ECLI:NL:CBB:2019:353

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/1315 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2019 op het hoger beroep van: Stichting Radio Continu, te Tweede Exloërmond, appellante (gemachtigden: mr. P. Burger, H.C. Milius, M.M. van Vugt en R. Dubben), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2017, kenmerk ROT 16/5182, in het geding tussen appellante en de minister van Economische Zaken, thans: de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom) (de staatssecretaris) (gemachtigden: mr. drs. R.A. Diekema, mr. J.I.M. van der Vange en M.A. Theuerzeit). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Rebecca Beheer B.V., te Noordwijk.

Appellante heeft bij brief van 21 augustus 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5350). De staatssecretaris en Rebecca Beheer B.V. hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Appellante heeft op 19 maart 2019 een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2019. Appellante en de staatssecretaris hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Rebecca Beheer B.V. is met bericht van verhindering niet verschenen.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. Inleiding 1.2 Broadcast Partners heeft namens appellante op 30 maart 2015 onder de werking van de Gedragslijn netverbetering FM omroepband en bescherming paarse gebieden (Gedragslijn) bij Agentschap Telecom een netverbeteringsvoorstel, bekend onder nummer 146, ingediend. Dit voorstel houdt in dat appellante heeft gevraagd om een net-gebonden frequentie in Irnsum op 98.2 MHz toe te voegen aan haar FM-vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B11. Wettelijk kader en relevante bepalingen van de Gedragslijn 2 Op grond van artikel 3.19, derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) kan de staatssecretaris op de gronden, genoemd in het eerste en tweede lid, in plaats van een bestaande FM-vergunning intrekken deze ook wijzigen. In de Gedragslijn wordt deze (tijdelijke) bevoegdheid nader uitgewerkt. De Gedragslijn is neergelegd in een nota van het ministerie van Economische Zaken (Agentschap Telecom) van 18 juli 2013. In de Gedragslijn zijn afspraken vastgelegd die met de markt zijn gemaakt over een informele fase, voorafgaand aan het doen van een (formele) aanvraag tot wijziging van een FM-vergunning, en ook wordt aangegeven hoe Agentschap Telecom omgaat met de wijzigingsaanvragen. Het betreft een pilot. Het in de Gedragslijn neergelegde voorstel om extra bescherming te bieden voor vergunninghouders en tegelijkertijd mogelijkheden te scheppen om het eigen FM-net te verbeteren, wordt door de markt gedragen en luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. De bescherming wordt verruimd van de groene naar de paarse gebieden (voetnoot 1). 2. Netverbeteringen (voetnoot 2) zijn mogelijk als: - de paarse en groene beschermde gebieden niet worden aangetast; of - wanneer bij aantasting van de paarse beschermde gebieden de getroffen vergunninghouders er mee instemmen. 2.1 Grenzen van netverbeteringen Netverbetering houdt in dat vergunninghouders de mogelijkheid hebben om het bereik van de al vergunde frequenties te verbeteren door voorstellen te doen tot het wijzigen van opstelplaatsen, het aanpassen van vermogens of het wijzigen van overige karakteristieken van reeds vergunde frequenties. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voorstellen te doen tot toevoeging van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM netwerken. - Alleen net-gebonden frequenties kunnen worden aangevraagd door commerciële vergunninghouders als wijziging. (…) Bij het toevoegen van een net-gebonden frequentie aan het bestaande FM netwerk dient sprake te zijn van overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op peildatum 1 januari 2013. - In zijn algemeenheid blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd (voetnoot 7). (…)”. In voetnoot 1 is vermeld dat het hier gaat om de bescherming van zowel de groene (volgens de zerobase-norm) als de paarse gebieden (zerobase-norm inclusief een degradatie van maximaal 9 dB). Verplichtingen die gerelateerd zijn aan het verzorgingsgebied conform vergunning (vergelijk de digitaliseringsverplichting), blijven ongewijzigd. In voetnoot 2 is vermeld dat een netverbetering enkel een wijziging van de vergunning inhoudt, niet een nieuwe vergunning. In de jurisprudentie zijn de grenzen hiervan, het object van de vergunning, in concrete gevallen bepaald. Een aantal hiervan is in paragraaf 2.1 opgenomen, hier is netverbetering nader uitgewerkt. Voetnoot 7 luidt als volgt: “Indien een zender eerder over een grote afstand is verplaatst, een frequentie is gewisseld voor een andere frequentie of een extra frequentie is verleend gedurende de looptijd van de vergunning, kan er een onbedoelde ongunstige situatie ontstaan waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Er kan afgeweken worden van de peildatum van 1 januari 2013 en het demografische en geografische bereik van de oorspronkelijk verleende vergunning kan betrokken worden in de beoordeling of er sprake is van een in betekenende mate wijziging van het demografische of geografische bereik. (…)” Deze Gedragslijn is op 1 januari 2013 in werking getreden en is op 1 september 2015 stopgezet. Tot deze datum was het mogelijk om netverbeteringsvoorstellen in te dienen. De staatssecretaris heeft ter zitting bij het College verklaard dat de reeds ingediende voorstellen ook na 1 september 2015 zijn afgedaan overeenkomstig hetgeen is bepaald in de Gedragslijn. Voorgeschiedenis en besluitvorming 3.1 Op 8 augustus 2003 heeft de minister van Economische Zaken, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen op grond van de artikelen 3.3, vijfde lid, en 3.3a, eerste lid, van de Tw en de artikelen 3, eerste en derde lid, en 5 van het Frequentiebesluit de frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep bekendgemaakt (Stcrt. 2003, nr. 151, pag. 21) (het Bekendmakingsbesluit). Daarbij is onder meer de verdeling van de beschikbare frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio in drie kavels (kavels B2, B11 en B26) bekendgemaakt. Aan de rechtsvoorganger van appellante (Telecom Vision International B.V.) is vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel B11. Deze vergunning is verleend met de volgende frequenties: Terschelling (97.7 MHz), Sneek (97.9 MHz) en Leeuwarden (104.7 MHz). Bij besluit van 22 juli 2011 is deze vergunning verlengd tot 1 september 2017. Bij besluit van 11 november 2013 heeft de staatssecretaris toestemming verleend voor de overdracht van deze vergunning aan appellante. 3.2 Blijkens het verweerschrift is voorafgaand aan de Gedragslijn vergunning verleend voor het verplaatsen van het antenne-opstelpunt van de frequentie Sneek 97.9 MHz naar Tjerkgaast. Nadien heeft appellante op grond van de Gedragslijn meerdere wijzigingen verzocht van haar vergunning. Deze wijzigingen betreffen het wijzigen van het (zend)vermogen van de zender Tjerkgaast 97.7 MHz (netverbeteringsvoorstel 5) en het verplaatsen van de frequentie Leeuwarden 104.7 MHz naar Smilde (netverbeteringsvoorstel 84). 3.3 Op 30 maart 2015 heeft appellante het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 ingediend. Bij besluit van 27 januari 2016 heeft de staatssecretaris de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag van appellante van 8 september 2015 toegewezen en de locatie (en de technische parameters) van de zender Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van appellante toegevoegd. Tegen dit besluit heeft Rebecca Beheer B.V. bezwaar gemaakt. 3.4.1 Bij besluit van 24 juni 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris de (formele) aanvraag van appellante van 8 september 2015 beoordeeld in het licht van de uitspraak van het College van 26 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA3858) (SLAM!FM-uitspraak). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het object van de vergunning niet wordt gevormd door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken. Het object van de vergunning wijzigt, indien sprake is van een toename van het demografisch bereik en/of geografisch bereik in betekenende mate.

8 De staatssecretaris is in het bestreden besluit uitgegaan van een onjuiste peildatum en heeft de als vaste gedragslijn geldende interne werkafspraak over de maximale toename van het demografisch en geografisch bereik als gevolg van een netverbeteringsvoorstel niet juist toegepast. Daarmee heeft de staatssecretaris een onjuiste motivering aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het hoger beroep van appellante is reeds hierom gegrond. 9.1 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellante tegen het besluit van 24 juni 2016 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het College zal bepalen dat de staatssecretaris een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal daarbij een termijn van twaalf weken stellen. Ter voorlichting aan partijen overweegt het College als volgt. 9.2 In de Gedragslijn is bepaald dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Dit betekent dat, indien door een netverbeteringsvoorstel het demografisch bereik niet in betekenende mate wordt gewijzigd, zoals in het geval van appellante, de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag toch zal moeten worden geweigerd, indien het geografisch bereik wél in betekenende mate wordt gewijzigd. Het College hecht eraan te overwegen dat in de Gedragslijn op dit punt slechts de beperking is opgenomen dat sprake moet zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013. Er is dus geen plaats voor een in vierkante kilometers uitgedrukte toename van het geografisch bereik, zoals de staatssecretaris voorstaat en aan de hand waarvan hij netverbeteringsvoorstel 146 in het besluit van 24 juni 2016 heeft beoordeeld. Proceskosten en griffierecht 10 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep en in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.048,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 11 De staatssecretaris dient tot slot het door appellante betaalde griffierecht in beroep (€ 334,-) en in hoger beroep (€ 501,-) (tezamen € 835,-) te vergoeden.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt het besluit van 24 juni 2016; draagt de staatssecretaris op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 835,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.048,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.L. van der Beek en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019. w.g. E.R. Eggeraat C.E.C.M. van Roosmalen de griffier is verhinderd te ondertekenen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/1315 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2019 op het hoger beroep van: Stichting Radio Continu, te Tweede Exloërmond, appellante (gemachtigden: mr. P. Burger, H.C. Milius, M.M. van Vugt en R. Dubben), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2017, kenmerk ROT 16/5182, in het geding tussen appellante en de minister van Economische Zaken, thans: de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom) (de staatssecretaris) (gemachtigden: mr. drs. R.A. Diekema, mr. J.I.M. van der Vange en M.A. Theuerzeit). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Rebecca Beheer B.V., te Noordwijk.

Appellante heeft bij brief van 21 augustus 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5350). De staatssecretaris en Rebecca Beheer B.V. hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Appellante heeft op 19 maart 2019 een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2019. Appellante en de staatssecretaris hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Rebecca Beheer B.V. is met bericht van verhindering niet verschenen.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. Inleiding 1.2 Broadcast Partners heeft namens appellante op 30 maart 2015 onder de werking van de Gedragslijn netverbetering FM omroepband en bescherming paarse gebieden (Gedragslijn) bij Agentschap Telecom een netverbeteringsvoorstel, bekend onder nummer 146, ingediend. Dit voorstel houdt in dat appellante heeft gevraagd om een net-gebonden frequentie in Irnsum op 98.2 MHz toe te voegen aan haar FM-vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B11. Wettelijk kader en relevante bepalingen van de Gedragslijn 2 Op grond van artikel 3.19, derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) kan de staatssecretaris op de gronden, genoemd in het eerste en tweede lid, in plaats van een bestaande FM-vergunning intrekken deze ook wijzigen. In de Gedragslijn wordt deze (tijdelijke) bevoegdheid nader uitgewerkt. De Gedragslijn is neergelegd in een nota van het ministerie van Economische Zaken (Agentschap Telecom) van 18 juli 2013. In de Gedragslijn zijn afspraken vastgelegd die met de markt zijn gemaakt over een informele fase, voorafgaand aan het doen van een (formele) aanvraag tot wijziging van een FM-vergunning, en ook wordt aangegeven hoe Agentschap Telecom omgaat met de wijzigingsaanvragen. Het betreft een pilot. Het in de Gedragslijn neergelegde voorstel om extra bescherming te bieden voor vergunninghouders en tegelijkertijd mogelijkheden te scheppen om het eigen FM-net te verbeteren, wordt door de markt gedragen en luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. De bescherming wordt verruimd van de groene naar de paarse gebieden (voetnoot 1). 2. Netverbeteringen (voetnoot 2) zijn mogelijk als: - de paarse en groene beschermde gebieden niet worden aangetast; of - wanneer bij aantasting van de paarse beschermde gebieden de getroffen vergunninghouders er mee instemmen. 2.1 Grenzen van netverbeteringen Netverbetering houdt in dat vergunninghouders de mogelijkheid hebben om het bereik van de al vergunde frequenties te verbeteren door voorstellen te doen tot het wijzigen van opstelplaatsen, het aanpassen van vermogens of het wijzigen van overige karakteristieken van reeds vergunde frequenties. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voorstellen te doen tot toevoeging van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM netwerken. - Alleen net-gebonden frequenties kunnen worden aangevraagd door commerciële vergunninghouders als wijziging. (…) Bij het toevoegen van een net-gebonden frequentie aan het bestaande FM netwerk dient sprake te zijn van overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op peildatum 1 januari 2013. - In zijn algemeenheid blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd (voetnoot 7). (…)”. In voetnoot 1 is vermeld dat het hier gaat om de bescherming van zowel de groene (volgens de zerobase-norm) als de paarse gebieden (zerobase-norm inclusief een degradatie van maximaal 9 dB). Verplichtingen die gerelateerd zijn aan het verzorgingsgebied conform vergunning (vergelijk de digitaliseringsverplichting), blijven ongewijzigd. In voetnoot 2 is vermeld dat een netverbetering enkel een wijziging van de vergunning inhoudt, niet een nieuwe vergunning. In de jurisprudentie zijn de grenzen hiervan, het object van de vergunning, in concrete gevallen bepaald. Een aantal hiervan is in paragraaf 2.1 opgenomen, hier is netverbetering nader uitgewerkt. Voetnoot 7 luidt als volgt: “Indien een zender eerder over een grote afstand is verplaatst, een frequentie is gewisseld voor een andere frequentie of een extra frequentie is verleend gedurende de looptijd van de vergunning, kan er een onbedoelde ongunstige situatie ontstaan waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Er kan afgeweken worden van de peildatum van 1 januari 2013 en het demografische en geografische bereik van de oorspronkelijk verleende vergunning kan betrokken worden in de beoordeling of er sprake is van een in betekenende mate wijziging van het demografische of geografische bereik. (…)” Deze Gedragslijn is op 1 januari 2013 in werking getreden en is op 1 september 2015 stopgezet. Tot deze datum was het mogelijk om netverbeteringsvoorstellen in te dienen. De staatssecretaris heeft ter zitting bij het College verklaard dat de reeds ingediende voorstellen ook na 1 september 2015 zijn afgedaan overeenkomstig hetgeen is bepaald in de Gedragslijn. Voorgeschiedenis en besluitvorming 3.1 Op 8 augustus 2003 heeft de minister van Economische Zaken, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen op grond van de artikelen 3.3, vijfde lid, en 3.3a, eerste lid, van de Tw en de artikelen 3, eerste en derde lid, en 5 van het Frequentiebesluit de frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep bekendgemaakt (Stcrt. 2003, nr. 151, pag. 21) (het Bekendmakingsbesluit). Daarbij is onder meer de verdeling van de beschikbare frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio in drie kavels (kavels B2, B11 en B26) bekendgemaakt. Aan de rechtsvoorganger van appellante (Telecom Vision International B.V.) is vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel B11. Deze vergunning is verleend met de volgende frequenties: Terschelling (97.7 MHz), Sneek (97.9 MHz) en Leeuwarden (104.7 MHz). Bij besluit van 22 juli 2011 is deze vergunning verlengd tot 1 september 2017. Bij besluit van 11 november 2013 heeft de staatssecretaris toestemming verleend voor de overdracht van deze vergunning aan appellante. 3.2 Blijkens het verweerschrift is voorafgaand aan de Gedragslijn vergunning verleend voor het verplaatsen van het antenne-opstelpunt van de frequentie Sneek 97.9 MHz naar Tjerkgaast. Nadien heeft appellante op grond van de Gedragslijn meerdere wijzigingen verzocht van haar vergunning. Deze wijzigingen betreffen het wijzigen van het (zend)vermogen van de zender Tjerkgaast 97.7 MHz (netverbeteringsvoorstel 5) en het verplaatsen van de frequentie Leeuwarden 104.7 MHz naar Smilde (netverbeteringsvoorstel 84). 3.3 Op 30 maart 2015 heeft appellante het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 ingediend. Bij besluit van 27 januari 2016 heeft de staatssecretaris de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag van appellante van 8 september 2015 toegewezen en de locatie (en de technische parameters) van de zender Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van appellante toegevoegd. Tegen dit besluit heeft Rebecca Beheer B.V. bezwaar gemaakt. 3.4.1 Bij besluit van 24 juni 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris de (formele) aanvraag van appellante van 8 september 2015 beoordeeld in het licht van de uitspraak van het College van 26 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA3858) (SLAM!FM-uitspraak). In deze uitspraak heeft het College overwogen dat het object van de vergunning niet wordt gevormd door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken. Het object van de vergunning wijzigt, indien sprake is van een toename van het demografisch bereik en/of geografisch bereik in betekenende mate.

8 De staatssecretaris is in het bestreden besluit uitgegaan van een onjuiste peildatum en heeft de als vaste gedragslijn geldende interne werkafspraak over de maximale toename van het demografisch en geografisch bereik als gevolg van een netverbeteringsvoorstel niet juist toegepast. Daarmee heeft de staatssecretaris een onjuiste motivering aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het hoger beroep van appellante is reeds hierom gegrond. 9.1 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellante tegen het besluit van 24 juni 2016 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het College zal bepalen dat de staatssecretaris een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal daarbij een termijn van twaalf weken stellen. Ter voorlichting aan partijen overweegt het College als volgt. 9.2 In de Gedragslijn is bepaald dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Dit betekent dat, indien door een netverbeteringsvoorstel het demografisch bereik niet in betekenende mate wordt gewijzigd, zoals in het geval van appellante, de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag toch zal moeten worden geweigerd, indien het geografisch bereik wél in betekenende mate wordt gewijzigd. Het College hecht eraan te overwegen dat in de Gedragslijn op dit punt slechts de beperking is opgenomen dat sprake moet zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013. Er is dus geen plaats voor een in vierkante kilometers uitgedrukte toename van het geografisch bereik, zoals de staatssecretaris voorstaat en aan de hand waarvan hij netverbeteringsvoorstel 146 in het besluit van 24 juni 2016 heeft beoordeeld. Proceskosten en griffierecht 10 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep en in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.048,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 11 De staatssecretaris dient tot slot het door appellante betaalde griffierecht in beroep (€ 334,-) en in hoger beroep (€ 501,-) (tezamen € 835,-) te vergoeden.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt het besluit van 24 juni 2016; draagt de staatssecretaris op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 835,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.048,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.L. van der Beek en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019. w.g. E.R. Eggeraat C.E.C.M. van Roosmalen de griffier is verhinderd te ondertekenen

3.4.2 De staatssecretaris stelt voorop dat de frequentie Irnsum 98.2 MHz niet behoort tot de oorspronkelijk vergunde frequentieruimte van kavel B11, zoals beschreven in de tabel in de bijlage bij het Bekendmakingsbesluit. Voorts stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat het bereik van kavel B11, door de verlening van de net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz, in samenhang met de eerder vergunde wijzigingen, rekening houdend met het demografisch en het geografisch bereik, meer dan in betekenende mate toeneemt ten opzichte van zowel 2003 (het jaar van de oorspronkelijke vergunningverlening) als de peildatum 1 januari 2013 van de Gedragslijn. De staatssecretaris wijst in dit verband erop dat het demografisch bereik van kavel B11 met meer dan 40% (relatief) is toegenomen ten opzichte van het jaar 2003, en met 29,8% (relatief) ten opzichte van de peildatum 1 januari 2013. Tevens is het geografisch bereik meerdere keren verdubbeld ten opzichte van de jaren 2003 en 2013. Volgens de staatssecretaris leidt het netverbeteringsvoorstel 146 alleen al tot een vergroting van het geografisch bereik met 233 km² ten opzichte van het jaar 2013. De staatssecretaris concludeert dan ook dat de verlening van de (extra) frequentie Irnsum 98.2 MHz moet worden afgewezen, omdat het object van de vergunning voor kavel B11 zal worden gewijzigd, hetgeen op grond van de Gedragslijn niet is toegestaan. 3.4.3 De staatssecretaris heeft, onder gegrondverklaring van de bezwaren van Rebecca Beheer B.V., het besluit van 27 januari 2016 herroepen. Daarbij heeft de staatssecretaris de aanvraag van appellante van 8 september 2015 alsnog geweigerd en bepaald dat appellante vanaf 15 juli 2016 geen gebruik meer mag maken van de frequentie 98.2 MHz te Irnsum. Uitspraak van de rechtbank 4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 24 juni 2016 ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen als volgt. De staatssecretaris mocht in het geval van appellante op grond van voetnoot 7 van de Gedragslijn afwijken van de in de Gedragslijn genoemde peildatum 1 januari 2013. Deze afwijking is volgens de rechtbank in overeenstemming met de rechtspraak, die immers ook uitgaat van de oorspronkelijke vergunningverlening. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of bij een aanvraag gericht op netverbetering het demografisch en geografisch bereik niet in betekenende mate zal toenemen. Dat niet op voorhand precies duidelijk is wanneer sprake is van “in betekenende mate” levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met de rechtszekerheid, omdat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid waar de grenzen ongeveer liggen en het gaat om een uitzondering op de hoofdregel dat een aangevraagde frequentievergunning door middel van een veiling of vergelijkende toets wordt verdeeld en niet door middel van de procedure van op volgorde van binnenkomst. Nog daargelaten dat de staatssecretaris de eerdere interne werkafspraak, waarin bij de uitleg van het begrip “in betekenende mate” werd aangenomen dat het demografisch bereik met maximaal 30% zou mogen toenemen, niet langer toepast, en uit de Gedragslijn niet een dergelijk vast percentage volgt, kan de staatssecretaris in elk geval worden gevolgd in zijn stelling dat, indien het demografisch bereik ten opzichte van 2003 met meer dan 40% toeneemt en het geografisch bereik met honderden procenten, sprake is van een meer dan “in betekenende mate” (of substantiële) toename die leidt tot een wijziging van het object van de vergunning voor kavel B11, aldus de rechtbank. Omvang van het geschil 5 In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of door het toevoegen van de net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning voor kavel B11 het object van deze vergunning wordt gewijzigd. Appellante heeft in hoger beroep gronden aangevoerd met betrekking tot de peildatum, de (gestelde) toename van het demografisch en geografisch bereik en de afwijzing van haar beroep op het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel. Het College zal deze beroepsgronden hierna – indien en voor zover daaraan wordt toegekomen – beoordelen. Peildatum 6.1 Appellante betoogt in het hogerberoepschrift, zoals nader toegelicht ter zitting bij het College, dat de rechtbank, door te overwegen dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat het object van de FM-vergunning voor kavel B11 door netverbeteringsvoorstel 146 wordt gewijzigd, ten onrechte is voorbijgegaan aan de regeling zoals deze – in samenspraak tussen het Agentschap Telecom en alle marktpartijen – in de Gedragslijn is neergelegd. Daarin is immers uitdrukkelijk de peildatum 1 januari 2013 opgenomen, die de situatie van het bereik (inclusief eerdere, tussentijds vergunde wijzigingen van de oorspronkelijke vergunning) van een kavel op het moment van de inwerkingtreding van de Gedragslijn weergeeft. Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank in dit verband een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in voetnoot 7 neergelegde mogelijkheid om van de peildatum 1 januari 2013 af te wijken. Deze voetnoot is volgens appellante ten voordele van de aanvragende vergunninghouder geschreven, omdat daarin is bepaald dat van de peildatum kan worden afgeweken, indien het vasthouden aan die datum leidt tot een onbedoeld ongunstige situatie voor de vergunninghouder, waardoor zijn gewenste netverbetering niet kan doorgaan. Daarbij valt volgens appellante te denken aan de situatie dat de desbetreffende vergunninghouder voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Gedragslijn een wijziging van zijn vergunning heeft gekregen, die tot een daling van het oorspronkelijk vergunde demografisch of geografisch bereik heeft geleid. In dat geval kan een netverbeteringsvoorstel worden getoetst aan de situatie ten tijde van het verlenen van de oorspronkelijke vergunning, aldus appellante. 6.2 In het verweerschrift en ter zitting bij het College heeft de staatssecretaris nogmaals benadrukt dat uit de jurisprudentie, waaronder de eerder genoemde SLAM!FM-uitspraak, volgt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning moet worden uitgegaan van de datum van de oorspronkelijke vergunning, zoals deze is bepaald in het Bekendmakingsbesluit. Volgens de staatssecretaris is de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de datum van de initiële uitgifte. Omdat de Gedragslijn niet is gericht op het significant vergroten van het bereik, maar louter is gericht op het mogelijk maken van netverbeteringen, is volgens de staatssecretaris om praktische redenen gekozen voor de peildatum 1 januari 2013, zodat (wanneer dit niet nodig is) niet met verschillende dekkingsplaatjes uit verschillende jaren hoeft te worden gewerkt. Het betoog van appellante dat voetnoot 7 enkel in het voordeel van de aanvragende vergunninghouder moet worden uitgelegd, berust op een onjuiste lezing van die voetnoot, aldus de staatssecretaris. Deze voetnoot – en met name de tweede volzin – geeft aan dat bij de toetsing van een netverbeteringsvoorstel moet worden betrokken of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning. De staatssecretaris wijst erop dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om onder de werking van de Gedragslijn het object van de vergunning te wijzigen (vergelijk voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2). 6.3 Het College stelt vast dat appellante het netverbeteringsvoorstel 146 onder de werking van de Gedragslijn heeft ingediend. In de Gedragslijn is bepaald dat het mogelijk is om netverbeteringsvoorstellen te doen alsmede voorstellen tot het toevoegen van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM-netwerken, waarbij sprake dient te zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013.

3.4.2 De staatssecretaris stelt voorop dat de frequentie Irnsum 98.2 MHz niet behoort tot de oorspronkelijk vergunde frequentieruimte van kavel B11, zoals beschreven in de tabel in de bijlage bij het Bekendmakingsbesluit. Voorts stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat het bereik van kavel B11, door de verlening van de net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz, in samenhang met de eerder vergunde wijzigingen, rekening houdend met het demografisch en het geografisch bereik, meer dan in betekenende mate toeneemt ten opzichte van zowel 2003 (het jaar van de oorspronkelijke vergunningverlening) als de peildatum 1 januari 2013 van de Gedragslijn. De staatssecretaris wijst in dit verband erop dat het demografisch bereik van kavel B11 met meer dan 40% (relatief) is toegenomen ten opzichte van het jaar 2003, en met 29,8% (relatief) ten opzichte van de peildatum 1 januari 2013. Tevens is het geografisch bereik meerdere keren verdubbeld ten opzichte van de jaren 2003 en 2013. Volgens de staatssecretaris leidt het netverbeteringsvoorstel 146 alleen al tot een vergroting van het geografisch bereik met 233 km² ten opzichte van het jaar 2013. De staatssecretaris concludeert dan ook dat de verlening van de (extra) frequentie Irnsum 98.2 MHz moet worden afgewezen, omdat het object van de vergunning voor kavel B11 zal worden gewijzigd, hetgeen op grond van de Gedragslijn niet is toegestaan. 3.4.3 De staatssecretaris heeft, onder gegrondverklaring van de bezwaren van Rebecca Beheer B.V., het besluit van 27 januari 2016 herroepen. Daarbij heeft de staatssecretaris de aanvraag van appellante van 8 september 2015 alsnog geweigerd en bepaald dat appellante vanaf 15 juli 2016 geen gebruik meer mag maken van de frequentie 98.2 MHz te Irnsum. Uitspraak van de rechtbank 4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 24 juni 2016 ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen als volgt. De staatssecretaris mocht in het geval van appellante op grond van voetnoot 7 van de Gedragslijn afwijken van de in de Gedragslijn genoemde peildatum 1 januari 2013. Deze afwijking is volgens de rechtbank in overeenstemming met de rechtspraak, die immers ook uitgaat van de oorspronkelijke vergunningverlening. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of bij een aanvraag gericht op netverbetering het demografisch en geografisch bereik niet in betekenende mate zal toenemen. Dat niet op voorhand precies duidelijk is wanneer sprake is van “in betekenende mate” levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met de rechtszekerheid, omdat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid waar de grenzen ongeveer liggen en het gaat om een uitzondering op de hoofdregel dat een aangevraagde frequentievergunning door middel van een veiling of vergelijkende toets wordt verdeeld en niet door middel van de procedure van op volgorde van binnenkomst. Nog daargelaten dat de staatssecretaris de eerdere interne werkafspraak, waarin bij de uitleg van het begrip “in betekenende mate” werd aangenomen dat het demografisch bereik met maximaal 30% zou mogen toenemen, niet langer toepast, en uit de Gedragslijn niet een dergelijk vast percentage volgt, kan de staatssecretaris in elk geval worden gevolgd in zijn stelling dat, indien het demografisch bereik ten opzichte van 2003 met meer dan 40% toeneemt en het geografisch bereik met honderden procenten, sprake is van een meer dan “in betekenende mate” (of substantiële) toename die leidt tot een wijziging van het object van de vergunning voor kavel B11, aldus de rechtbank. Omvang van het geschil 5 In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of door het toevoegen van de net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning voor kavel B11 het object van deze vergunning wordt gewijzigd. Appellante heeft in hoger beroep gronden aangevoerd met betrekking tot de peildatum, de (gestelde) toename van het demografisch en geografisch bereik en de afwijzing van haar beroep op het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel. Het College zal deze beroepsgronden hierna – indien en voor zover daaraan wordt toegekomen – beoordelen. Peildatum 6.1 Appellante betoogt in het hogerberoepschrift, zoals nader toegelicht ter zitting bij het College, dat de rechtbank, door te overwegen dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat het object van de FM-vergunning voor kavel B11 door netverbeteringsvoorstel 146 wordt gewijzigd, ten onrechte is voorbijgegaan aan de regeling zoals deze – in samenspraak tussen het Agentschap Telecom en alle marktpartijen – in de Gedragslijn is neergelegd. Daarin is immers uitdrukkelijk de peildatum 1 januari 2013 opgenomen, die de situatie van het bereik (inclusief eerdere, tussentijds vergunde wijzigingen van de oorspronkelijke vergunning) van een kavel op het moment van de inwerkingtreding van de Gedragslijn weergeeft. Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank in dit verband een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in voetnoot 7 neergelegde mogelijkheid om van de peildatum 1 januari 2013 af te wijken. Deze voetnoot is volgens appellante ten voordele van de aanvragende vergunninghouder geschreven, omdat daarin is bepaald dat van de peildatum kan worden afgeweken, indien het vasthouden aan die datum leidt tot een onbedoeld ongunstige situatie voor de vergunninghouder, waardoor zijn gewenste netverbetering niet kan doorgaan. Daarbij valt volgens appellante te denken aan de situatie dat de desbetreffende vergunninghouder voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Gedragslijn een wijziging van zijn vergunning heeft gekregen, die tot een daling van het oorspronkelijk vergunde demografisch of geografisch bereik heeft geleid. In dat geval kan een netverbeteringsvoorstel worden getoetst aan de situatie ten tijde van het verlenen van de oorspronkelijke vergunning, aldus appellante. 6.2 In het verweerschrift en ter zitting bij het College heeft de staatssecretaris nogmaals benadrukt dat uit de jurisprudentie, waaronder de eerder genoemde SLAM!FM-uitspraak, volgt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning moet worden uitgegaan van de datum van de oorspronkelijke vergunning, zoals deze is bepaald in het Bekendmakingsbesluit. Volgens de staatssecretaris is de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de datum van de initiële uitgifte. Omdat de Gedragslijn niet is gericht op het significant vergroten van het bereik, maar louter is gericht op het mogelijk maken van netverbeteringen, is volgens de staatssecretaris om praktische redenen gekozen voor de peildatum 1 januari 2013, zodat (wanneer dit niet nodig is) niet met verschillende dekkingsplaatjes uit verschillende jaren hoeft te worden gewerkt. Het betoog van appellante dat voetnoot 7 enkel in het voordeel van de aanvragende vergunninghouder moet worden uitgelegd, berust op een onjuiste lezing van die voetnoot, aldus de staatssecretaris. Deze voetnoot – en met name de tweede volzin – geeft aan dat bij de toetsing van een netverbeteringsvoorstel moet worden betrokken of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning. De staatssecretaris wijst erop dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om onder de werking van de Gedragslijn het object van de vergunning te wijzigen (vergelijk voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2). 6.3 Het College stelt vast dat appellante het netverbeteringsvoorstel 146 onder de werking van de Gedragslijn heeft ingediend. In de Gedragslijn is bepaald dat het mogelijk is om netverbeteringsvoorstellen te doen alsmede voorstellen tot het toevoegen van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM-netwerken, waarbij sprake dient te zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013.

In het algemeen blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Het College is van oordeel dat appellante terecht stelt dat in de Gedragslijn duidelijk is gekozen voor de peildatum 1 januari 2013. Hoewel het juist is dat in de Gedragslijn aansluiting is gezocht bij (een aantal van) de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria waaronder het wijzigen van het object van een vergunning is toegestaan (zie voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2), is de door de staatssecretaris gehanteerde peildatum, zijnde de datum waarop de oorspronkelijke vergunning is verleend, niet als zodanig in de Gedragslijn opgenomen. In voetnoot 7 (zoals geciteerd onder 2) is de mogelijkheid opgenomen om af te wijken van de in de Gedragslijn genoemde peildatum 1 januari 2013, indien als gevolg van de in die voetnoot genoemde omstandigheden, een voor de vergunninghouder onbedoeld ongunstige situatie ontstaat, waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Deze situatie doet zich hier niet voor. Voor een uitleg van voetnoot 7 in die zin, dat kan worden afgeweken van de peildatum 1 januari 2013 indien dat nodig is om te voldoen aan de ter zake gevormde jurisprudentie over het object van de vergunning, bestaan geen aanknopingspunten. Het College komt derhalve tot een ander oordeel dan de rechtbank. Hetgeen door appellante (subsidiair) is aangevoerd over de datum 1 september 2011 als eventueel te hanteren peildatum, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking. Demografisch bereik 7.1 Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het toevoegen van de (extra) net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning voor kavel B11 leidt tot een toename van het demografisch bereik in betekenende mate en derhalve tot een wijziging van het object van de vergunning. Appellante wijst in dit verband op een interne werkafspraak die de staatssecretaris gedurende de looptijd van de Gedragslijn heeft ontwikkeld, die in de praktijk bestendig is toegepast alsmede extern is gecommuniceerd met operators, zoals Broadcast Partners en KPN, die de voorstellen tot netverbetering namens de vergunninghouders hebben ingediend. Deze interne werkafspraak houdt in dat bij de uitleg van een toename “in betekenende mate” een norm van een maximale toename van het demografisch bereik van 30% is gehanteerd. Het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 voldoet volgens appellante aan deze norm. Nu de staatssecretaris niet heeft gemotiveerd waarom de toename van het demografisch bereik in het onderhavige geval van 29% (peildatum 1 januari 2013) niet toelaatbaar is, is het bestreden besluit genomen in strijd met het motiverings- en rechtszekerheidsbeginsel, aldus appellante. 7.2 De staatssecretaris heeft in het verweerschrift toegelicht dat op enig moment tijdens de looptijd van de Gedragslijn bij de uitleg van de term “in betekenende mate” de interne werkafspraak is gehanteerd dat een voorstel tot netverbetering in elk geval niet wordt gehonoreerd, indien het demografisch bereik ten opzichte van de start van de Gedragslijn (1 januari 2013) met meer dan 30% toeneemt. Deze interne werkafspraak is niet direct aan de markt gecommuniceerd, laat staan toegezegd. De norm van 30% is derhalve niet als een vaste, op schrift gestelde, bestendige lijn gehanteerd. Een dergelijke afspraak dient slechts voor intern gebruik en daaraan kunnen volgens de staatssecretaris geen rechtens te honoreren verwachtingen worden ontleend. Om die reden kan appellante evenmin een succesvol beroep doen op het rechtszekerheidsbeginsel, aldus de staatssecretaris. 7.3.1 Het College stelt met de rechtbank vast dat in de Gedragslijn niet is gedefinieerd wanneer sprake is van een toename van het demografisch of geografisch bereik “in betekenende mate”. De staatssecretaris heeft bevestigd dat hij, zoals door appellante is gesteld, tijdens de looptijd van de Gedragslijn de interne werkafspraak heeft gehanteerd, waarin het begrip “in betekenende mate” aldus is uitgelegd dat een netverbeteringsvoorstel mag leiden tot een toename van het demografisch of geografisch bereik van maximaal 30%. Daarmee is in dit geval sprake van een, niet als beleid op schrift gestelde, vaste gedragslijn. Dat de gehanteerde gedragslijn niet als beleidsregel op schrift is gesteld, betekent evenwel niet dat aan deze gedragslijn geen bindende kracht (op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur) kan worden toegekend, zoals de staatssecretaris lijkt te betogen. Appellante heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de operators, die namens de vergunninghouders de netverbeteringsvoorstellen hebben ingediend, op de hoogte waren van deze interne werkafspraak en dat zij hun aanvragen daarop ook hebben afgestemd. Dit betekent dat de staatssecretaris een voor de operators (en vergunninghouders) kenbaar toetsingskader heeft geformuleerd en als vaste gedragslijn heeft gehanteerd ten aanzien van (alle) netverbeteringsvoorstellen die onder de werking van de Gedragslijn zijn ingediend. 7.3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat door het toevoegen van de (extra) frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van kavel B11 het demografisch bereik van deze kavel met 29,8% (relatief) toeneemt ten opzichte van de hier van belang zijnde peildatum 1 januari 2013. Dit leidt tot de conclusie dat de staatssecretaris de als vaste gedragslijn geldende interne werkafspraak in dit geval niet juist heeft toegepast, nu hij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een (op grond van de Gedragslijn niet toegestane) toename van het demografisch bereik “in betekenende mate”. Hoewel het College de redenering van de staatssecretaris, dat het niet wenselijk is om elk afzonderlijk – onder de werking van de Gedragslijn – ingediend netverbeteringsvoorstel individueel te beoordelen, waardoor het demografisch bereik van een kavel steeds opnieuw met 30% kan toenemen, begrijpelijk acht, dient het netverbeteringsvoorstel te worden getoetst aan de criteria zoals opgenomen in de Gedragslijn. In deze Gedragslijn zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of een netverbeteringsvoorstel leidt tot een toename van het demografisch bereik “in betekenende mate” ook rekening moet worden gehouden met de eerder vergunde wijzigingen van een FM-vergunning voor een kavel.

In het algemeen blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Het College is van oordeel dat appellante terecht stelt dat in de Gedragslijn duidelijk is gekozen voor de peildatum 1 januari 2013. Hoewel het juist is dat in de Gedragslijn aansluiting is gezocht bij (een aantal van) de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria waaronder het wijzigen van het object van een vergunning is toegestaan (zie voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2), is de door de staatssecretaris gehanteerde peildatum, zijnde de datum waarop de oorspronkelijke vergunning is verleend, niet als zodanig in de Gedragslijn opgenomen. In voetnoot 7 (zoals geciteerd onder 2) is de mogelijkheid opgenomen om af te wijken van de in de Gedragslijn genoemde peildatum 1 januari 2013, indien als gevolg van de in die voetnoot genoemde omstandigheden, een voor de vergunninghouder onbedoeld ongunstige situatie ontstaat, waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Deze situatie doet zich hier niet voor. Voor een uitleg van voetnoot 7 in die zin, dat kan worden afgeweken van de peildatum 1 januari 2013 indien dat nodig is om te voldoen aan de ter zake gevormde jurisprudentie over het object van de vergunning, bestaan geen aanknopingspunten. Het College komt derhalve tot een ander oordeel dan de rechtbank. Hetgeen door appellante (subsidiair) is aangevoerd over de datum 1 september 2011 als eventueel te hanteren peildatum, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking. Demografisch bereik 7.1 Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het toevoegen van de (extra) net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning voor kavel B11 leidt tot een toename van het demografisch bereik in betekenende mate en derhalve tot een wijziging van het object van de vergunning. Appellante wijst in dit verband op een interne werkafspraak die de staatssecretaris gedurende de looptijd van de Gedragslijn heeft ontwikkeld, die in de praktijk bestendig is toegepast alsmede extern is gecommuniceerd met operators, zoals Broadcast Partners en KPN, die de voorstellen tot netverbetering namens de vergunninghouders hebben ingediend. Deze interne werkafspraak houdt in dat bij de uitleg van een toename “in betekenende mate” een norm van een maximale toename van het demografisch bereik van 30% is gehanteerd. Het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 voldoet volgens appellante aan deze norm. Nu de staatssecretaris niet heeft gemotiveerd waarom de toename van het demografisch bereik in het onderhavige geval van 29% (peildatum 1 januari 2013) niet toelaatbaar is, is het bestreden besluit genomen in strijd met het motiverings- en rechtszekerheidsbeginsel, aldus appellante. 7.2 De staatssecretaris heeft in het verweerschrift toegelicht dat op enig moment tijdens de looptijd van de Gedragslijn bij de uitleg van de term “in betekenende mate” de interne werkafspraak is gehanteerd dat een voorstel tot netverbetering in elk geval niet wordt gehonoreerd, indien het demografisch bereik ten opzichte van de start van de Gedragslijn (1 januari 2013) met meer dan 30% toeneemt. Deze interne werkafspraak is niet direct aan de markt gecommuniceerd, laat staan toegezegd. De norm van 30% is derhalve niet als een vaste, op schrift gestelde, bestendige lijn gehanteerd. Een dergelijke afspraak dient slechts voor intern gebruik en daaraan kunnen volgens de staatssecretaris geen rechtens te honoreren verwachtingen worden ontleend. Om die reden kan appellante evenmin een succesvol beroep doen op het rechtszekerheidsbeginsel, aldus de staatssecretaris. 7.3.1 Het College stelt met de rechtbank vast dat in de Gedragslijn niet is gedefinieerd wanneer sprake is van een toename van het demografisch of geografisch bereik “in betekenende mate”. De staatssecretaris heeft bevestigd dat hij, zoals door appellante is gesteld, tijdens de looptijd van de Gedragslijn de interne werkafspraak heeft gehanteerd, waarin het begrip “in betekenende mate” aldus is uitgelegd dat een netverbeteringsvoorstel mag leiden tot een toename van het demografisch of geografisch bereik van maximaal 30%. Daarmee is in dit geval sprake van een, niet als beleid op schrift gestelde, vaste gedragslijn. Dat de gehanteerde gedragslijn niet als beleidsregel op schrift is gesteld, betekent evenwel niet dat aan deze gedragslijn geen bindende kracht (op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur) kan worden toegekend, zoals de staatssecretaris lijkt te betogen. Appellante heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de operators, die namens de vergunninghouders de netverbeteringsvoorstellen hebben ingediend, op de hoogte waren van deze interne werkafspraak en dat zij hun aanvragen daarop ook hebben afgestemd. Dit betekent dat de staatssecretaris een voor de operators (en vergunninghouders) kenbaar toetsingskader heeft geformuleerd en als vaste gedragslijn heeft gehanteerd ten aanzien van (alle) netverbeteringsvoorstellen die onder de werking van de Gedragslijn zijn ingediend. 7.3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat door het toevoegen van de (extra) frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van kavel B11 het demografisch bereik van deze kavel met 29,8% (relatief) toeneemt ten opzichte van de hier van belang zijnde peildatum 1 januari 2013. Dit leidt tot de conclusie dat de staatssecretaris de als vaste gedragslijn geldende interne werkafspraak in dit geval niet juist heeft toegepast, nu hij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een (op grond van de Gedragslijn niet toegestane) toename van het demografisch bereik “in betekenende mate”. Hoewel het College de redenering van de staatssecretaris, dat het niet wenselijk is om elk afzonderlijk – onder de werking van de Gedragslijn – ingediend netverbeteringsvoorstel individueel te beoordelen, waardoor het demografisch bereik van een kavel steeds opnieuw met 30% kan toenemen, begrijpelijk acht, dient het netverbeteringsvoorstel te worden getoetst aan de criteria zoals opgenomen in de Gedragslijn. In deze Gedragslijn zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of een netverbeteringsvoorstel leidt tot een toename van het demografisch bereik “in betekenende mate” ook rekening moet worden gehouden met de eerder vergunde wijzigingen van een FM-vergunning voor een kavel.