dat vonnis lijkt te volgen dat [naam 3] een beroep toekomt op de garantiebepalingen uit een tussen hem en appellant bij de overdracht van het [naam onderneming] -bestuur gesloten (afwikkelings-)overeenkomst. De twee betrokken klanten hebben zelf geklaagd en DWV aansprakelijk gesteld voor hun verlies. Appellant heeft niet uit eigen beweging schadevergoeding betaald. De klanten hebben hierom meermaals (mede na inschakeling van het Kifid) moeten vragen, waarna een civielrechtelijke procedure tegen [naam 3] noodzakelijk is gebleken om de betalingsverplichting bij appellant terecht te laten komen. Ten overvloede merkt AFM nog op dat het vonnis slechts ziet op twee klanten. Aan de andere gedupeerde klant heeft appellant slechts een deel van de door Kifid toegewezen schadeloosstelling betaald. Bovendien raakt de overtreding alle klanten van DWV. 5.2.2 AFM erkent dat appellant in vergelijking tot [naam 3] een beperktere rol had in de overtreding. Appellant heeft geen volledig (gedocumenteerd) inzicht gegeven in zijn financiële positie. Desondanks neemt AFM aan dat zijn inkomsten beperkt zijn en zijn vermogen relatief bescheiden. Dat laatste was aanleiding het basisbedrag (€ 2 miljoen) met toepassing van de 5%-categorie van het Boetetoemetingsbeleid te verlagen naar € 100.000,-. Vanwege de andere rol van appellant, is die boete verder verlaagd tot € 75.000,-. Ten slotte heeft AFM niet het gehele vermogen in aanmerking genomen, nu dit vermoedelijk als pensioenvoorziening is bedoeld. Dat resulteert uiteindelijk in een boete van € 50.000,-. Het vonnis van 11 december 2019 verslechtert niet de financiële situatie waarvan AFM uitgaat. AFM liet namelijk het aandeel van appellant in de echtelijke woning vanwege het daarop door [naam 3] gelegde conservatoire beslag buiten aanmerking. Dat beslag was gelegd voor een vordering van ruim € 590.000,-. Van die vordering is niet meer dan € 58.000,- toegewezen. Het betekent dus hooguit dat AFM is uitgegaan van een te laag vermogen.