ECLI:NL:CBB:2019:436

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1503 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen Stille Maatschap [naam 1] en [naam 2] , [naam 1] , [naam 2], allen te [plaats] , appellanten (gemachtigden: mr. F.H. Damen en R. Uffing) en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. S.J.E. Loontjes en mw. mr. A.H. Spriensma-Heringa).

Bij besluit van 13 januari 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 22 juni 2018, heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 14.208 kilogram (kg). Op 29 maart 2018 heeft verweerder de aanvulling van de gronden van het bezwaar en een melding bijzondere omstandigheden ontvangen. Bij besluit van 16 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2019. Appellanten [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 3] .

1.1 Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 1.2 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.3 Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 2. Appellanten exploiteren een melkveebedrijf. Tot 2012/2013 had het bedrijf van appellanten een melkveetak en een varkenstak. Zij hebben besloten om de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. In 2013 had het bedrijf ongeveer 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Op 5 november 2012 is de vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-vergunning) verleend voor 500 melkkoeien en 342 stuks jongvee en op 1 augustus 2013 is de omgevingsvergunning verleend voor 423 stuks melkvee en 324 stuks jongvee. Op 11 augustus 2014 hebben appellanten met de bank een financieringsovereenkomst gesloten van in totaal € 2.340.000,- voor de financiering van onroerend goed, levende have en inventaris en/of werktuigen. In augustus 2014 hebben appellanten opdracht gegeven tot het bouwen van een nieuwe stal en in september 2014 is met de bouw van die stal begonnen. In maart 2015 hebben appellanten 175 koeien gekocht, die in april 2015 op het bedrijf zijn gearriveerd. Op de peildatum van 2 juli 2015 (de peildatum) waren op het bedrijf 323 melk- en kalfkoeien (diercategorie 100), 80 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101) en 75 stuks jongvee van 1 jaar en ouder (27 plus de 38 ingeschaarde dieren van het besluit van 22 juni 2018) (diercategorie 102) aanwezig. 3. Bij het primaire besluit, zoals gewijzigd bij besluit van 22 juni 2018, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 14.208 kg. Daarbij is verweerder uitgegaan van een excretieforfait van 41,3 en de dieraantallen die op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren. Verweerder heeft een korting toegepast van 8,3%, (1.220,03 kg), omdat het bedrijf van appellanten niet grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. 4. Appellanten hebben aangevoerd dat verweerder ten onrechte de generieke korting van 8,3 % op het fosfaatrecht heeft toegepast. Appellanten beschikten over een vrijstelling van de zogenoemde AMvB grondgebondenheid (Besluit van 26 september 2015 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet ten behoeve van een verantwoorde groei van de melkveehouderij, Stb. 2015, 344). Die vrijstelling is verleend omdat anders sprake zou zijn van een disproportionele last. Dat laatste is ook nu het geval, omdat nog steeds dezelfde redenen gelden die toen golden. 5.1 Op grond van artikel 33Ab van de Msw kan bij algemene maatregel van bestuur een percentage worden vastgesteld waarmee het fosfaatrecht wordt verminderd, indien dit noodzakelijk is voor de naleving van een verplichting op grond van een voor Nederland verbindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (generieke korting of afroming). Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3%. Het tweede lid van deze bepaling bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is. 5.2 Uit het in de uitspraak van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369) onder 5.2.2 weergegeven kader volgt dat een vrijstelling op grond van AMvB grondgebondenheid niet betekent dat de generieke korting niet van toepassing is op bedrijven die in het kader van de Msw niet grondgebonden zijn. Niet in geschil is dat appellanten niet grondgebonden zijn. Verweerder heeft dus terecht de generieke korting toegepast. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt. Voor zover appellanten betogen dat de korting ertoe leidt dat sprake is van een individuele buitensporige last, zal het College dat betoog in zijn beoordeling daarover betrekken. 6.1 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 van het EP, omdat het niet bij wet is voorzien, de inbreuk die het stelsel maakt op het eigendomsrecht het algemeen belang niet dient en het stelsel op regelingsniveau niet proportioneel is, terwijl appellanten op individueel niveau een buitensporige last dragen. 6.2 Ter onderbouwing van hun betoog dat het fosfaatrechtenstelsel niet bij wet is voorzien, hebben appellanten erop gewezen dat het stelsel weliswaar is neergelegd in de Msw, maar dat dat op zichzelf niet voldoende is. Het stelsel voldoet niet aan het vereiste van voorzienbaarheid. Appellanten hebben hun gedrag niet tijdig kunnen aanpassen aan het fosfaatrechtenstelsel. 6.3 Appellanten betwisten voorts dat de inbreuk een legitiem doel dient. 6.4 Ter onderbouwing van hun betoog dat het stelsel op regelingsniveau niet proportioneel is, hebben appellanten erop gewezen dat het fosfaatrechtenstelsel met de daarin opgenomen productiebeperkende maatregelen niet voorzienbaar was. Op de peildatum 2 juli 2015 waren melkveehouders al onomkeerbare verplichtingen aangegaan die ertoe leiden dat zij reeds ingeslagen wegen moesten blijven volgen, zonder dat zij hun gedrag konden aanpassen. 6.5 Ter onderbouwing van hun betoog dat zij een individuele en buitensporige last dragen hebben appellanten – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 6.5.1 Uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3071) volgt dat de individuele buitensporige last kan bestaan uit enkel een financiële last. Daartoe moet inzicht worden gegeven in de bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden van de betreffende veehouder. Appellanten hebben in bezwaar reeds gewezen op de financiële rapportage van [naam 4] Bedrijfsadvies. Voorts hebben appellanten erop gewezen dat zij door het fosfaatrechtenstelsel een tekort aan fosfaatrechten hebben en dat zij voor meer dan 60% van het balanstotaal hebben geïnvesteerd en dat dit volgens de commissie Knelgevallen fosfaatrechten een situatie is die, naast de wettelijke knelgevallen, als knelgeval moet worden aangemerkt. 6.5.2 Om het bedrijf klaar te maken voor de toekomst, is besloten de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. Volgens appellanten was de uitbreiding van de melkveehouderij bedrijfseconomisch noodzakelijk, om voldoende inkomsten te genereren voor twee generaties die op dat moment van het bedrijf leefden. Op grond van een bedrijfsplan uit 2013 is het huidige bedrijf opgezet en ingericht om 420 koeien te kunnen houden en 294 stuks jongvee. Door het overlijden van de vader van appellant [naam 1] in april 2014 en de geboorte van het derde kind in juli 2014 heeft de realisatie van de plannen vertraging opgelopen.

Het College: verklaart het beroep ongegrond; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. A. Venekamp en mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019. w.g. M. van Duuren w.g. L.N. Nijhuis

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1503 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen Stille Maatschap [naam 1] en [naam 2] , [naam 1] , [naam 2], allen te [plaats] , appellanten (gemachtigden: mr. F.H. Damen en R. Uffing) en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. S.J.E. Loontjes en mw. mr. A.H. Spriensma-Heringa).

Bij besluit van 13 januari 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 22 juni 2018, heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 14.208 kilogram (kg). Op 29 maart 2018 heeft verweerder de aanvulling van de gronden van het bezwaar en een melding bijzondere omstandigheden ontvangen. Bij besluit van 16 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2019. Appellanten [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 3] .

1.1 Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 1.2 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.3 Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 2. Appellanten exploiteren een melkveebedrijf. Tot 2012/2013 had het bedrijf van appellanten een melkveetak en een varkenstak. Zij hebben besloten om de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. In 2013 had het bedrijf ongeveer 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Op 5 november 2012 is de vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-vergunning) verleend voor 500 melkkoeien en 342 stuks jongvee en op 1 augustus 2013 is de omgevingsvergunning verleend voor 423 stuks melkvee en 324 stuks jongvee. Op 11 augustus 2014 hebben appellanten met de bank een financieringsovereenkomst gesloten van in totaal € 2.340.000,- voor de financiering van onroerend goed, levende have en inventaris en/of werktuigen. In augustus 2014 hebben appellanten opdracht gegeven tot het bouwen van een nieuwe stal en in september 2014 is met de bouw van die stal begonnen. In maart 2015 hebben appellanten 175 koeien gekocht, die in april 2015 op het bedrijf zijn gearriveerd. Op de peildatum van 2 juli 2015 (de peildatum) waren op het bedrijf 323 melk- en kalfkoeien (diercategorie 100), 80 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101) en 75 stuks jongvee van 1 jaar en ouder (27 plus de 38 ingeschaarde dieren van het besluit van 22 juni 2018) (diercategorie 102) aanwezig. 3. Bij het primaire besluit, zoals gewijzigd bij besluit van 22 juni 2018, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 14.208 kg. Daarbij is verweerder uitgegaan van een excretieforfait van 41,3 en de dieraantallen die op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren. Verweerder heeft een korting toegepast van 8,3%, (1.220,03 kg), omdat het bedrijf van appellanten niet grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. 4. Appellanten hebben aangevoerd dat verweerder ten onrechte de generieke korting van 8,3 % op het fosfaatrecht heeft toegepast. Appellanten beschikten over een vrijstelling van de zogenoemde AMvB grondgebondenheid (Besluit van 26 september 2015 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet ten behoeve van een verantwoorde groei van de melkveehouderij, Stb. 2015, 344). Die vrijstelling is verleend omdat anders sprake zou zijn van een disproportionele last. Dat laatste is ook nu het geval, omdat nog steeds dezelfde redenen gelden die toen golden. 5.1 Op grond van artikel 33Ab van de Msw kan bij algemene maatregel van bestuur een percentage worden vastgesteld waarmee het fosfaatrecht wordt verminderd, indien dit noodzakelijk is voor de naleving van een verplichting op grond van een voor Nederland verbindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (generieke korting of afroming). Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3%. Het tweede lid van deze bepaling bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is. 5.2 Uit het in de uitspraak van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369) onder 5.2.2 weergegeven kader volgt dat een vrijstelling op grond van AMvB grondgebondenheid niet betekent dat de generieke korting niet van toepassing is op bedrijven die in het kader van de Msw niet grondgebonden zijn. Niet in geschil is dat appellanten niet grondgebonden zijn. Verweerder heeft dus terecht de generieke korting toegepast. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt. Voor zover appellanten betogen dat de korting ertoe leidt dat sprake is van een individuele buitensporige last, zal het College dat betoog in zijn beoordeling daarover betrekken. 6.1 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 van het EP, omdat het niet bij wet is voorzien, de inbreuk die het stelsel maakt op het eigendomsrecht het algemeen belang niet dient en het stelsel op regelingsniveau niet proportioneel is, terwijl appellanten op individueel niveau een buitensporige last dragen. 6.2 Ter onderbouwing van hun betoog dat het fosfaatrechtenstelsel niet bij wet is voorzien, hebben appellanten erop gewezen dat het stelsel weliswaar is neergelegd in de Msw, maar dat dat op zichzelf niet voldoende is. Het stelsel voldoet niet aan het vereiste van voorzienbaarheid. Appellanten hebben hun gedrag niet tijdig kunnen aanpassen aan het fosfaatrechtenstelsel. 6.3 Appellanten betwisten voorts dat de inbreuk een legitiem doel dient. 6.4 Ter onderbouwing van hun betoog dat het stelsel op regelingsniveau niet proportioneel is, hebben appellanten erop gewezen dat het fosfaatrechtenstelsel met de daarin opgenomen productiebeperkende maatregelen niet voorzienbaar was. Op de peildatum 2 juli 2015 waren melkveehouders al onomkeerbare verplichtingen aangegaan die ertoe leiden dat zij reeds ingeslagen wegen moesten blijven volgen, zonder dat zij hun gedrag konden aanpassen. 6.5 Ter onderbouwing van hun betoog dat zij een individuele en buitensporige last dragen hebben appellanten – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 6.5.1 Uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3071) volgt dat de individuele buitensporige last kan bestaan uit enkel een financiële last. Daartoe moet inzicht worden gegeven in de bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden van de betreffende veehouder. Appellanten hebben in bezwaar reeds gewezen op de financiële rapportage van [naam 4] Bedrijfsadvies. Voorts hebben appellanten erop gewezen dat zij door het fosfaatrechtenstelsel een tekort aan fosfaatrechten hebben en dat zij voor meer dan 60% van het balanstotaal hebben geïnvesteerd en dat dit volgens de commissie Knelgevallen fosfaatrechten een situatie is die, naast de wettelijke knelgevallen, als knelgeval moet worden aangemerkt. 6.5.2 Om het bedrijf klaar te maken voor de toekomst, is besloten de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. Volgens appellanten was de uitbreiding van de melkveehouderij bedrijfseconomisch noodzakelijk, om voldoende inkomsten te genereren voor twee generaties die op dat moment van het bedrijf leefden. Op grond van een bedrijfsplan uit 2013 is het huidige bedrijf opgezet en ingericht om 420 koeien te kunnen houden en 294 stuks jongvee. Door het overlijden van de vader van appellant [naam 1] in april 2014 en de geboorte van het derde kind in juli 2014 heeft de realisatie van de plannen vertraging opgelopen.

Het College: verklaart het beroep ongegrond; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. A. Venekamp en mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019. w.g. M. van Duuren w.g. L.N. Nijhuis

Appellanten zijn voor 2 juli 2015 onomkeerbare financieringsverplichtingen aangegaan, terwijl de veestapel op dat moment nog niet de omvang had waarvoor financieringsverplichtingen zijn aangegaan en vergunningen zijn verleend. Bovendien had het bedrijf in 2015 te maken met diergezondheidsproblemen en melkderving waardoor de melkproductie lager was en 4 dieren zijn afgevoerd, zodat het fosfaatrecht ook om die reden te laag is vastgesteld. Volgens appellanten kan zij op basis van het fosfaatrecht [het College merkt op: zonder dat rekening is gehouden met de bij het besluit van 22 juni 2018 toegekende fosfaatrechtsrechten en de ingeschaarde dieren] en de huidige melkproductie 238 melkkoeien en 133 stuks jongvee houden. Daarvan uitgaande betreft het verschil ten opzichte van wat op basis van de vergunningen mag voor melkkoeien 185 (omgevingsvergunning voor 423 melkkoeien) en 262 (Nb-vergunning voor 500 melkkoeien) en voor jongvee 191 (omgevingsvergunning voor 324 stuks jongvee) en 209 (Nb-vergunning voor 342 stuks jongvee). Meer in het bijzonder hebben appellanten gewezen op de financiële rapportage van [naam 4] Bedrijfsadvies van 29 maart 2018, waarin staat dat het bedrijf is opgezet en ingericht voor het houden van 420 melkkoeien, gezien de stalruimte, vergunningen en het bedrijfsplan uit 2013. Op basis daarvan hebben appellanten geïnvesteerd en zijn zij financiële verplichtingen aangegaan. Het bedrijf is bij het houden van 238 melkkoeien niet levensvatbaar en zal in die situatie noodgedwongen moeten stoppen, al dan niet door een faillissement. 6.5.3 Appellanten hebben voorts naar voren gebracht dat er onvoldoende middelen zijn om fosfaatrechten bij te kopen en dat de bank geen verdere financiering verstrekt. Appellante [naam 2] werkt al voor 0,7 fte buitenshuis (naast haar werk voor het bedrijf). Andere alternatieven voor neveninkomsten, krimp van het bedrijf, verkoop van fosfaatrechten en/of landbouwgrond zijn onderzocht en bieden geen oplossing. Het bedrijf is altijd op verantwoorde wijze gevoerd, met een maximaal aantal punten op de Maatlat Duurzame Veehouderij en zonder gebruik te maken van derogatie. Het bedrijf is al 13 jaar betrokken bij Agrogas en actief bezig met mestverwerking. 6.5.4 Ter verdere onderbouwing hebben appellanten onder meer een ‘Rapportage individuele disproportionele last’ van 8 april 2019 van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) overgelegd, met daarbij een financieel rapport van 19 maart 2019, van [naam 4] Bedrijfsadvies. De conclusie in dit rapport is dat het bedrijf geen bestaansrecht heeft, als het tekort aan fosfaatrecht niet wordt toegekend. Zonder het huidige tekort is wel sprake van een financieel gezond bedrijf. Verder is een verklaring van [bank] overgelegd van 3 april 2019 waarin de conclusies van het financiële rapport worden onderschreven. Ter zitting is met instemming van verweerder een op de laatste ontwikkelingen afgestemde actualisatie van het rapport van [naam 4] Bedrijfsadvies overgelegd, van 27 mei 2019. In dat rapport is het afromingspercentage van 20% bij overdracht van fosfaatrecht betrokken. 6.6 Tot slot hebben appellanten aangevoerd dat de Msw ten onrechte niet voorziet in een knelgevallenregeling voor situaties als die van appellanten. De strijdigheid met artikel 1 van het EP kan enkel worden opgeheven door het fosfaatrecht van appellanten te verhogen tot het aantal melkkoeien en jongvee waarvoor vergunning is verleend en waarvoor investeringen zijn aangegaan. Verweerder heeft ten onrechte geen reden gezien appellanten op grond van artikel 38 van de Msw ontheffing te verlenen van het verbod in artikel 21b van de Msw. 7.1 Verweerder verwijst naar de uitspraken van het College van 18 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:522 en 523) en 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:1-7), waarin is geoordeeld dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling geen strijd oplevert met artikel 1 van het EP. 7.2 Over de gestelde individuele buitensporige last stelt verweerder dat landbouwers, gezien de uitlatingen van de minister in redelijkheid konden verwachten dat nadere productiebeperkende maatregelen zouden worden getroffen bij een dreigende overschrijding van het productieplafond. Uitgangspunt is daarom dat wanneer melkveehouders in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen ervoor hebben gekozen uit te breiden, de financiële gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel in beginsel voor hun rekening dienen te komen op grond van het ondernemersrisico. Daarom kan het betoog dat sprake is van onomkeerbare uitbreidingsplannen en investeringsbeslissingen en dat als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel de continuïteit van het bedrijf in gevaar is gekomen, appellanten niet baten, ook al is de financiële last in het geval van appellanten fors. De omstandigheid dat appellanten te maken hebben gehad met dierziekte, doch daar geen compensatie voor krijgen, omdat zij niet aan alle voorwaarden van de knelgevallenregeling voldoen, maakt dat volgens verweerder niet anders. Appellanten hebben een fors traject ingezet in de opschaling van het bedrijf van ongeveer 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee in 2013 naar de vergunde situatie van 423 melkkoeien en 324 stuks jongvee. Deze opschaling komt voor hun eigen risico. Daarbij komt dat verweerder de financiële stukken heeft voorgelegd aan een interne deskundige van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Uit diens rapportage, gevoegd bij het verweerschrift van 23 mei 2019, blijkt dat ook zonder de beperkingen van het fosfaatrechtenstelsel geen bedrijfseconomisch haalbare exploitatie mogelijk was. Derhalve ontbreekt het causale verband tussen het fosfaatrechtenstelsel en de financiële toestand van het bedrijf. Ook daarom is niet gebleken van een individuele, disproportionele last. 8.1 Wat betreft het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd. Meer in het bijzonder heeft het College in laatstgenoemde uitspraak geoordeeld dat het fosfaatrechtenstel is voorzien bij wet (r.o. 6.4.1 t/m 6.4.4), dat de inmenging het algemeen belang dient (r.o. 6.5.1 t/m 6.5.4) en dat het fosfaatrechtenstel op het niveau van de regelgeving niet disproportioneel is (r.o. 6.7.1 t/m 6.7.9). In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet het College geen aanleiding hierover anders te oordelen. 8.2 Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) is het College van oordeel dat dit niet het geval is. 8.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt.

Appellanten zijn voor 2 juli 2015 onomkeerbare financieringsverplichtingen aangegaan, terwijl de veestapel op dat moment nog niet de omvang had waarvoor financieringsverplichtingen zijn aangegaan en vergunningen zijn verleend. Bovendien had het bedrijf in 2015 te maken met diergezondheidsproblemen en melkderving waardoor de melkproductie lager was en 4 dieren zijn afgevoerd, zodat het fosfaatrecht ook om die reden te laag is vastgesteld. Volgens appellanten kan zij op basis van het fosfaatrecht [het College merkt op: zonder dat rekening is gehouden met de bij het besluit van 22 juni 2018 toegekende fosfaatrechtsrechten en de ingeschaarde dieren] en de huidige melkproductie 238 melkkoeien en 133 stuks jongvee houden. Daarvan uitgaande betreft het verschil ten opzichte van wat op basis van de vergunningen mag voor melkkoeien 185 (omgevingsvergunning voor 423 melkkoeien) en 262 (Nb-vergunning voor 500 melkkoeien) en voor jongvee 191 (omgevingsvergunning voor 324 stuks jongvee) en 209 (Nb-vergunning voor 342 stuks jongvee). Meer in het bijzonder hebben appellanten gewezen op de financiële rapportage van [naam 4] Bedrijfsadvies van 29 maart 2018, waarin staat dat het bedrijf is opgezet en ingericht voor het houden van 420 melkkoeien, gezien de stalruimte, vergunningen en het bedrijfsplan uit 2013. Op basis daarvan hebben appellanten geïnvesteerd en zijn zij financiële verplichtingen aangegaan. Het bedrijf is bij het houden van 238 melkkoeien niet levensvatbaar en zal in die situatie noodgedwongen moeten stoppen, al dan niet door een faillissement. 6.5.3 Appellanten hebben voorts naar voren gebracht dat er onvoldoende middelen zijn om fosfaatrechten bij te kopen en dat de bank geen verdere financiering verstrekt. Appellante [naam 2] werkt al voor 0,7 fte buitenshuis (naast haar werk voor het bedrijf). Andere alternatieven voor neveninkomsten, krimp van het bedrijf, verkoop van fosfaatrechten en/of landbouwgrond zijn onderzocht en bieden geen oplossing. Het bedrijf is altijd op verantwoorde wijze gevoerd, met een maximaal aantal punten op de Maatlat Duurzame Veehouderij en zonder gebruik te maken van derogatie. Het bedrijf is al 13 jaar betrokken bij Agrogas en actief bezig met mestverwerking. 6.5.4 Ter verdere onderbouwing hebben appellanten onder meer een ‘Rapportage individuele disproportionele last’ van 8 april 2019 van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) overgelegd, met daarbij een financieel rapport van 19 maart 2019, van [naam 4] Bedrijfsadvies. De conclusie in dit rapport is dat het bedrijf geen bestaansrecht heeft, als het tekort aan fosfaatrecht niet wordt toegekend. Zonder het huidige tekort is wel sprake van een financieel gezond bedrijf. Verder is een verklaring van [bank] overgelegd van 3 april 2019 waarin de conclusies van het financiële rapport worden onderschreven. Ter zitting is met instemming van verweerder een op de laatste ontwikkelingen afgestemde actualisatie van het rapport van [naam 4] Bedrijfsadvies overgelegd, van 27 mei 2019. In dat rapport is het afromingspercentage van 20% bij overdracht van fosfaatrecht betrokken. 6.6 Tot slot hebben appellanten aangevoerd dat de Msw ten onrechte niet voorziet in een knelgevallenregeling voor situaties als die van appellanten. De strijdigheid met artikel 1 van het EP kan enkel worden opgeheven door het fosfaatrecht van appellanten te verhogen tot het aantal melkkoeien en jongvee waarvoor vergunning is verleend en waarvoor investeringen zijn aangegaan. Verweerder heeft ten onrechte geen reden gezien appellanten op grond van artikel 38 van de Msw ontheffing te verlenen van het verbod in artikel 21b van de Msw. 7.1 Verweerder verwijst naar de uitspraken van het College van 18 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:522 en 523) en 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:1-7), waarin is geoordeeld dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling geen strijd oplevert met artikel 1 van het EP. 7.2 Over de gestelde individuele buitensporige last stelt verweerder dat landbouwers, gezien de uitlatingen van de minister in redelijkheid konden verwachten dat nadere productiebeperkende maatregelen zouden worden getroffen bij een dreigende overschrijding van het productieplafond. Uitgangspunt is daarom dat wanneer melkveehouders in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen ervoor hebben gekozen uit te breiden, de financiële gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel in beginsel voor hun rekening dienen te komen op grond van het ondernemersrisico. Daarom kan het betoog dat sprake is van onomkeerbare uitbreidingsplannen en investeringsbeslissingen en dat als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel de continuïteit van het bedrijf in gevaar is gekomen, appellanten niet baten, ook al is de financiële last in het geval van appellanten fors. De omstandigheid dat appellanten te maken hebben gehad met dierziekte, doch daar geen compensatie voor krijgen, omdat zij niet aan alle voorwaarden van de knelgevallenregeling voldoen, maakt dat volgens verweerder niet anders. Appellanten hebben een fors traject ingezet in de opschaling van het bedrijf van ongeveer 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee in 2013 naar de vergunde situatie van 423 melkkoeien en 324 stuks jongvee. Deze opschaling komt voor hun eigen risico. Daarbij komt dat verweerder de financiële stukken heeft voorgelegd aan een interne deskundige van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Uit diens rapportage, gevoegd bij het verweerschrift van 23 mei 2019, blijkt dat ook zonder de beperkingen van het fosfaatrechtenstelsel geen bedrijfseconomisch haalbare exploitatie mogelijk was. Derhalve ontbreekt het causale verband tussen het fosfaatrechtenstelsel en de financiële toestand van het bedrijf. Ook daarom is niet gebleken van een individuele, disproportionele last. 8.1 Wat betreft het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd. Meer in het bijzonder heeft het College in laatstgenoemde uitspraak geoordeeld dat het fosfaatrechtenstel is voorzien bij wet (r.o. 6.4.1 t/m 6.4.4), dat de inmenging het algemeen belang dient (r.o. 6.5.1 t/m 6.5.4) en dat het fosfaatrechtenstel op het niveau van de regelgeving niet disproportioneel is (r.o. 6.7.1 t/m 6.7.9). In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet het College geen aanleiding hierover anders te oordelen. 8.2 Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) is het College van oordeel dat dit niet het geval is. 8.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt.

Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellanten, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee, en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie ook de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 23 juli 2019, r.o. 6.8.2). 8.4 Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is voor het College duidelijk dat appellanten fors door het fosfaatrechtenstelsel en meer in het bijzonder de peildatum en de korting worden geraakt. Appellanten hebben inzichtelijk gemaakt dat door het fosfaatrechtenstelsel voor een groot aantal melkkoeien en bijbehorend jongvee van appellanten geen fosfaatrecht is verleend en dat dit hun bedrijfsvoering ernstig aantast. Volgens de door appellanten overgelegde financiële stukken zal het bedrijf van appellanten met de op basis van het toegekende fosfaatrecht niet levensvatbaar zijn. Het College stelt echter vast dat appellanten door in de periode 2013 tot en met 2015 te investeren in een uitbreiding van 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee naar (volgens het bedrijfsplan uit 2013 en de omgevingsvergunning) 420 tot 423 melkkoeien met 324 stuks jongvee, gekozen heeft voor een zeer forse uitbreiding van het bedrijf. Het College heeft in zijn uitspraak van 23 juli 2019 overwogen (r.o. 6.7.5.4) dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellanten hadden daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor hun meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Hoewel appellanten duidelijk hebben gemaakt waarom hun uitbreidingsplannen vertraging hebben opgelopen (het overlijden van de vader van appellant [naam 1] in april 2014 en de geboorte van het derde kind in juli 2014), hebben zij geen verklaring gegeven waarom zij hun zeer forse uitbreidingsplannen toch hebben doorgezet door in augustus 2014 een financieringsovereenkomst te sluiten met de bank en vervolgens opdracht te verlenen tot het bouwen van een nieuwe stal. Voorts begrijpt het College op zich wel het motief van appellanten om uit te breiden, namelijk om het bedrijf klaar te maken voor de toekomst, maar van een noodzaak van een uitbreiding als hier aan de orde met een inschatting van de daarbij behorende risico’s is niet gebleken. Tot slot acht het College van belang dat aan appellanten voor een deel van de beoogde uitbreiding (108 melkkoeien) wel fosfaatrechten zijn toegekend en hen in totaal 14.208 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. Aan alle overige door appelanten genoemde omstandigheden komt in het licht van het voorgaande niet de betekenis toe die zij daaraan gehecht wensen te zien. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellanten. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. 8.5 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Om die reden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder gehouden is om met toepassing van artikel 38 van de Msw appellanten ontheffing te verlenen van het verbod in artikel 21b van de Msw. 9. Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is het in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellanten door dit gebrek niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 10. Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is. 11. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellanten, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee, en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie ook de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 23 juli 2019, r.o. 6.8.2). 8.4 Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is voor het College duidelijk dat appellanten fors door het fosfaatrechtenstelsel en meer in het bijzonder de peildatum en de korting worden geraakt. Appellanten hebben inzichtelijk gemaakt dat door het fosfaatrechtenstelsel voor een groot aantal melkkoeien en bijbehorend jongvee van appellanten geen fosfaatrecht is verleend en dat dit hun bedrijfsvoering ernstig aantast. Volgens de door appellanten overgelegde financiële stukken zal het bedrijf van appellanten met de op basis van het toegekende fosfaatrecht niet levensvatbaar zijn. Het College stelt echter vast dat appellanten door in de periode 2013 tot en met 2015 te investeren in een uitbreiding van 115 melkkoeien met bijbehorend jongvee naar (volgens het bedrijfsplan uit 2013 en de omgevingsvergunning) 420 tot 423 melkkoeien met 324 stuks jongvee, gekozen heeft voor een zeer forse uitbreiding van het bedrijf. Het College heeft in zijn uitspraak van 23 juli 2019 overwogen (r.o. 6.7.5.4) dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellanten hadden daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor hun meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Hoewel appellanten duidelijk hebben gemaakt waarom hun uitbreidingsplannen vertraging hebben opgelopen (het overlijden van de vader van appellant [naam 1] in april 2014 en de geboorte van het derde kind in juli 2014), hebben zij geen verklaring gegeven waarom zij hun zeer forse uitbreidingsplannen toch hebben doorgezet door in augustus 2014 een financieringsovereenkomst te sluiten met de bank en vervolgens opdracht te verlenen tot het bouwen van een nieuwe stal. Voorts begrijpt het College op zich wel het motief van appellanten om uit te breiden, namelijk om het bedrijf klaar te maken voor de toekomst, maar van een noodzaak van een uitbreiding als hier aan de orde met een inschatting van de daarbij behorende risico’s is niet gebleken. Tot slot acht het College van belang dat aan appellanten voor een deel van de beoogde uitbreiding (108 melkkoeien) wel fosfaatrechten zijn toegekend en hen in totaal 14.208 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. Aan alle overige door appelanten genoemde omstandigheden komt in het licht van het voorgaande niet de betekenis toe die zij daaraan gehecht wensen te zien. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellanten. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. 8.5 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Om die reden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder gehouden is om met toepassing van artikel 38 van de Msw appellanten ontheffing te verlenen van het verbod in artikel 21b van de Msw. 9. Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is het in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellanten door dit gebrek niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 10. Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is. 11. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).