ECLI:NL:CBB:2019:498

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/589 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., voorheen [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. P. Koorn), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2018, kenmerk ROT 17/1114, in het geding tussen appellante en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. A.J. Boorsma).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 maart 2018. AFM heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Bij brief van 13 september 2018 heeft AFM de vertrouwelijke versie van een tweetal stukken overgelegd waarvan de rechtbank in eerste aanleg heeft geoordeeld dat beperkte kennisneming als bedoeld is artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (deels) gerechtvaardigd is en ten aanzien waarvan AFM heeft meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 februari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Bij griffiersbrief van 5 maart 2019 is AFM verzocht, onder verwijzing naar randnummer 2.4.2 van het besluit tot afwijzing van de vergunningaanvraag, correspondentie met de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) in Luxemburg van 25 juni 2014 en 12 november 2014 te overleggen, alsmede overige correspondentie met de CSSF die heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling en afwijzing van de aanvraag van appellante, voor zover deze nog niet is overgelegd. Bij brief van 11 maart 2019 heeft AFM een aantal stukken overgelegd en daarbij ten aanzien van sommige (delen) van deze stukken het verzoek gedaan dat uitsluitend het College daarvan kennis zal nemen. Bij beslissing van 20 maart 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is onderdeel van de [naam 11] . De [naam 11] is opgericht en gestructureerd door vijf natuurlijke personen: [naam 6] ( [naam 6] ), [naam 7] ( [naam 7] ), [naam 8] ( [naam 8] ), [naam 9] en [naam 10] . Tot de [naam 11] behoort ook [naam 12] S.à.r.l. ( [naam 12] ). [naam 12] staat onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder, de CSSF. 1.3 Op 19 oktober 2012 heeft [naam 12] met [naam 13] B.V. ( [naam 13] ) een zogenaamde Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten. Volgens deze overeenkomst wenste de [naam 11] aan het publiek in Nederland de mogelijkheid te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling. [naam 13] is bereid voor de [naam 11] een beleggingsinstelling, het [naam 14] , op te richten en haar medewerking te verlenen aan het opzetten, structureren, distribueren en onderhouden van een dergelijk fonds. [naam 13] heeft AFM op 9 november 2012 gemeld dat zij het [naam 14] gaat beheren. AFM heeft dit fonds op 18 december 2012 geregistreerd. Het [naam 14] wordt aangeboden door een nevenvestiging van [naam 13] , actief onder de handelsnaam [naam 15] . 1.4 [naam 13] en [naam 12] hebben besloten hun samenwerking te beëindigen. Appellante heeft vervolgens op 16 oktober 2013 een vergunning aangevraagd op grond van 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarbij heeft appellante het [naam 14] als te beheren beleggingsinstelling aangemeld. Als beleidsbepalers zijn aangemeld [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] (de beoogde beleidsbepalers). Zij hebben het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ van de AFM ingevuld en daarbij alle vragen over antecedenten met ‘nee’ beantwoord. 1.5 Bij besluit van 11 juni 2015 (het primaire besluit) heeft AFM de aanvraag van appellante om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft afgewezen. 1.6 Bij besluit van 3 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft AFM heeft het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 1.7 AFM heeft aan de afwijzing van de aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, ten grondslag gelegd dat appellante niet voldoet aan de vergunningvereisten als bedoeld in artikel 2:67 van de Wft, omdat appellante verbonden is met personen in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die ondoorzichtig is, appellante niet beschikt over een integere en beheerste bedrijfsvoering, de betrouwbaarheid van [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet (langer) buiten twijfel staat, en [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet geschikt zijn als beleidsbepalers van een beleggingsinstelling. 1.8 Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. 2.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat AFM de aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft terecht heeft afgewezen. AFM is terecht tot de conclusie gekomen dat appellante niet voldoet aan de vergunningsvereisten van artikel 2:67, eerste lid, van de Wft. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan artikel 4:9, eerste lid (geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers) en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft (betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers). De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. “Betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers 4. [naam 2] voert aan dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. 4.1 De AFM heeft aan de vaststelling dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers van [naam 2] niet (langer) buiten twijfel staat ten grondslag gelegd dat er ten aanzien van ieder van hen 14 toezichtsantecedenten zijn. De AFM heeft de door de CSSF aan de beoogde beleidsbepalers opgelegde boetes aangemerkt als toezichtsantecedenten. [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] hebben ieder als beleidsbepaler bij [naam 12] tien keer een boete opgelegd gekregen van de CSSF. Deze boetes heeft de CSSF opgelegd vanwege het te laat inleveren van jaarstukken van [naam 12] , van een andere [naam 16] en van door [naam 12] beheerde fondsen in de jaren 2012, 2013 en 2014. Daarnaast heeft de CSSF op 18 september 2012 een maatregel opgelegd ten aanzien van [naam 12] . Deze maatregel houdt kort gezegd in dat de CSSF geen nieuwe fondsen zal accepteren die door [naam 12] worden beheerd, omdat [naam 12] een nieuw subfonds heeft gelanceerd zonder het vermogen van dat fonds in bewaring te geven bij de bewaarder van het bovenliggende paraplufonds en zonder dat de CSSF hierover is geïnformeerd. Deze maatregel heeft de AFM als toezichtsantecedent aangemerkt. De AFM heeft tot slot als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers op het aanvraagformulier geen melding hebben gemaakt van de besluiten van de CSSF ten aanzien van [naam 12] . Zij hebben ook na aanvullende vragen van de AFM geen melding gemaakt van de maatregel van de CSSF van 18 september 2012. Tot slot hebben de beoogde beleidsbepalers tijdens de aanvraagprocedure geen melding gemaakt van de door de CSSF opgelegde boetes. (…) 4.3 De AFM heeft terecht overwogen dat de door haar genoemde besluiten van de CSSF toezichtsantecedenten zijn als bedoeld in bijlage C, onder 4.1, van het BGfo. De beoogde beleidsbepalers waren er allen verantwoordelijk voor dat de betreffende (jaar)stukken tijdig aan de Luxemburgse toezichthouder werden verstrekt en dat in geval van niet-tijdige indiening van deze gegevens daarvoor een verklaring werd gegeven, maar dat is niet gebeurd. Gelet hierop zijn aan de Luxemburgse toezichthouder bij herhaling onvolledige gegevens verstrekt. Ook aan de door de CSSF op 18 september 2012 opgelegde maatregel ligt onder meer ten grondslag dat [naam 12] de CSSF niet volledig heeft geïnformeerd. Ook heeft de AFM terecht vastgesteld dat er sprake was van een conflict met de CSSF. De CSSF heeft immers herhaaldelijk geconstateerd dat de beoogde beleidsbepalers de vigerende wet- en regelgeving niet hebben nageleefd en heeft daar consequenties aan verbonden in de vorm van het opleggen van boetes. Reeds gelet hierop is er objectief gezien sprake van een conflict met de toezichthouder, waaraan niet afdoet dat [naam 2] stelt dit niet zo te hebben ervaren. Of de CSSF begrip kan opbrengen voor de omstandigheden waaronder deze jaarstukken niet zijn ingeleverd en of de opgelegde boetes automatisch volgen uit de constatering van de wetsovertreding, zoals [naam 2] stelt, is niet van belang. Ook heeft de AFM terecht geconstateerd dat aan de maatregel van 18 september 2012 een conflict met de CSSF ten grondslag ligt. Deze maatregel heeft de CSSF immers gebaseerd op de constatering dat [naam 12] op diverse punten niet heeft voldaan aan de relevante regelgeving en dat zij de CSSF niet heeft geïnformeerd over haar handelwijze. 4.4 Op het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ hebben de beoogde beleidsbepalers ten onrechte ‘nee’ ingevuld bij de vraag ‘Heeft één of meer instellingen waar u (mede)beleidsbepaler bent (geweest) (ooit) een conflict (gehad) met een (financiële) toezichthouder in binnen- of buitenland leidend tot een toezichtmaatregel, of verwacht u zo’n situatie binnen een jaar?’. Uit het voorgaande volgt immers dat een dergelijk conflict zich herhaaldelijk heeft voorgedaan.

Op de zaak betrekking hebbende stukken 3.1 Appellante houdt vast aan haar standpunt dat AFM (nog) niet alle op de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Appellante heeft het College verzocht om AFM te verplichten alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. 3.2 Het College heeft AFM bij brief van 5 maart 2019 verzocht om alle correspondentie met CSSF die heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling en afwijzing van de aanvraag van appellante, over te leggen. AFM heeft vervolgens een aantal stukken overlegd en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het College heeft de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Voor zover appellante aanvoert dat AFM daarmee (nog steeds) niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd, omdat van telefonische contacten tussen AFM en de CSSF geen gespreksverslagen zijn overgelegd, overweegt het College dat AFM te kennen heeft gegeven niet over dergelijke stukken te beschikken. In de opmerking van appellante dat uit de overgelegde informatie niet zou blijken dat AFM (de juistheid van de motivering van appellante voor) de Luxemburgse toezichtantecedenten bij de CSSF heeft geverifieerd, ziet het College evenmin aanleiding voor de conclusie dat AFM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd. 3.3 In reactie op de stelling van appellante dat AFM geen correspondentie met DNB als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft overgelegd, heeft AFM te kennen gegeven dat zij relevante correspondentie die appellante in het kader van de vergunningaanvraag aan DNB heeft verstrekt aan het dossier heeft toegevoegd. AFM heeft voorts uiteengezet dat aan het primaire en het bestreden besluit niet ten grondslag is gelegd dat (DNB heeft geoordeeld dat) appellante niet voldoet aan de prudentiële eisen die de wet aan een beheerder stelt en dat ook overigens geen informatie van of correspondentie met DNB in de besluitvorming is meegewogen. Appellante heeft dit niet betwist. Gelet op voorgaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM gehouden zou zijn om correspondentie met DNB als op de zaak betrekking hebbend stuk te overleggen. 3.4 Dat AFM niet van begin af aan de correspondentie tussen haar en de Luxemburgse toezichthouder als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft overgelegd, brengt naar het oordeel van het College niet met zich mee dat, zoals appellante heeft aangevoerd, sprake is van onzorgvuldige of bevoordeelde besluitvorming. AFM heeft toegelicht dat zij deze correspondentie niet als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft gekwalificeerd omdat deze niet aan de besluitvorming ten grondslag ligt. De – naar het oordeel van het College – onjuiste opvatting van AFM dat deze correspondentie niet kwalificeert als op de zaak betrekking hebbend, leidt niet tot een ander oordeel. Het College ziet niet dat appellante door deze handelswijze is benadeeld. Appellante heeft in beroep en hoger beroep kennis kunnen nemen van deze correspondentie, behoudens voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht. Appellante heeft aan deze correspondentie geen argumenten ontleend ter nadere onderbouwing van haar beroep. In de omstandigheden van dit geval ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat appellante door de verlate kennisname van deze stukken in haar verdediging is geschaad.

4. Appellante staat op het standpunt dat de beslissingen van het College van 25 februari 2019 en 20 maart 2019 blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om op grond van afspraken tussen toezichthouders tot geheimhouding te komen. Het College begrijpt hieruit dat appellante uit deze beslissingen heeft opgemaakt dat alleen al de omstandigheid dat AFM en CSSF afspraken hebben gemaakt over de vertrouwelijkheid van de over en weer verstrekte informatie een gewichtige reden voor een beperking van de kennisneming zou zijn. Deze opvatting berust op een onjuiste lezing van deze beslissingen. Het College ziet in hetgeen appellante naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunten om terug te komen op zijn beslissingen van 25 februari 2019 en 20 maart 2019 en verwijst naar de daarin vervatte overwegingen. Wijze van beoordeling van de aanvraag. 5.1 Appellante betoogt dat AFM op basis van onzorgvuldig en bevooroordeeld onderzoek heeft besloten om de aanvraag voor een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft af te wijzen. Volgens appellante is de rechtbank voorbij gegaan aan de signalen die appellante hiervoor heeft gegeven. Appellante voert hiertoe aan dat AFM in het bestreden besluit blijft vasthouden aan het van toepassing blijven van de FSO, terwijl appellante herhaaldelijk heeft aangegeven dat de FSO zou vervallen wanneer zij het beheer over het [naam 14] zou overnemen. Appellante voert in dit verband verder aan dat AFM bewust op de zaak betrekking hebbende stukken niet deelt en ook niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken beschikbaar heeft gesteld, althans deze met een beroep op artikel 8:29 van de Awb aan de rechter heeft overgelegd. Volgens appellante heeft AFM in het bestreden besluit feiten en omstandigheden aangedragen die zien op andere rechtspersonen dan appellante, zoals [naam 13] en [naam 12] , die volgens appellante op zichzelf geen verband (zouden moeten) houden met de beoordeling van de vergunningaanvraag. Appellante meent dat er aan de zijde van AFM oneigenlijke gronden waren voor het besluit tot afwijzing van de vergunning. 5.2 AFM staat op het standpunt dat zij toezichtinformatie ten aanzien van [naam 15] bij haar besluitvorming heeft betrokken en ook heeft mogen betrekken omdat uit de vergunningaanvraag volgde dat appellante na vergunningverlening niet alleen beoogde het beheer van het [naam 14] van [naam 13] over te nemen, maar ook de dienstverlening van [naam 15] (de distributie van beleggingsproducten, waarmee in het [naam 14] werd belegd). Dat appellante later heeft betwist dat zij de activiteiten of dienstverlening van [naam 15] (onverkort) wil voortzetten, acht AFM niet zonder meer geloofwaardig. AFM heeft verder aangegeven dat zij toezichtinformatie ten aanzien van [naam 15] in aanmerking heeft genomen en ook heeft mogen nemen, omdat alle beoogd beleidsbepalers van appellante direct of indirect betrokken zijn bij [naam 15] en appellante de dienstverlening van [naam 15] wilde overnemen c.q. voortzetten. AFM heeft ook uiteengezet dat zij in haar besluitvorming toezichtinformatie ten aanzien van [naam 12] heeft meegewogen omdat de beleidsbepalers van [naam 12] tevens de beoogd beleidsbepalers zijn van appellante. 5.3 Het College ziet geen aanknopingspunten voor de stelling van appellante dat de AFM bij haar onderzoek bevooroordeeld of onzorgvuldig te werk is gegaan. Appellante heeft niet betwist dat, gezien de in het kader van de vergunningaanvraag verstrekte informatie, door AFM de conclusie kon worden getrokken dat appellante niet alleen het beheer van het [naam 14] , maar ook de distributie van beleggingsproducten waarmee in het fonds werd belegd, wilde overnemen en voortzetten. Voor deze veronderstelling van AFM bestond op grond van de door appellante verstrekte gegevens een redelijke aanleiding. Het College overweegt verder dat het AFM bekend was dat [naam 12] en [naam 13] een samenwerkings-overeenkomst (de zogenaamde FSO) met elkaar hadden gesloten op grond waarvan het [naam 14] werd opgericht en beheerd. Dat AFM, gezien de door appellante in het kader van haar vergunningaanvraag verstrekte informatie, rekening hield met de mogelijkheid dat appellante de tussen [naam 12] en [naam 13] gesloten samenwerkingsovereenkomst zou kunnen voortzetten, acht het College niet onredelijk of onzorgvuldig. Indien appellante betoogt dat het niet haar intentie is om de activiteiten van [naam 15] ongewijzigd voort te zetten, ligt het op de weg van appellante als aanvrager om de gegevens te verstrekken die dit ondersteunen en is het aan AFM om deze gegevens bij de beoordeling van de aanvraag te betrekken. Dat AFM dit niet zou hebben gedaan, is door appellante niet concreet onderbouwd. Het College ziet in het dossier geen aanknopingspunten voor de conclusie dat AFM in weerwil van hetgeen appellante omtrent de FSO heeft aangegeven, voorbij is gegaan aan het gegeven dat appellante te kennen had gegeven dat zij de samenwerking met [naam 12] als voorzien in de FSO niet wilde voortzetten, maar zelf het beheer van het [naam 14] wilde voeren. Het College volgt dan ook niet het standpunt van appellante dat AFM op basis van onzorgvuldig en bevooroordeeld onderzoek heeft besloten om de aanvraag voor een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft af te wijzen. 5.4 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers 6.1 In artikel 4:10, eerste lid, van de Wft is bepaald dat het beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Op grond van artikel 4:10, tweede lid staat de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling. In het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) worden op grond van artikel 4:10, derde lid, van de Wft regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Op grond van artikel 12 van het BGfo stelt de AFM vast of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de wet buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. In artikel 13 van het BGfo is bepaald welke antecedenten door AFM in ieder geval in aanmerking worden genomen. De toezichtantecedenten zijn opgenomen in bijlage C. 4. ‘Toezichtantecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel c’: “4.1.

9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan artikel 4:9, eerste lid, en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft en dat AFM reeds gelet daarop terecht tot de conclusie is gekomen dat appellante niet aan de vergunningsvereisten van artikel 2:67, eerste lid, van de Wft voldoet. 10. Uit het voorgaande volgt dat AFM de aanvraag om een vergunning op grond van 2:65 van de Wft terecht heeft afgewezen. 11. Appellante betwist ook de andere twee afwijzingsgronden voor de vergunning. Appellante betoogt dat AFM ten onrechte aan haar besluit ten grondslag heeft gelegd dat appellante verbonden is met personen in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die ondoorzichtig is en betwist dat zij niet heeft aangetoond te zullen voldoen aan de eisen met betrekking tot een integere en beheerste bedrijfsvoering. Het College constateert dat de rechtbank deze, reeds in beroep aangevoerde, beroepsgronden onbesproken heeft gelaten. Gelet op het oordeel dat AFM de aanvraag om een vergunning reeds op grond van de hiervoor besproken twee afwijzingsgronden terecht heeft afgewezen, behoeft hetgeen appellante tegen de andere afwijzingsgronden heeft aangevoerd ook in hoger beroep geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een andere uitkomst kan leiden. 12. Het hoger beroep is ongegrond. 13. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019. w.g. J.A.M. van den Berk w.g. A. Graefe

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/589 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., voorheen [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. P. Koorn), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2018, kenmerk ROT 17/1114, in het geding tussen appellante en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. A.J. Boorsma).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 maart 2018. AFM heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Bij brief van 13 september 2018 heeft AFM de vertrouwelijke versie van een tweetal stukken overgelegd waarvan de rechtbank in eerste aanleg heeft geoordeeld dat beperkte kennisneming als bedoeld is artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (deels) gerechtvaardigd is en ten aanzien waarvan AFM heeft meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 februari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Bij griffiersbrief van 5 maart 2019 is AFM verzocht, onder verwijzing naar randnummer 2.4.2 van het besluit tot afwijzing van de vergunningaanvraag, correspondentie met de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) in Luxemburg van 25 juni 2014 en 12 november 2014 te overleggen, alsmede overige correspondentie met de CSSF die heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling en afwijzing van de aanvraag van appellante, voor zover deze nog niet is overgelegd. Bij brief van 11 maart 2019 heeft AFM een aantal stukken overgelegd en daarbij ten aanzien van sommige (delen) van deze stukken het verzoek gedaan dat uitsluitend het College daarvan kennis zal nemen. Bij beslissing van 20 maart 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is onderdeel van de [naam 11] . De [naam 11] is opgericht en gestructureerd door vijf natuurlijke personen: [naam 6] ( [naam 6] ), [naam 7] ( [naam 7] ), [naam 8] ( [naam 8] ), [naam 9] en [naam 10] . Tot de [naam 11] behoort ook [naam 12] S.à.r.l. ( [naam 12] ). [naam 12] staat onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder, de CSSF. 1.3 Op 19 oktober 2012 heeft [naam 12] met [naam 13] B.V. ( [naam 13] ) een zogenaamde Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten. Volgens deze overeenkomst wenste de [naam 11] aan het publiek in Nederland de mogelijkheid te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling. [naam 13] is bereid voor de [naam 11] een beleggingsinstelling, het [naam 14] , op te richten en haar medewerking te verlenen aan het opzetten, structureren, distribueren en onderhouden van een dergelijk fonds. [naam 13] heeft AFM op 9 november 2012 gemeld dat zij het [naam 14] gaat beheren. AFM heeft dit fonds op 18 december 2012 geregistreerd. Het [naam 14] wordt aangeboden door een nevenvestiging van [naam 13] , actief onder de handelsnaam [naam 15] . 1.4 [naam 13] en [naam 12] hebben besloten hun samenwerking te beëindigen. Appellante heeft vervolgens op 16 oktober 2013 een vergunning aangevraagd op grond van 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarbij heeft appellante het [naam 14] als te beheren beleggingsinstelling aangemeld. Als beleidsbepalers zijn aangemeld [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] (de beoogde beleidsbepalers). Zij hebben het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ van de AFM ingevuld en daarbij alle vragen over antecedenten met ‘nee’ beantwoord. 1.5 Bij besluit van 11 juni 2015 (het primaire besluit) heeft AFM de aanvraag van appellante om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft afgewezen. 1.6 Bij besluit van 3 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft AFM heeft het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 1.7 AFM heeft aan de afwijzing van de aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, ten grondslag gelegd dat appellante niet voldoet aan de vergunningvereisten als bedoeld in artikel 2:67 van de Wft, omdat appellante verbonden is met personen in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die ondoorzichtig is, appellante niet beschikt over een integere en beheerste bedrijfsvoering, de betrouwbaarheid van [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet (langer) buiten twijfel staat, en [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet geschikt zijn als beleidsbepalers van een beleggingsinstelling. 1.8 Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. 2.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat AFM de aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft terecht heeft afgewezen. AFM is terecht tot de conclusie gekomen dat appellante niet voldoet aan de vergunningsvereisten van artikel 2:67, eerste lid, van de Wft. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan artikel 4:9, eerste lid (geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers) en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft (betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers). De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. “Betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers 4. [naam 2] voert aan dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. 4.1 De AFM heeft aan de vaststelling dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers van [naam 2] niet (langer) buiten twijfel staat ten grondslag gelegd dat er ten aanzien van ieder van hen 14 toezichtsantecedenten zijn. De AFM heeft de door de CSSF aan de beoogde beleidsbepalers opgelegde boetes aangemerkt als toezichtsantecedenten. [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] hebben ieder als beleidsbepaler bij [naam 12] tien keer een boete opgelegd gekregen van de CSSF. Deze boetes heeft de CSSF opgelegd vanwege het te laat inleveren van jaarstukken van [naam 12] , van een andere [naam 16] en van door [naam 12] beheerde fondsen in de jaren 2012, 2013 en 2014. Daarnaast heeft de CSSF op 18 september 2012 een maatregel opgelegd ten aanzien van [naam 12] . Deze maatregel houdt kort gezegd in dat de CSSF geen nieuwe fondsen zal accepteren die door [naam 12] worden beheerd, omdat [naam 12] een nieuw subfonds heeft gelanceerd zonder het vermogen van dat fonds in bewaring te geven bij de bewaarder van het bovenliggende paraplufonds en zonder dat de CSSF hierover is geïnformeerd. Deze maatregel heeft de AFM als toezichtsantecedent aangemerkt. De AFM heeft tot slot als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers op het aanvraagformulier geen melding hebben gemaakt van de besluiten van de CSSF ten aanzien van [naam 12] . Zij hebben ook na aanvullende vragen van de AFM geen melding gemaakt van de maatregel van de CSSF van 18 september 2012. Tot slot hebben de beoogde beleidsbepalers tijdens de aanvraagprocedure geen melding gemaakt van de door de CSSF opgelegde boetes. (…) 4.3 De AFM heeft terecht overwogen dat de door haar genoemde besluiten van de CSSF toezichtsantecedenten zijn als bedoeld in bijlage C, onder 4.1, van het BGfo. De beoogde beleidsbepalers waren er allen verantwoordelijk voor dat de betreffende (jaar)stukken tijdig aan de Luxemburgse toezichthouder werden verstrekt en dat in geval van niet-tijdige indiening van deze gegevens daarvoor een verklaring werd gegeven, maar dat is niet gebeurd. Gelet hierop zijn aan de Luxemburgse toezichthouder bij herhaling onvolledige gegevens verstrekt. Ook aan de door de CSSF op 18 september 2012 opgelegde maatregel ligt onder meer ten grondslag dat [naam 12] de CSSF niet volledig heeft geïnformeerd. Ook heeft de AFM terecht vastgesteld dat er sprake was van een conflict met de CSSF. De CSSF heeft immers herhaaldelijk geconstateerd dat de beoogde beleidsbepalers de vigerende wet- en regelgeving niet hebben nageleefd en heeft daar consequenties aan verbonden in de vorm van het opleggen van boetes. Reeds gelet hierop is er objectief gezien sprake van een conflict met de toezichthouder, waaraan niet afdoet dat [naam 2] stelt dit niet zo te hebben ervaren. Of de CSSF begrip kan opbrengen voor de omstandigheden waaronder deze jaarstukken niet zijn ingeleverd en of de opgelegde boetes automatisch volgen uit de constatering van de wetsovertreding, zoals [naam 2] stelt, is niet van belang. Ook heeft de AFM terecht geconstateerd dat aan de maatregel van 18 september 2012 een conflict met de CSSF ten grondslag ligt. Deze maatregel heeft de CSSF immers gebaseerd op de constatering dat [naam 12] op diverse punten niet heeft voldaan aan de relevante regelgeving en dat zij de CSSF niet heeft geïnformeerd over haar handelwijze. 4.4 Op het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ hebben de beoogde beleidsbepalers ten onrechte ‘nee’ ingevuld bij de vraag ‘Heeft één of meer instellingen waar u (mede)beleidsbepaler bent (geweest) (ooit) een conflict (gehad) met een (financiële) toezichthouder in binnen- of buitenland leidend tot een toezichtmaatregel, of verwacht u zo’n situatie binnen een jaar?’. Uit het voorgaande volgt immers dat een dergelijk conflict zich herhaaldelijk heeft voorgedaan.

Op de zaak betrekking hebbende stukken 3.1 Appellante houdt vast aan haar standpunt dat AFM (nog) niet alle op de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Appellante heeft het College verzocht om AFM te verplichten alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. 3.2 Het College heeft AFM bij brief van 5 maart 2019 verzocht om alle correspondentie met CSSF die heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling en afwijzing van de aanvraag van appellante, over te leggen. AFM heeft vervolgens een aantal stukken overlegd en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het College heeft de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Voor zover appellante aanvoert dat AFM daarmee (nog steeds) niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd, omdat van telefonische contacten tussen AFM en de CSSF geen gespreksverslagen zijn overgelegd, overweegt het College dat AFM te kennen heeft gegeven niet over dergelijke stukken te beschikken. In de opmerking van appellante dat uit de overgelegde informatie niet zou blijken dat AFM (de juistheid van de motivering van appellante voor) de Luxemburgse toezichtantecedenten bij de CSSF heeft geverifieerd, ziet het College evenmin aanleiding voor de conclusie dat AFM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd. 3.3 In reactie op de stelling van appellante dat AFM geen correspondentie met DNB als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft overgelegd, heeft AFM te kennen gegeven dat zij relevante correspondentie die appellante in het kader van de vergunningaanvraag aan DNB heeft verstrekt aan het dossier heeft toegevoegd. AFM heeft voorts uiteengezet dat aan het primaire en het bestreden besluit niet ten grondslag is gelegd dat (DNB heeft geoordeeld dat) appellante niet voldoet aan de prudentiële eisen die de wet aan een beheerder stelt en dat ook overigens geen informatie van of correspondentie met DNB in de besluitvorming is meegewogen. Appellante heeft dit niet betwist. Gelet op voorgaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM gehouden zou zijn om correspondentie met DNB als op de zaak betrekking hebbend stuk te overleggen. 3.4 Dat AFM niet van begin af aan de correspondentie tussen haar en de Luxemburgse toezichthouder als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft overgelegd, brengt naar het oordeel van het College niet met zich mee dat, zoals appellante heeft aangevoerd, sprake is van onzorgvuldige of bevoordeelde besluitvorming. AFM heeft toegelicht dat zij deze correspondentie niet als op de zaak betrekking hebbend stuk heeft gekwalificeerd omdat deze niet aan de besluitvorming ten grondslag ligt. De – naar het oordeel van het College – onjuiste opvatting van AFM dat deze correspondentie niet kwalificeert als op de zaak betrekking hebbend, leidt niet tot een ander oordeel. Het College ziet niet dat appellante door deze handelswijze is benadeeld. Appellante heeft in beroep en hoger beroep kennis kunnen nemen van deze correspondentie, behoudens voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht. Appellante heeft aan deze correspondentie geen argumenten ontleend ter nadere onderbouwing van haar beroep. In de omstandigheden van dit geval ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat appellante door de verlate kennisname van deze stukken in haar verdediging is geschaad.

4. Appellante staat op het standpunt dat de beslissingen van het College van 25 februari 2019 en 20 maart 2019 blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om op grond van afspraken tussen toezichthouders tot geheimhouding te komen. Het College begrijpt hieruit dat appellante uit deze beslissingen heeft opgemaakt dat alleen al de omstandigheid dat AFM en CSSF afspraken hebben gemaakt over de vertrouwelijkheid van de over en weer verstrekte informatie een gewichtige reden voor een beperking van de kennisneming zou zijn. Deze opvatting berust op een onjuiste lezing van deze beslissingen. Het College ziet in hetgeen appellante naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunten om terug te komen op zijn beslissingen van 25 februari 2019 en 20 maart 2019 en verwijst naar de daarin vervatte overwegingen. Wijze van beoordeling van de aanvraag. 5.1 Appellante betoogt dat AFM op basis van onzorgvuldig en bevooroordeeld onderzoek heeft besloten om de aanvraag voor een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft af te wijzen. Volgens appellante is de rechtbank voorbij gegaan aan de signalen die appellante hiervoor heeft gegeven. Appellante voert hiertoe aan dat AFM in het bestreden besluit blijft vasthouden aan het van toepassing blijven van de FSO, terwijl appellante herhaaldelijk heeft aangegeven dat de FSO zou vervallen wanneer zij het beheer over het [naam 14] zou overnemen. Appellante voert in dit verband verder aan dat AFM bewust op de zaak betrekking hebbende stukken niet deelt en ook niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken beschikbaar heeft gesteld, althans deze met een beroep op artikel 8:29 van de Awb aan de rechter heeft overgelegd. Volgens appellante heeft AFM in het bestreden besluit feiten en omstandigheden aangedragen die zien op andere rechtspersonen dan appellante, zoals [naam 13] en [naam 12] , die volgens appellante op zichzelf geen verband (zouden moeten) houden met de beoordeling van de vergunningaanvraag. Appellante meent dat er aan de zijde van AFM oneigenlijke gronden waren voor het besluit tot afwijzing van de vergunning. 5.2 AFM staat op het standpunt dat zij toezichtinformatie ten aanzien van [naam 15] bij haar besluitvorming heeft betrokken en ook heeft mogen betrekken omdat uit de vergunningaanvraag volgde dat appellante na vergunningverlening niet alleen beoogde het beheer van het [naam 14] van [naam 13] over te nemen, maar ook de dienstverlening van [naam 15] (de distributie van beleggingsproducten, waarmee in het [naam 14] werd belegd). Dat appellante later heeft betwist dat zij de activiteiten of dienstverlening van [naam 15] (onverkort) wil voortzetten, acht AFM niet zonder meer geloofwaardig. AFM heeft verder aangegeven dat zij toezichtinformatie ten aanzien van [naam 15] in aanmerking heeft genomen en ook heeft mogen nemen, omdat alle beoogd beleidsbepalers van appellante direct of indirect betrokken zijn bij [naam 15] en appellante de dienstverlening van [naam 15] wilde overnemen c.q. voortzetten. AFM heeft ook uiteengezet dat zij in haar besluitvorming toezichtinformatie ten aanzien van [naam 12] heeft meegewogen omdat de beleidsbepalers van [naam 12] tevens de beoogd beleidsbepalers zijn van appellante. 5.3 Het College ziet geen aanknopingspunten voor de stelling van appellante dat de AFM bij haar onderzoek bevooroordeeld of onzorgvuldig te werk is gegaan. Appellante heeft niet betwist dat, gezien de in het kader van de vergunningaanvraag verstrekte informatie, door AFM de conclusie kon worden getrokken dat appellante niet alleen het beheer van het [naam 14] , maar ook de distributie van beleggingsproducten waarmee in het fonds werd belegd, wilde overnemen en voortzetten. Voor deze veronderstelling van AFM bestond op grond van de door appellante verstrekte gegevens een redelijke aanleiding. Het College overweegt verder dat het AFM bekend was dat [naam 12] en [naam 13] een samenwerkings-overeenkomst (de zogenaamde FSO) met elkaar hadden gesloten op grond waarvan het [naam 14] werd opgericht en beheerd. Dat AFM, gezien de door appellante in het kader van haar vergunningaanvraag verstrekte informatie, rekening hield met de mogelijkheid dat appellante de tussen [naam 12] en [naam 13] gesloten samenwerkingsovereenkomst zou kunnen voortzetten, acht het College niet onredelijk of onzorgvuldig. Indien appellante betoogt dat het niet haar intentie is om de activiteiten van [naam 15] ongewijzigd voort te zetten, ligt het op de weg van appellante als aanvrager om de gegevens te verstrekken die dit ondersteunen en is het aan AFM om deze gegevens bij de beoordeling van de aanvraag te betrekken. Dat AFM dit niet zou hebben gedaan, is door appellante niet concreet onderbouwd. Het College ziet in het dossier geen aanknopingspunten voor de conclusie dat AFM in weerwil van hetgeen appellante omtrent de FSO heeft aangegeven, voorbij is gegaan aan het gegeven dat appellante te kennen had gegeven dat zij de samenwerking met [naam 12] als voorzien in de FSO niet wilde voortzetten, maar zelf het beheer van het [naam 14] wilde voeren. Het College volgt dan ook niet het standpunt van appellante dat AFM op basis van onzorgvuldig en bevooroordeeld onderzoek heeft besloten om de aanvraag voor een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft af te wijzen. 5.4 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers 6.1 In artikel 4:10, eerste lid, van de Wft is bepaald dat het beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Op grond van artikel 4:10, tweede lid staat de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling. In het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) worden op grond van artikel 4:10, derde lid, van de Wft regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Op grond van artikel 12 van het BGfo stelt de AFM vast of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de wet buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. In artikel 13 van het BGfo is bepaald welke antecedenten door AFM in ieder geval in aanmerking worden genomen. De toezichtantecedenten zijn opgenomen in bijlage C. 4. ‘Toezichtantecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel c’: “4.1.

9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan artikel 4:9, eerste lid, en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft en dat AFM reeds gelet daarop terecht tot de conclusie is gekomen dat appellante niet aan de vergunningsvereisten van artikel 2:67, eerste lid, van de Wft voldoet. 10. Uit het voorgaande volgt dat AFM de aanvraag om een vergunning op grond van 2:65 van de Wft terecht heeft afgewezen. 11. Appellante betwist ook de andere twee afwijzingsgronden voor de vergunning. Appellante betoogt dat AFM ten onrechte aan haar besluit ten grondslag heeft gelegd dat appellante verbonden is met personen in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die ondoorzichtig is en betwist dat zij niet heeft aangetoond te zullen voldoen aan de eisen met betrekking tot een integere en beheerste bedrijfsvoering. Het College constateert dat de rechtbank deze, reeds in beroep aangevoerde, beroepsgronden onbesproken heeft gelaten. Gelet op het oordeel dat AFM de aanvraag om een vergunning reeds op grond van de hiervoor besproken twee afwijzingsgronden terecht heeft afgewezen, behoeft hetgeen appellante tegen de andere afwijzingsgronden heeft aangevoerd ook in hoger beroep geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een andere uitkomst kan leiden. 12. Het hoger beroep is ongegrond. 13. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019. w.g. J.A.M. van den Berk w.g. A. Graefe

Met de AFM acht de rechtbank niet aannemelijk dat de vragen van het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ op dit punt onduidelijk waren voor de beoogde beleidsbepalers. Voor zover er twijfel kon bestaan over de vraag of er sprake was van een ‘conflict’, hadden de beoogde beleidsbepalers de beslissingen van de CSSF in ieder geval moeten vermelden bij de ‘overige omstandigheden’, omdat hun redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze omstandigheden voor de AFM van belang waren in het kader van haar betrouwbaarheidsonderzoek. De boetes zijn immers opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als de AFM. Of de boetes administratieve maatregelen zijn en automatisch worden opgelegd, zoals [naam 2] stelt, is irrelevant. Nu op beoogde beleidsbepalers de verplichting rust de AFM volledig te informeren en het hun verantwoordelijkheid is aan de geldende regelgeving te voldoen, is evenmin relevant dat de AFM de informatie ook kon achterhalen via haar contacten met de CSSF. De AFM heeft daarom evenzeer terecht vastgesteld dat het niet uit eigen beweging melden van deze boetes en de maatregel een toezichtsantecedent oplevert. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers niet uit eigen beweging de maatregel van 18 september 2012 aan de AFM hebben gemeld, ook niet nadat de AFM hen bij brief van 20 februari 2014 had gevraagd of er nog meer feiten waren die van belang waren bij de beoordeling van de betrouwbaarheid. Ook heeft de AFM terecht als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de aan hen opgelegde boetes. 4.5 Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de AFM deze toezichtsantecedenten niet mocht meewegen bij haar conclusie over de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF de opgelegde maatregelen anders weegt dan de AFM. Ook als dit zo zou zijn, dan nog heeft de AFM de bevoegdheid haar eigen conclusies te trekken. De naar gesteld open relatie van [naam 12] met de CSSF kan daarom niet afdoen aan de bevoegdheid van de AFM de toezichtsantecendenten mee te wegen bij haar betrouwbaarheidsoordeel. Anders dan [naam 2] zonder concretisering stelt, baseert de AFM haar oordeel niet op vertrouwelijk gebleven correspondentie tussen haar en de CSSF. [naam 2] heeft kennis kunnen nemen van alle informatie die de AFM bij haar besluitvorming heeft betrokken en aan de vertrouwelijk gebleken informatie kan zij redelijkerwijs geen argumenten ter verdediging ontlenen, zodat haar verdedigingsrechten niet zijn geschonden. Tot slot is [naam 2] , anders dan zij stelt, niet de kans ontnomen nieuwe beleidsbepalers voor te dragen of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten. Naar aanleiding van het voornemen van de AFM de aanvraag af te wijzen heeft [naam 2] in haar zienswijze aangekondigd een derde voor te dragen als beleidsbepaler. [naam 2] heeft echter niet de daad bij het woord gevoegd, wat voor haar rekening en risico komt. Ook tijdens de behandeling van het bezwaar heeft de AFM de procedure aangehouden in verband met een herstructureringsvoorstel van [naam 2] . [naam 2] had ook deze gelegenheid kunnen benutten voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers. 4.6 In het licht van bovenstaande toezichtsantecedenten is de AFM op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. De AFM heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de toezichtsantecedenten ernstig zijn, omdat er sprake was van het gedurende een langere periode niet aanleveren van relevante financiële gegevens aan de Luxemburgse toezichthouder. [naam 2] heeft haar verklaring dat er voor het niet-inleveren van de jaarstukken één oorzaak was niet onderbouwd. Bovendien lag aan de boetes ook ten grondslag dat de beoogde beleidsbepalers als bestuurders van [naam 12] de CSSF niet hebben ingelicht over de reden voor het niet inleveren van de stukken. Het aanleveren van jaarstukken is voor een beheerder van een beleggingsinstelling geen verplichting van gering belang, zoals [naam 2] lijkt te betogen. Tijdige en juiste jaarcijfers zijn van belang voor de toezichthouder, de markt en consumenten, omdat op basis daarvan kan worden vastgesteld of wordt voldaan aan prudentiële eisen en de toezichthouder tijdig kan ingrijpen als de verstrekte informatie daartoe aanleiding heeft. Door deze stukken niet te verstrekken zijn de toezichthouder en mogelijk ook de markt en consumenten benadeeld. Verder lag aan de maatregel van de CSSF van 18 september 2012 mede ten grondslag dat de toezichthouder niet was ingelicht over de lancering van een nieuw subfonds. Ook dit is een ernstige omissie. Daarnaast ligt aan deze maatregel ten grondslag dat het fonds niet in bewaring was gegeven bij een bewaarder, hetgeen impliceert dat [naam 12] een andere belangrijke verplichting voor een beheerder van een beleggingsinstelling evenmin is nagekomen. Gelet hierop twijfelt de AFM op goede gronden aan de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van de beheerder van [naam 12] , die ook de beoogde beleidsbepalers zijn van [naam 2] . Alles overziend heeft de AFM bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de belangen van handhaving van de integriteit van de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en andere marktpartijen zwaarder moeten wegen dan de belangen van [naam 2] en de beoogde beleidsbepalers bij het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar. 4.7 De beroepsgrond faalt. Geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers 5. [naam 2] voert aan dat de AFM ten onrechte heeft geconstateerd dat de beoogde beleidsbepalers niet geschikt zijn. (…) 5.3 De AFM stelt zich op goede gronden op het standpunt dat de beoogde beleidsbepalers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij beschikken over de benodigde competenties voor het zijn van beleidsbepaler van de beheerder van een beleggingsinstelling. De AFM heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de door de CSSF opgelegde boetes en maatregel. Deze boetes en maatregel berusten mede op het niet informeren van de CSSF. De AFM heeft hierbij evenzeer mogen betrekken dat door [naam 2] steeds is gesteld dat de ontbrekende financiële gegevens snel zouden worden aangeleverd, terwijl dit ten tijde van het bestreden besluit nog steeds niet was gebeurd. Daardoor hebben [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] er geen blijk van gegeven dat zij in staat zijn een realistische inschatting te maken op welke termijn de problemen ten aanzien van het niet kunnen aanleveren van de jaarcijfers opgelost konden zijn. De AFM heeft met juistheid geconstateerd dat zij hiermee niet hebben aangetoond te beschikken over de vereiste competenties ten aanzien van strategische sturing. 5.4 Reeds gelet op het voorgaande kon de AFM tot de conclusie komen dat [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepaler bij [naam 2] . Zij hebben de CSSF en vervolgens ook de AFM herhaaldelijk niet tijdig of niet juist geïnformeerd. Wat [naam 2] daartegen inbrengt, doet aan deze conclusie niet af. De AFM heeft terecht overwogen dat in het primaire besluit uitgebreid is gereageerd op de zienswijze van [naam 2] over de geschiktheid. [naam 2] heeft niet geconcretiseerd waarom deze reactie onvoldoende is. Daarnaast kon de AFM rekening houden met de positie van de beleidsbepalers bij [naam 12] . Dit betreft immers een groepsentiteit met vergelijkbare werkzaamheden. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF niet op dezelfde wijze als de AFM zou oordelen over de ernst van de feiten (en waarom dat voor de AFM leidend zou moeten zijn bij haar besluitvorming).

Toezichtantecedenten – het onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens aan een toezichthouder of toezichthoudende instantie; (…) – betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent of uitoefende of anderszins (mede-)verantwoordelijk is of was voor het beleid, is in conflict geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap over het beleid uitoefent of uitoefende of anderszins verantwoordelijk is of was voor het beleid; (…) 4.2. Andere feiten of omstandigheden Andere feiten of omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van betrokkene bij één of meer gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtswetgeving regels zijn gesteld, welke gedraging of gedragingen die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van diens betrouwbaarheid.” 6.2 Appellante voert als hogerberoepsgrond aan dat AFM ten onrechte heeft geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet langer buiten twijfel staat. Volgens appellante is de rechtbank op basis van een onjuiste rechtsopvatting tot de conclusie gekomen dat de boetes van de CSSF voor het niet en/of te laat indienen van jaarrekeningen en bijbehorende documenten hebben te gelden als toezichtantecedenten als bedoeld in bijlage C, onder 4.1, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). Appellante voert daartoe aan dat geen sprake was van een ‘conflict’ met de CSSF. Appellante verwijst daarbij naar een door haar overgelegd ‘legal memo’ waaruit zou voortvloeien dat de verschillende boetes onder Luxemburgs recht ook niet kwalificeren als ‘conflict’. Appellante voert aan dat de CSSF de opgelegde maatregelen anders zou wegen dan AFM en meent dat AFM geen verdergaande consequenties zou mogen verbinden aan gedragingen verricht in Luxemburg, gelet op het uitgangspunt in de AIFM richtlijn dat het toezicht toekomt aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst. Volgens appellante blijkt uit de door haar overlegde stukken dat het gaat om overtredingen die de betrokken beleidsbepalers niet zo maar kunnen worden aangerekend, gezien de feiten en omstandigheden. Appellante stelt dat ook de maatregel van 18 september 2012 van de CSSF geen conflict met de CSSF betrof. Volgens appellante dient de maatregel in het licht van gewijzigde regelgeving te worden gezien en is zij hooguit te vergelijken met een voorwaardelijke waarschuwing in de Nederlandse situatie. Gelet op het voorgaande is appellante van mening dat het de beoogde beleidsbepalers niet kan worden verweten dat zij deze feiten en omstandigheden niet op het betrouwbaarheidsformulier hebben vermeld. 6.3 Het College stelt, onder verwijzing naar zijn uitspraken van 22 februari 2017 (ECLI:CBB:2017:47) en 19 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA0275), voorop dat bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat AFM beoordelingsruimte toekomt. In hetgeen appellante aanvoert, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM – met inachtneming van deze beoordelingsruimte – niet heeft kunnen oordelen dat de betrouwbaarheid van de beoogd beleidsbepalers [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet langer buiten twijfel staat. Het College overweegt daartoe als volgt. 6.3.1 Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM terecht heeft overwogen dat de door haar genoemde boetebesluiten van de CSSF toezichtantecedenten zijn als bedoeld in bijlage C, onderdeel 4.1, van het BGfo, waarvan sprake is wanneer een ondertoezichtgestelde in conflict is geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens de ondertoezichtgestelde. Naar het oordeel van het College kan aan deze zinssnede niet de betekenis worden gehecht dat van een toezichtantecedent slechts sprake is indien voorafgaand aan het opleggen van enige maatregel hierover een discussie is gevoerd waarin de van elkaar afwijkende standpunten van toezichthouder en de ondertoezichtgestelde met elkaar botsten. Het gaat bij deze bepaling kennelijk erom dat de ondertoezichtgestelde melding maakt van maatregelen die hem zijn opgelegd door een toezichthouder of toezichthoudende instantie vanwege een schending van de wet- en regelgeving. Het College begrijpt de passage ‘conflict met de toezichthouder’ dan ook zo dat sprake is van een conflict met de toezichthouder wanneer betrokkene in conflict is met de toepasselijke wet- en regelgeving. Of de boetes administratieve maatregelen zijn en automatisch worden opgelegd, zoals appellante onder verwijzing naar het door haar overgelegde ‘legal memo’ van 3 juli 2017 stelt, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of de door de CSSF opgelegde boetes kwalificeren als toezichtantecedent. De boetes zijn immers, zoals de rechtbank heeft overwogen, opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als AFM. 6.3.2 Evenals de rechtbank is het College voorts van oordeel dat AFM terecht heeft overwogen dat de maatregel van 18 september 2012 een toezichtantecedent is als bedoeld in onderdeel 4.1 van bijlage C, behorend bij artikel 13 van het BGfo. De CSSF heeft deze maatregel immers gebaseerd op de constatering dat [naam 12] op diverse punten niet heeft voldaan aan de relevante regelgeving. 6.3.3 Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM eveneens terecht als toezichtantecedent in aanmerking heeft genomen dat de beoogde beleidsbepalers op het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ de door de CSSF opgelegde maatregelen niet hebben gemeld, dat de beoogde beleidsbepalers de maatregel van 18 september 2012 niet aan AFM hebben gemeld, ook niet nadat AFM hen bij brief van 20 februari 2014 had gevraagd of er nog meer feiten waren die van belang waren voor de beoordeling van de betrouwbaarheid, en dat de beoogde beleidsbepalers AFM niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de in september 2014 opgelegde boetes van de CSSF. 6.3.4 Het betoog van appellante dat het de beoogde beleidsbepalers niet kan worden verweten dat zij de maatregelen van de CSSF niet hebben gemeld slaagt niet. Evenals de rechtbank acht het College niet aannemelijk dat de vragen van het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ op dit punt onduidelijk waren voor de beoogde beleidsbepalers. Het moet voor respectievelijk appellante en de beoogde beleidsbepalers duidelijk zijn geweest, dan wel kon het voor hen redelijkerwijs duidelijk zijn, dat de betreffende maatregelen van de CSSF op het formulier ‘Betrouwbaarheidstoetsing’, zo niet bij het antwoord op de desbetreffende vraag, dan toch in ieder geval bij de vraag naar ‘overige omstandigheden’ vermeld hadden moeten worden, omdat voor hen, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze omstandigheden voor AFM van belang waren in het kader van haar betrouwbaarheidsonderzoek. 6.3.5 Evenals de rechtbank ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM de maatregelen niet mocht meewegen bij haar conclusie dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat.

Met de AFM acht de rechtbank niet aannemelijk dat de vragen van het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ op dit punt onduidelijk waren voor de beoogde beleidsbepalers. Voor zover er twijfel kon bestaan over de vraag of er sprake was van een ‘conflict’, hadden de beoogde beleidsbepalers de beslissingen van de CSSF in ieder geval moeten vermelden bij de ‘overige omstandigheden’, omdat hun redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze omstandigheden voor de AFM van belang waren in het kader van haar betrouwbaarheidsonderzoek. De boetes zijn immers opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als de AFM. Of de boetes administratieve maatregelen zijn en automatisch worden opgelegd, zoals [naam 2] stelt, is irrelevant. Nu op beoogde beleidsbepalers de verplichting rust de AFM volledig te informeren en het hun verantwoordelijkheid is aan de geldende regelgeving te voldoen, is evenmin relevant dat de AFM de informatie ook kon achterhalen via haar contacten met de CSSF. De AFM heeft daarom evenzeer terecht vastgesteld dat het niet uit eigen beweging melden van deze boetes en de maatregel een toezichtsantecedent oplevert. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers niet uit eigen beweging de maatregel van 18 september 2012 aan de AFM hebben gemeld, ook niet nadat de AFM hen bij brief van 20 februari 2014 had gevraagd of er nog meer feiten waren die van belang waren bij de beoordeling van de betrouwbaarheid. Ook heeft de AFM terecht als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de aan hen opgelegde boetes. 4.5 Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de AFM deze toezichtsantecedenten niet mocht meewegen bij haar conclusie over de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF de opgelegde maatregelen anders weegt dan de AFM. Ook als dit zo zou zijn, dan nog heeft de AFM de bevoegdheid haar eigen conclusies te trekken. De naar gesteld open relatie van [naam 12] met de CSSF kan daarom niet afdoen aan de bevoegdheid van de AFM de toezichtsantecendenten mee te wegen bij haar betrouwbaarheidsoordeel. Anders dan [naam 2] zonder concretisering stelt, baseert de AFM haar oordeel niet op vertrouwelijk gebleven correspondentie tussen haar en de CSSF. [naam 2] heeft kennis kunnen nemen van alle informatie die de AFM bij haar besluitvorming heeft betrokken en aan de vertrouwelijk gebleken informatie kan zij redelijkerwijs geen argumenten ter verdediging ontlenen, zodat haar verdedigingsrechten niet zijn geschonden. Tot slot is [naam 2] , anders dan zij stelt, niet de kans ontnomen nieuwe beleidsbepalers voor te dragen of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten. Naar aanleiding van het voornemen van de AFM de aanvraag af te wijzen heeft [naam 2] in haar zienswijze aangekondigd een derde voor te dragen als beleidsbepaler. [naam 2] heeft echter niet de daad bij het woord gevoegd, wat voor haar rekening en risico komt. Ook tijdens de behandeling van het bezwaar heeft de AFM de procedure aangehouden in verband met een herstructureringsvoorstel van [naam 2] . [naam 2] had ook deze gelegenheid kunnen benutten voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers. 4.6 In het licht van bovenstaande toezichtsantecedenten is de AFM op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. De AFM heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de toezichtsantecedenten ernstig zijn, omdat er sprake was van het gedurende een langere periode niet aanleveren van relevante financiële gegevens aan de Luxemburgse toezichthouder. [naam 2] heeft haar verklaring dat er voor het niet-inleveren van de jaarstukken één oorzaak was niet onderbouwd. Bovendien lag aan de boetes ook ten grondslag dat de beoogde beleidsbepalers als bestuurders van [naam 12] de CSSF niet hebben ingelicht over de reden voor het niet inleveren van de stukken. Het aanleveren van jaarstukken is voor een beheerder van een beleggingsinstelling geen verplichting van gering belang, zoals [naam 2] lijkt te betogen. Tijdige en juiste jaarcijfers zijn van belang voor de toezichthouder, de markt en consumenten, omdat op basis daarvan kan worden vastgesteld of wordt voldaan aan prudentiële eisen en de toezichthouder tijdig kan ingrijpen als de verstrekte informatie daartoe aanleiding heeft. Door deze stukken niet te verstrekken zijn de toezichthouder en mogelijk ook de markt en consumenten benadeeld. Verder lag aan de maatregel van de CSSF van 18 september 2012 mede ten grondslag dat de toezichthouder niet was ingelicht over de lancering van een nieuw subfonds. Ook dit is een ernstige omissie. Daarnaast ligt aan deze maatregel ten grondslag dat het fonds niet in bewaring was gegeven bij een bewaarder, hetgeen impliceert dat [naam 12] een andere belangrijke verplichting voor een beheerder van een beleggingsinstelling evenmin is nagekomen. Gelet hierop twijfelt de AFM op goede gronden aan de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van de beheerder van [naam 12] , die ook de beoogde beleidsbepalers zijn van [naam 2] . Alles overziend heeft de AFM bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de belangen van handhaving van de integriteit van de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en andere marktpartijen zwaarder moeten wegen dan de belangen van [naam 2] en de beoogde beleidsbepalers bij het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar. 4.7 De beroepsgrond faalt. Geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers 5. [naam 2] voert aan dat de AFM ten onrechte heeft geconstateerd dat de beoogde beleidsbepalers niet geschikt zijn. (…) 5.3 De AFM stelt zich op goede gronden op het standpunt dat de beoogde beleidsbepalers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij beschikken over de benodigde competenties voor het zijn van beleidsbepaler van de beheerder van een beleggingsinstelling. De AFM heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de door de CSSF opgelegde boetes en maatregel. Deze boetes en maatregel berusten mede op het niet informeren van de CSSF. De AFM heeft hierbij evenzeer mogen betrekken dat door [naam 2] steeds is gesteld dat de ontbrekende financiële gegevens snel zouden worden aangeleverd, terwijl dit ten tijde van het bestreden besluit nog steeds niet was gebeurd. Daardoor hebben [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] er geen blijk van gegeven dat zij in staat zijn een realistische inschatting te maken op welke termijn de problemen ten aanzien van het niet kunnen aanleveren van de jaarcijfers opgelost konden zijn. De AFM heeft met juistheid geconstateerd dat zij hiermee niet hebben aangetoond te beschikken over de vereiste competenties ten aanzien van strategische sturing. 5.4 Reeds gelet op het voorgaande kon de AFM tot de conclusie komen dat [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepaler bij [naam 2] . Zij hebben de CSSF en vervolgens ook de AFM herhaaldelijk niet tijdig of niet juist geïnformeerd. Wat [naam 2] daartegen inbrengt, doet aan deze conclusie niet af. De AFM heeft terecht overwogen dat in het primaire besluit uitgebreid is gereageerd op de zienswijze van [naam 2] over de geschiktheid. [naam 2] heeft niet geconcretiseerd waarom deze reactie onvoldoende is. Daarnaast kon de AFM rekening houden met de positie van de beleidsbepalers bij [naam 12] . Dit betreft immers een groepsentiteit met vergelijkbare werkzaamheden. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF niet op dezelfde wijze als de AFM zou oordelen over de ernst van de feiten (en waarom dat voor de AFM leidend zou moeten zijn bij haar besluitvorming).

Toezichtantecedenten – het onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens aan een toezichthouder of toezichthoudende instantie; (…) – betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent of uitoefende of anderszins (mede-)verantwoordelijk is of was voor het beleid, is in conflict geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap over het beleid uitoefent of uitoefende of anderszins verantwoordelijk is of was voor het beleid; (…) 4.2. Andere feiten of omstandigheden Andere feiten of omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van betrokkene bij één of meer gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtswetgeving regels zijn gesteld, welke gedraging of gedragingen die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van diens betrouwbaarheid.” 6.2 Appellante voert als hogerberoepsgrond aan dat AFM ten onrechte heeft geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet langer buiten twijfel staat. Volgens appellante is de rechtbank op basis van een onjuiste rechtsopvatting tot de conclusie gekomen dat de boetes van de CSSF voor het niet en/of te laat indienen van jaarrekeningen en bijbehorende documenten hebben te gelden als toezichtantecedenten als bedoeld in bijlage C, onder 4.1, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). Appellante voert daartoe aan dat geen sprake was van een ‘conflict’ met de CSSF. Appellante verwijst daarbij naar een door haar overgelegd ‘legal memo’ waaruit zou voortvloeien dat de verschillende boetes onder Luxemburgs recht ook niet kwalificeren als ‘conflict’. Appellante voert aan dat de CSSF de opgelegde maatregelen anders zou wegen dan AFM en meent dat AFM geen verdergaande consequenties zou mogen verbinden aan gedragingen verricht in Luxemburg, gelet op het uitgangspunt in de AIFM richtlijn dat het toezicht toekomt aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst. Volgens appellante blijkt uit de door haar overlegde stukken dat het gaat om overtredingen die de betrokken beleidsbepalers niet zo maar kunnen worden aangerekend, gezien de feiten en omstandigheden. Appellante stelt dat ook de maatregel van 18 september 2012 van de CSSF geen conflict met de CSSF betrof. Volgens appellante dient de maatregel in het licht van gewijzigde regelgeving te worden gezien en is zij hooguit te vergelijken met een voorwaardelijke waarschuwing in de Nederlandse situatie. Gelet op het voorgaande is appellante van mening dat het de beoogde beleidsbepalers niet kan worden verweten dat zij deze feiten en omstandigheden niet op het betrouwbaarheidsformulier hebben vermeld. 6.3 Het College stelt, onder verwijzing naar zijn uitspraken van 22 februari 2017 (ECLI:CBB:2017:47) en 19 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA0275), voorop dat bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat AFM beoordelingsruimte toekomt. In hetgeen appellante aanvoert, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM – met inachtneming van deze beoordelingsruimte – niet heeft kunnen oordelen dat de betrouwbaarheid van de beoogd beleidsbepalers [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] niet langer buiten twijfel staat. Het College overweegt daartoe als volgt. 6.3.1 Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM terecht heeft overwogen dat de door haar genoemde boetebesluiten van de CSSF toezichtantecedenten zijn als bedoeld in bijlage C, onderdeel 4.1, van het BGfo, waarvan sprake is wanneer een ondertoezichtgestelde in conflict is geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens de ondertoezichtgestelde. Naar het oordeel van het College kan aan deze zinssnede niet de betekenis worden gehecht dat van een toezichtantecedent slechts sprake is indien voorafgaand aan het opleggen van enige maatregel hierover een discussie is gevoerd waarin de van elkaar afwijkende standpunten van toezichthouder en de ondertoezichtgestelde met elkaar botsten. Het gaat bij deze bepaling kennelijk erom dat de ondertoezichtgestelde melding maakt van maatregelen die hem zijn opgelegd door een toezichthouder of toezichthoudende instantie vanwege een schending van de wet- en regelgeving. Het College begrijpt de passage ‘conflict met de toezichthouder’ dan ook zo dat sprake is van een conflict met de toezichthouder wanneer betrokkene in conflict is met de toepasselijke wet- en regelgeving. Of de boetes administratieve maatregelen zijn en automatisch worden opgelegd, zoals appellante onder verwijzing naar het door haar overgelegde ‘legal memo’ van 3 juli 2017 stelt, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of de door de CSSF opgelegde boetes kwalificeren als toezichtantecedent. De boetes zijn immers, zoals de rechtbank heeft overwogen, opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als AFM. 6.3.2 Evenals de rechtbank is het College voorts van oordeel dat AFM terecht heeft overwogen dat de maatregel van 18 september 2012 een toezichtantecedent is als bedoeld in onderdeel 4.1 van bijlage C, behorend bij artikel 13 van het BGfo. De CSSF heeft deze maatregel immers gebaseerd op de constatering dat [naam 12] op diverse punten niet heeft voldaan aan de relevante regelgeving. 6.3.3 Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM eveneens terecht als toezichtantecedent in aanmerking heeft genomen dat de beoogde beleidsbepalers op het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ de door de CSSF opgelegde maatregelen niet hebben gemeld, dat de beoogde beleidsbepalers de maatregel van 18 september 2012 niet aan AFM hebben gemeld, ook niet nadat AFM hen bij brief van 20 februari 2014 had gevraagd of er nog meer feiten waren die van belang waren voor de beoordeling van de betrouwbaarheid, en dat de beoogde beleidsbepalers AFM niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de in september 2014 opgelegde boetes van de CSSF. 6.3.4 Het betoog van appellante dat het de beoogde beleidsbepalers niet kan worden verweten dat zij de maatregelen van de CSSF niet hebben gemeld slaagt niet. Evenals de rechtbank acht het College niet aannemelijk dat de vragen van het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ op dit punt onduidelijk waren voor de beoogde beleidsbepalers. Het moet voor respectievelijk appellante en de beoogde beleidsbepalers duidelijk zijn geweest, dan wel kon het voor hen redelijkerwijs duidelijk zijn, dat de betreffende maatregelen van de CSSF op het formulier ‘Betrouwbaarheidstoetsing’, zo niet bij het antwoord op de desbetreffende vraag, dan toch in ieder geval bij de vraag naar ‘overige omstandigheden’ vermeld hadden moeten worden, omdat voor hen, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze omstandigheden voor AFM van belang waren in het kader van haar betrouwbaarheidsonderzoek. 6.3.5 Evenals de rechtbank ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM de maatregelen niet mocht meewegen bij haar conclusie dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat.

Het niet nader onderbouwde betoog van appellante dat AFM in strijd met het wettelijk kader van de AIFM richtlijn verdergaande consequenties zou verbinden aan gedragingen verricht in Luxemburg dan de Luxemburgse toezichthouder zelf, wat daar verder ook van zij, gaat eraan voorbij dat AFM aan haar conclusie dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat, ook ten grondslag heeft gelegd dat de beoogde beleidsbepalers toezichtantecedenten hebben omdat zij tot drie keer toe onjuiste of onvolledige gegevens aan AFM hebben verstrekt in het kader van de beoordeling van hun betrouwbaarheid. Het College ziet eveneens niet dat, zoals appellante stelt, het bij de boetes en de maatregel van 12 september 2012 van de CSSF zou gaan om overtredingen die de betrokken beleidsbepalers niet (ten volle) kunnen worden aangerekend. Voor zover appellante hiermee doelt op haar stelling dat er een oorzaak was voor het herhaald niet (tijdig) aanleveren van de jaarstukken bij de CSSF, overweegt het College evenals de rechtbank dat appellante deze stelling niet heeft onderbouwd, zodat deze faalt. 6.3.6 Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM bij de beantwoording van de vraag of de antecedenten aanleiding geven voor het oordeel dat betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat, terecht in aanmerking heeft genomen dat de toezichtantecedenten in Luxemburg ernstig zijn. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt en kan zich vinden in de strekking van de motivering als neergelegd in rechtsoverweging 4.6 van haar uitspraak. Het College voegt daaraan toe dat AFM, aan de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers als beleidsbepalers van [naam 12] tien keer een boete hebben gekregen van de CSSF vanwege het te laat aanleveren van financiële informatie en aan de maatregel van 12 september 2012 van de CSSF inzake de lancering van het nieuwe subfonds, redelijkerwijs de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat de beoogde beleidsbepalers gedragingen hebben vertoond die blijk geven van het niet dan wel onvoldoende beschikken over de eigenschap van wetsgetrouwheid. AFM heeft eveneens redelijkerwijs mogen aannemen dat het handelen van de beoogde beleidsbepalers dat ten grondslag ligt aan de maatregel van 12 september 2012 twijfels oproept over hun integriteit als beleidsbepaler van een beheerder van een beleggingsinstelling. Het College is voorts van oordeel dat AFM ook gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers de respectievelijk aan hen en [naam 12] door de Luxemburgse toezichthouder opgelegde maatregelen niet op het Formulier ‘Betrouwbaarheidstoetsing’ hebben vermeld en ook later op navraag van AFM, geen volledige openheid van zaken hebben gegeven en AFM daarmee drie maal niet dan wel onjuist hebben geïnformeerd over hen door CSSF opgelegde toezichtmaatregelen. Hieraan heeft AFM de gevolgtrekking mogen verbinden dat de beoogde beleidsbepalers een onvoldoende open houding aannemen jegens de toezichthouder. De conclusie van AFM dat voornoemde toezichtantecedenten een patroon van gedragingen laten zien dat niet in overeenstemming is met een integere invulling en uitoefening van de functie van (mede)beleidsbepaler acht het College rechtens niet onjuist. 6.3.7 Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat AFM in het licht van bovenstaande toezichtantecedenten in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM bij de afweging van de betrokken belangen het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, het vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en andere marktpartijen in dit geval zwaarder mocht laten wegen dan het persoonlijke belang van de beoogd beleidsbepalers en het belang van [naam 2] . 6.4 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers 7.1 Appellante komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM tot de conclusie kon komen dat appellante ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepalers bij appellante. 7.2 Het College stelt vast dat appellante in hoger beroep geen expliciete gronden heeft aangevoerd die zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt (rechtsoverweging 5.3 en 5.4 van de uitspraak) of waaruit blijkt waarom appellante het niet eens met de constatering van AFM dat de beoogde beleidsbepalers niet geschikt zijn. Voor zover appellante in haar hogerberoepschrift ter onderbouwing van haar hoger beroep in algemene zin heeft verwezen naar eerdere procestukken, is dit een onvoldoende onderbouwing van het standpunt van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM tot de conclusie kon komen dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepalers bij appellante. Het betoog faalt. Gelegenheid nieuwe beleidsbepalers voor te dragen 8.1 Appellante heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante niet de kans is ontnomen nieuwe beleidsbepalers voor de dragen, of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante in de bezwaarfase de gelegenheid heeft gehad voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers, welke gelegenheid zij onbenut heeft gelaten. Volgens appellante is het vervangen van een beoogd beleidsbepaler in bezwaar geen reële optie omdat reeds het afwijzingsbesluit voor de teruggetrokken beleidsbepaler een antecedent zou opleveren en de beleidsbepaler bovendien vanaf het afwijzingsbesluit te boek zou staan als onbetrouwbaar, terwijl hij daar zelf niet tegen kan opkomen. Appellante stelt dat AFM in strijd met haar praktijk inzake de procedure voor het toetsen en aftoetsen van beoogde dagelijks beleidsbepalers heeft gehandeld, door niet eerst informeel te melden dat zij voornemens was [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] af te toetsten op betrouwbaarheid en geschiktheid. 8.2 In hetgeen appellante aanvoert ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM in strijd met haar praktijk heeft gehandeld door appellante niet eerst informeel te melden dat zij voornemens was de voorgedragen bestuurders af te toetsen op betrouwbaarheid en geschiktheid. Appellante heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De rechtbank heeft overwogen dat appellante naar aanleiding van het voornemen van AFM de aanvraag af te wijzen weliswaar in haar zienswijze heeft aangekondigd een derde voor te dragen als beleidsbepaler, maar vervolgens niet de daad bij het woord heeft gevoegd en dat dit voor haar rekening en risico komt. Appellante heeft dit niet betwist. Voor het College staat gelet op het voorgaande vast dat appellante voorafgaand aan het afwijzingsbesluit de kans heeft gehad om nieuwe beleidsbepalers voor te dragen of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten. Het College ziet daarbij niet dat appellante onvoldoende tijd heeft gehad om te beslissen of zij nieuwe beleidsbepalers wilde voordragen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de behandeling van het bezwaar in het verband met het herstructureringsvoorstel van appellante gedurende zes maanden is aangehouden en dat appellante ook deze gelegenheid had kunnen benutten voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers. Anders dan appellante stelt, betekent het - vrijwillig - terugtrekken of vervangen van een beoogd beleidsbepaler in de bezwaarfase, zoals AFM ook heeft toegelicht, dat de vervangen beleidsbepaler geen antecedent krijgt voor het zijn van een beleidsbepaler van een rechtspersoon die een vergunningaanvraag heeft gedaan die AFM heeft afgewezen.

Het niet nader onderbouwde betoog van appellante dat AFM in strijd met het wettelijk kader van de AIFM richtlijn verdergaande consequenties zou verbinden aan gedragingen verricht in Luxemburg dan de Luxemburgse toezichthouder zelf, wat daar verder ook van zij, gaat eraan voorbij dat AFM aan haar conclusie dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat, ook ten grondslag heeft gelegd dat de beoogde beleidsbepalers toezichtantecedenten hebben omdat zij tot drie keer toe onjuiste of onvolledige gegevens aan AFM hebben verstrekt in het kader van de beoordeling van hun betrouwbaarheid. Het College ziet eveneens niet dat, zoals appellante stelt, het bij de boetes en de maatregel van 12 september 2012 van de CSSF zou gaan om overtredingen die de betrokken beleidsbepalers niet (ten volle) kunnen worden aangerekend. Voor zover appellante hiermee doelt op haar stelling dat er een oorzaak was voor het herhaald niet (tijdig) aanleveren van de jaarstukken bij de CSSF, overweegt het College evenals de rechtbank dat appellante deze stelling niet heeft onderbouwd, zodat deze faalt. 6.3.6 Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM bij de beantwoording van de vraag of de antecedenten aanleiding geven voor het oordeel dat betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat, terecht in aanmerking heeft genomen dat de toezichtantecedenten in Luxemburg ernstig zijn. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt en kan zich vinden in de strekking van de motivering als neergelegd in rechtsoverweging 4.6 van haar uitspraak. Het College voegt daaraan toe dat AFM, aan de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers als beleidsbepalers van [naam 12] tien keer een boete hebben gekregen van de CSSF vanwege het te laat aanleveren van financiële informatie en aan de maatregel van 12 september 2012 van de CSSF inzake de lancering van het nieuwe subfonds, redelijkerwijs de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat de beoogde beleidsbepalers gedragingen hebben vertoond die blijk geven van het niet dan wel onvoldoende beschikken over de eigenschap van wetsgetrouwheid. AFM heeft eveneens redelijkerwijs mogen aannemen dat het handelen van de beoogde beleidsbepalers dat ten grondslag ligt aan de maatregel van 12 september 2012 twijfels oproept over hun integriteit als beleidsbepaler van een beheerder van een beleggingsinstelling. Het College is voorts van oordeel dat AFM ook gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers de respectievelijk aan hen en [naam 12] door de Luxemburgse toezichthouder opgelegde maatregelen niet op het Formulier ‘Betrouwbaarheidstoetsing’ hebben vermeld en ook later op navraag van AFM, geen volledige openheid van zaken hebben gegeven en AFM daarmee drie maal niet dan wel onjuist hebben geïnformeerd over hen door CSSF opgelegde toezichtmaatregelen. Hieraan heeft AFM de gevolgtrekking mogen verbinden dat de beoogde beleidsbepalers een onvoldoende open houding aannemen jegens de toezichthouder. De conclusie van AFM dat voornoemde toezichtantecedenten een patroon van gedragingen laten zien dat niet in overeenstemming is met een integere invulling en uitoefening van de functie van (mede)beleidsbepaler acht het College rechtens niet onjuist. 6.3.7 Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat AFM in het licht van bovenstaande toezichtantecedenten in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM bij de afweging van de betrokken belangen het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, het vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en andere marktpartijen in dit geval zwaarder mocht laten wegen dan het persoonlijke belang van de beoogd beleidsbepalers en het belang van [naam 2] . 6.4 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers 7.1 Appellante komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM tot de conclusie kon komen dat appellante ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepalers bij appellante. 7.2 Het College stelt vast dat appellante in hoger beroep geen expliciete gronden heeft aangevoerd die zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt (rechtsoverweging 5.3 en 5.4 van de uitspraak) of waaruit blijkt waarom appellante het niet eens met de constatering van AFM dat de beoogde beleidsbepalers niet geschikt zijn. Voor zover appellante in haar hogerberoepschrift ter onderbouwing van haar hoger beroep in algemene zin heeft verwezen naar eerdere procestukken, is dit een onvoldoende onderbouwing van het standpunt van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM tot de conclusie kon komen dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepalers bij appellante. Het betoog faalt. Gelegenheid nieuwe beleidsbepalers voor te dragen 8.1 Appellante heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante niet de kans is ontnomen nieuwe beleidsbepalers voor de dragen, of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante in de bezwaarfase de gelegenheid heeft gehad voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers, welke gelegenheid zij onbenut heeft gelaten. Volgens appellante is het vervangen van een beoogd beleidsbepaler in bezwaar geen reële optie omdat reeds het afwijzingsbesluit voor de teruggetrokken beleidsbepaler een antecedent zou opleveren en de beleidsbepaler bovendien vanaf het afwijzingsbesluit te boek zou staan als onbetrouwbaar, terwijl hij daar zelf niet tegen kan opkomen. Appellante stelt dat AFM in strijd met haar praktijk inzake de procedure voor het toetsen en aftoetsen van beoogde dagelijks beleidsbepalers heeft gehandeld, door niet eerst informeel te melden dat zij voornemens was [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] af te toetsten op betrouwbaarheid en geschiktheid. 8.2 In hetgeen appellante aanvoert ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM in strijd met haar praktijk heeft gehandeld door appellante niet eerst informeel te melden dat zij voornemens was de voorgedragen bestuurders af te toetsen op betrouwbaarheid en geschiktheid. Appellante heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De rechtbank heeft overwogen dat appellante naar aanleiding van het voornemen van AFM de aanvraag af te wijzen weliswaar in haar zienswijze heeft aangekondigd een derde voor te dragen als beleidsbepaler, maar vervolgens niet de daad bij het woord heeft gevoegd en dat dit voor haar rekening en risico komt. Appellante heeft dit niet betwist. Voor het College staat gelet op het voorgaande vast dat appellante voorafgaand aan het afwijzingsbesluit de kans heeft gehad om nieuwe beleidsbepalers voor te dragen of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten. Het College ziet daarbij niet dat appellante onvoldoende tijd heeft gehad om te beslissen of zij nieuwe beleidsbepalers wilde voordragen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de behandeling van het bezwaar in het verband met het herstructureringsvoorstel van appellante gedurende zes maanden is aangehouden en dat appellante ook deze gelegenheid had kunnen benutten voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers. Anders dan appellante stelt, betekent het - vrijwillig - terugtrekken of vervangen van een beoogd beleidsbepaler in de bezwaarfase, zoals AFM ook heeft toegelicht, dat de vervangen beleidsbepaler geen antecedent krijgt voor het zijn van een beleidsbepaler van een rechtspersoon die een vergunningaanvraag heeft gedaan die AFM heeft afgewezen.