ECLI:NL:CBB:2020:914

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/954 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2020 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2019, kenmerk ROT 18/4040, in het geding tussen appellante en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), (gemachtigden: mr. J.A.H. Koomen en mr. T. Telder).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 mei 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:4155). Appellante heeft het College verzocht om ACM op te dragen alle documenten die betrekking hebben op het vooronderzoek dat ACM in 2016 heeft uitgevoerd naar online prijsontwikkeling toe te voegen aan het dossier. Nadat ACM daarop een reactie had gegeven, heeft appellante haar verzoek herhaald. Op 24 september 2019 heeft het College partijen bericht dat hij vooralsnog geen aanleiding ziet om aan het verzoek te voldoen. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 1 september 2020 heeft appellante gereageerd op het verweerschrift en haar verzoek om nadere stukken op te vragen bij ACM herhaald en gespecificeerd. Op 8 september 2020 heeft ACM bericht dat zij geen aanleiding ziet om deze stukken aan het dossier toe te voegen. Op 10 september 2020 heeft het College partijen bericht dat deze brieven geen aanleiding geven om ACM op te dragen nadere stukken te overleggen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is actief in de detailhandel in zitmeubels en aanverwante artikelen en heeft 22 vestigingen in Nederland. Volgens ACM heeft appellante in strijd gehandeld met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door consumenten een niet bestaand specifiek prijsvoordeel voor te spiegelen in haar folders en prijslijsten en het Besluit prijsaanduiding producten (Bpp) door het ontbreken van de beprijzing van de meubels in haar winkels. 1.3 Bij besluit van 4 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000 wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en haar een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000 wegens overtreding van artikel 2b van de Prijzenwet in verbinding met de artikelen 3, eerste lid en 4, eerste lid, van het Bpp. 1.4 Appellante heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, aan welk verzoek ACM gevolg heeft gegeven. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “ 15.2. De rechtbank stelt voorop dat ACM en de bij haar werkzame toezichthouders over verschillende bevoegdheden beschikken die zij steeds en spontaan kunnen uitoefenen. Daartoe is niet een daaraan voorafgaand en redengevend feit, signaal, grond of vermoeden vereist. In zoverre is het aantal en de inhoud van de door ACM ontvangen signalen naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niet relevant voor de vraag of ACM rechtmatig heeft gehandeld door een nader onderzoek in te stellen naar de handelspraktijken van eiseres. (….) De klachten zelf heeft ACM niet voor het bewijs gebruikt en de rechtmatigheid van de door ACM verrichte onderzoekshandelingen is van die klachten niet afhankelijk (…). Daar komt bij dat niet valt in te zien wat de meerwaarde is van (…) een geanonimiseerde versie van iedere melding naast het door ACM ingebrachte overzicht van de meldingen op ConsuWijzer met daarop per melding vermeld de datum waarop voor het laatst contact over de melding is geweest, het registratienummer van de melding en de – naar ACM stelt – volledige inhoud van de melding.” en “17.2. Niet in geschil is dat is vastgesteld dat in alle bezochte winkels van eiseres bij diverse meubels geen prijs was vermeld. Dit is in strijd met de artikelen 3, eerste lid, en 4, eerste lid, van het Bpp. (…) dat de klanten bij het betreden van de winkels zelf een prijslijst kunnen pakken, kan hier niet aan afdoen, omdat het hanteren en eventueel beschikbaar stellen van prijslijsten niet afdoet aan de wettelijke verplichting om bij de getoonde meubels zelf de prijzen te vermelden.” en “18.2. ACM heeft uiteengezet dat zij (…) aanleiding heeft gezien tot een nader onderzoek naar de wijze waarop eiseres adverteert vanwege meldingen van consumenten op Consuwijzer, oordelen van de Reclame Code Commissie en de omstandigheid dat eiseres in heel Nederland winkels heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM daarmee het doen van specifiek onderzoek naar de handelspraktijken van eiseres voldoende gemotiveerd en was zij in beginsel niet gehouden nader te motiveren waarom niet tevens onderzoek is verricht naar de wijze waarop andere winkelketens adverteerden. Dit zou anders zijn indien eiseres ten aanzien van specifieke concurrenten onderbouwd zou hebben aangevoerd dat zij soortgelijke overtredingen hebben begaan als eiseres. Eiseres heeft dit nagelaten. (…) de (…) uitspraken van het CBb van 30 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163) (…) [zien] niet op een situatie die vergelijkbaar is met die van eiseres. (…) Gelet op klachten, mediaberichten en uitspraken van de Reclame Code Commissie heeft ACM (…) nader onderzoek gedaan naar de handelspraktijken van eiseres, zo volgt uit het boeterapport. De rechtbank leidt hieruit af dat eiseres zich volgens ACM blijkbaar in negatieve zin heeft onderscheiden van de andere winkelketens waarop het vooronderzoek uit 2016 zag. Eiseres heeft dit niet weersproken. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.” en “18.5. Datgene wat eiseres verder heeft aangevoerd kan niet met zich brengen dat ACM zou moeten afzien van boeteoplegging. (…) Evenmin valt in te zien dat ACM zou moeten volstaan met een waarschuwing. Van een gedragslijn van ACM om bij overtredingen als deze te volstaan met een waarschuwing is de rechtbank niet gebleken.”

3. Appellante betwist in hoger beroep niet langer dat zij artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW heeft overtreden. Daarmee is in rechte komen vast te staan dat appellante die overtreding in de periode van 4 januari 2016 tot en met 14 maart 2017 heeft gepleegd. Overtreding van de Prijzenwet en het Bpp 4. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Bpp biedt een verkoper een product, dan wel een monster met gebruikmaking waarvan een product wordt aangeboden, voor zover dat product of monster ter plaatse aanwezig is, slechts te koop aan indien het voorzien is van een aanduiding van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid. Op grond van artikel 4, eerste lid van het Bpp vindt de aanduiding van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid plaats op, in of nabij het product of het monster, dan wel op de verpakking of op het voorwerp, waarin het zich bevindt. Ten aanzien van elke nabij een product of een monster vermelde verkoopprijs en prijs per meeteenheid blijkt duidelijk op welk product deze aanduiding betrekking heeft. 5.1 Appellante heeft ter zitting bevestigd dat de meeste modellen in de winkel zijn voorzien van een informatielabel zonder prijsaanduiding. Het is de bedoeling dat iedere klant bij de entree van de winkel een prijslijst pakt of krijgt uitgereikt. Deze prijslijst maakt het voor de klant mogelijk om, in combinatie met de informatie op het informatielabel, de verkoopprijs van het uitgestalde product én varianten in de uitvoering te herleiden. Appellante meent dat zij daarmee voldoet aan de geboden in de artikelen 3, eerste lid en 4, eerste lid, van het Bbp. 5.2 Volgens ACM houden die geboden in dat de concrete prijs van het product in de uitgestalde uitvoering moet zijn aangegeven op, in of nabij het product, zodat appellante deze geboden heeft overtreden. 5.3 De Prijzenwet en het Bpp strekken tot de uitvoering van Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten (Richtlijn 98/6/EG). Het College gaat er, met partijen, vanuit dat Richtlijn 98/6/EG een minimum harmonisatie voorschrijft. Daarmee kan het College uitgaan van de normstelling in de Prijzenwet en het Bpp, ook als deze strenger zou zijn dan de Richtlijn 98/6/EG. Wat appellante hierover heeft aangevoerd, behoeft dan ook geen nadere bespreking. 5.4 De tekst van de artikelen 3, eerste lid, en 4, eerste lid, van het Bpp laat geen twijfel bestaan dat een product moet zijn voorzien van een prijs. Die prijs is plaatsgebonden en moet zich in ieder geval in, op of nabij het product bevinden. Voor de winkels van appellante betekent dit dat de uitgestalde producten moeten zijn voorzien van een concrete prijsaanduiding in, op of nabij het product zodat de consument direct kan zien wat deze specifieke uitvoering kost. De prijslijst zoals appellante deze hanteert, voldoet hier niet aan, omdat de consument niet direct kan zien wat het uitgestalde model kost. Daaraan doet niet af dat de prijslijst de klant een beter (dan enkel de prijsaanduiding van het uitgestalde model) inzicht geeft in mogelijke opties. Het College onderschrijft daarmee het hierover door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gegeven oordeel. Bestendige bestuurlijke praktijk 6.1 Appellante heeft aangevoerd dat ACM met de oplegging van de boetes in strijd handelt met haar bestendige bestuurlijke praktijk om niet eerder tot boeteoplegging over te gaan dan nadat zij eerst voor met prijstransparantie samenhangende overtredingen heeft gewaarschuwd. Appellante heeft een lijst opgesteld van zaken die betrekking hadden op prijstransparantie en waarin ACM heeft gewaarschuwd als bewijs dat ACM een vaste gedragslijn hanteert om eerst te waarschuwen bij overtredingen die zien op prijstransparantie. 6.2 ACM ontkent dat zij een vaste gedragslijn heeft om bij overtredingen met betrekking tot prijstransparantie eerst een waarschuwing te geven. ACM heeft ter zitting gewezen op vier concrete gevallen waarin zij meteen is overgegaan tot het opleggen van een boete zonder eerst te waarschuwen. 6.3 Niet in geschil is dat ACM niet eerder een overtreding van de Prijzenwet − als specifieke categorie van overtredingen met betrekking tot prijstransparantie − heeft gesanctioneerd. Voorts staat, met de door ACM gegeven concrete voorbeelden van het tegendeel, voor het College niet vast dat ACM een vaste gedragslijn heeft om bij een eerste overtreding betrekking hebbend op prijstransparantie te volstaan met een waarschuwing. Gelijkheidsbeginsel 7.1 Appellante heeft bij herhaling gevraagd om de door ACM in de voorverkenning over andere ondernemingen verzamelde gegevens. Appellante wil over die informatie beschikken, omdat ACM heeft volstaan met een waarschuwing voor die andere ondernemingen en daarmee die ondernemingen gunstiger heeft behandeld dan appellante zonder dat het voor appellante inzichtelijk is of voor dat verschil in behandeling een overtuigende verklaring bestaat. 7.2 ACM heeft toegelicht dat zij op meerdere momenten, als onderdeel van haar toezichtstaak, verkennende onderzoeken heeft gedaan. In 2016 zijn in het kader van het speerpunt ‘duidelijke prijzen’ online marktverkenningen gedaan. Daarbij trok onder andere het bedrijf van appellante de aandacht, omdat zij wekelijks met hoge kortingen adverteerde. Mede vanwege media-aandacht in het verleden en meldingen bij ConsuWijzer is ACM een nader onderzoek gestart naar de handelspraktijken van appellante in haar winkels met de inzet van mystery shoppers. Bij een online verkenning in de tweede helft van 2016 heeft ACM ook speelgoedwinkels onderzocht en vastgesteld dat deze niet altijd duidelijke prijzen hanteerden. Omdat het om relatief kleine bedragen en een beperkt aantal overtredingen ging heeft ACM ermee volstaan deze speelgoedwinkels te waarschuwen. 7.3 Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). 7.4 Naar het oordeel van het College heeft ACM voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij wel een vervolgonderzoek deed naar appellante en niet naar de online speelgoedwinkels. ACM heeft verder toegelicht dat zij online verkennende onderzoeken alleen stelselmatig en volledig documenteert als zij aanleiding geven tot een gericht vervolgonderzoek of het nemen van handhavingsmaatregelen. Het College ziet geen aanknopingspunten dat ACM relevante informatie hierover achterhoudt en daarmee geen reden voor de heropening van het onderzoek. Dit neemt niet weg dat een betere verslaglegging over online verkenningen discussies als in deze zaak in de toekomst kan voorkomen. 7.5 De redenen die ACM daarvoor heeft gegeven, rechtvaardigen het verschil in behandeling tussen appellante en de online speelgoedwinkels. Het beroep van appellante op de uitspraken van 30 april 2019 faalt, omdat in die zaken, anders dan hier, sprake was van in hetzelfde onderzoek betrokken, vergelijkbare ondernemingen. Boeteverlagende omstandigheden 8.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020. De voorzitter en griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.