ECLI:NL:CBB:2020:938

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/533 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 december 2020 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 8 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2020. Appellante, haar gemachtigde en verweerder zijn met bericht niet verschenen. Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 1.3 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . Zij hield op 1 april 2012 129 melk- en kalfkoeien en 86 stuks jongvee. 2.2 Appellante heeft in 2011 en 2012 ammoniakemissierechten gekocht. Op 19 juni 2013 heeft appellante opdracht gegeven tot de bouw van een nieuwe jongveestal. Op 30 november 2012 verkreeg appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor het uitbreiden van haar veestapel naar 189 melkkoeien en 131 stuks jongvee. 2.3 Op 2 juli 2015 hield appellante 159 melkkoeien en 124 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante bij het bestreden besluit gehandhaafd op 7.904 kg. Verweerder heeft in het verweerschrift opgemerkt dat de dieraantallen van appellante onjuist zijn vastgesteld en dat daarom is overgegaan tot een herberekening. Verweerder heeft het fosfaatrecht in het verweerschrift berekend op 7.921 kg. Beroepsgronden 4.1 Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Appellant wist niet dat de beoogde veestapel op 2 juli 2015 volledig gerealiseerd had moeten zijn. Mocht het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar zijn geweest, dan is hooguit sprake geweest van gedeeltelijke voorzienbaarheid. 4.2 Appellante stelt verder dat er sprake is van een individuele en buitensporige last (artikel 1 van het EP). Zij wilde haar veestapel uitbreiden. Met het oog hierop heeft appellante in 2011 en 2012 ammoniakrechten gekocht. Deze ammoniakrechten zijn echter kennelijk in het kader van het fosfaatrecht niet meer van belang. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5, onder 5.4.5) meent appellante dat deze rechten toch moeten worden meegenomen bij de beoordeling van het beroep op artikel 1 van het EP. Appellante stelt verder dat zij onomkeerbare investeringsverplichtingen is aangegaan vóór 2 juli 2015. Deze investeringen zijn met het oog op de groei van het bedrijf gedaan. Deze groei is echter niet mogelijk met aantal toegekende fosfaatrechten. Hierdoor ontstaan, in vergelijking met andere melkveehouders, extra nadelige gevolgen voor appellante. Appellante stelt dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar is. Ter onderbouwing van de gestelde individuele en buitensporige last heeft appellante een deskundigenrapportage van DLV-Advies van 9 mei 2018 in het geding gebracht. In dit rapport zijn drie scenario’s doorgerekend. De algehele conclusie van het rapport is dat appellante voor enorme dilemma’s komt te staan door het fosfaatrechtenstelsel. 4.3 Appellante stelt dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid van de Msw en de aankoop van ammoniakrechten, zodat ook sprake is van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Ook heeft verweerder volgens appellante in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel gehandeld, omdat verweerder geen schadevergoeding aan appellante heeft aangeboden. 4.4 Ten slotte heeft appellante aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. 5.2 Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Kort en zakelijk weergegeven stelt verweerder dat zich in het geval van appellante geen bijzondere omstandigheden voordoen die leiden tot een individuele en buitensporige last. Het bedrijf van appellante is daarmee niet afwijkend van andere bedrijven die, gelet op de beëindiging van het melkquotum per april 2015, zijn gaan uitbreiden. Appellante heeft een groot risico genomen door vast te houden aan de geplande groei. Appellante had bij de aankoop van ammoniakrechten in 2012 en de bouw van een nieuwe stal in 2013 een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten met betrekking tot de uitbreiding van haar bedrijf. Appellante had zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Ook heeft appellante de noodzaak van de uitbreiding niet onderbouwd en dient beperkte waarde gehecht te worden aan de financiële rapportage van appellante. Volgens verweerder was het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar voor appellante. Mede gelet daarop bestaat er geen aanleiding voor schadeloosstelling. 5.3 Verweerder heeft het fosfaatrecht voor appellante opnieuw berekend, omdat in het bestreden besluit twee op de peildatum afgevoerde pinken niet zijn meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder verzoekt het College daarom het beroep in zoverre gegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien. 5.4 Tot slot acht verweerder het bestreden besluit niet in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Het bestreden besluit is zorgvuldig tot stand gekomen. Verweerder is in het bestreden besluit op de ontheffingsbevoegdheid van artikel 38 van de Msw ingegaan. Voor zover nodig, zijn eventuele gebreken ten aanzien van het zorgvuldigheidsbeginsel middels het verweerschrift hersteld en is de motivering van het bestreden besluit aangaande artikel 38 van de Msw en de aankoop van ammoniakrechten met het verweerschrift aangevuld.

6.1 Het betoog dat het stelsel van fosfaatrechten op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin is al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. De beroepsgrond faalt. 6.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.2.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019). 6.2.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.2.3 Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder. 6.2.4 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.2.2) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van het DLV-advies) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.2.5 In het geval van appellante komt de last neer op het verschil tussen het aantal fosfaatrechten voor het houden van 159 melkkoeien en 124 stuks jongvee en - uitgaande van de vergunde situatie - het aantal benodigde fosfaatrechten voor het houden van 189 melkkoeien en 131 stuks jongvee. Het College wil aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. 6.2.6 Zoals hiervoor al is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. 6.2.7 In dat verband is van belang dat appellante op 19 juni 2013 opdracht heeft gegeven voor de bouw van de jongveestal. Gezien het tijdstip waarop de daarmee gepaard gaande investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen, acht het College deze investeringen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Ook de omstandigheid dat appellante al voor 2 juli 2015 in ammoniakrechten heeft geïnvesteerd leidt niet tot de aanname van een individuele en buitensporige last. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 juli 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:479, onder 6.3.6), is de keuze voor de aankoop van ammoniak-emissierechten een ondernemerskeuze. Dat die keuze achteraf niet de juiste blijkt te zijn, behoort tot het risico van appellante. Verder geldt dat appellante ook tijdens deze aankopen al de nodige voorzichtigheid diende te betrachten (zie voornoemde uitspraak van 23 juli 2019 onder 6.7.5.4). De vergelijking tenslotte met de situatie in de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5, gaat mank, reeds omdat de relevante feiten en omstandigheden van die zaak geen gelijkenis vertonen met die in de onderhavige zaak. 6.2.8 De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid van de Msw is ook anderszins niet gebleken van gronden. De beroepsgrond slaagt niet. 6.2.9 Appellante wordt ten slotte niet gevolgd in haar betoog dat het bestreden besluit lijdt aan een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Verweerder is in het bestreden besluit ingegaan op het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid van de Msw en appellante heeft in het bezwaarschrift niet gerept over de aankoop van ammoniakrechten.

7.1 Het College stelt vast dat verweerder in deze procedure het fosfaatrecht voor appellante opnieuw heeft berekend op 7.921 kg. Vaststaat dus dat het fosfaatrecht in het bestreden besluit te laag is vastgesteld. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. 7.2 Het door appellante betaalde griffierecht zal aan haar worden vergoed en verweerder zal worden veroordeeld in de door appellante in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift). Wat betreft het verzoek van appellante tot vergoeding van de deskundigenkosten overweegt het College als volgt. Blijkens de factuur van 24 mei 2018 is de deskundigenrapportage van 9 mei 2018 voor 22 uren opgesteld tegen een uurtarief van € 135,-. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundige in 2018 een forfaitair uurtarief van ten hoogste € 122,63. Daarom stelt het College de vergoeding van gemaakte deskundigenkosten vast op € 2.697,86 (22 uren x € 122,63). Het College zal verweerder opdragen de kosten voor de deskundigenrapportage ten bedrage van € 2.697,86 te vergoeden. 7.3 Het College zal het verzoek om immateriële schadevergoeding toewijzen. 7.4 Het College zal verweerder en de Staat, ieder voor de helft, veroordelen in de proceskosten inzake het verzoek om schadevergoeding. Deze worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 262,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het verzoek met een wegingsfactor 0,5).

Het College verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 7.921 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; veroordeelt verweerder tot betaling van € 600,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; veroordeelt de Staat tot betaling van € 400,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; draagt verweerder op het door appellante voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,- te vergoeden; veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 3.879,11; veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 131,25. Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig in aanwezigheid van mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020. De voorzitter is verhinderd te ondertekenen De griffier is verhinderd te ondertekenen