ECLI:NL:CBB:2018:93

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/580 t/m 16/583 en 16/1012

1 [naam 1] B.V.(voorheen [naam 2] B.V.), [naam 1] Holding B.V., [naam 3] B.V., [naam 1] Beheer B.V., [naam 1] Services B.V. (tezamen: Cleanslease ), allen te [plaats 1] (gemachtigden: mr. G.W.A. van de Meent en mr. R.A. Struijlaart), 2 [naam 5] B.V., [naam 6] B.V., [naam 7] B.V., [naam 8] B.V., (tezamen: [naam 9] ) allen te [plaats 2] (gemachtigde: mr. J.J.M. Oehlen), 3 [naam 10] B.V., te [plaats 3] , [naam 11] B.V., te [plaats 3] , [naam 12] B.V., te [plaats 4] (tezamen: [naam 10] ) (gemachtigde: mr. A.L. Appelman), 4de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers), 5 [naam 13] B.V., [naam 14] B.V. (tezamen: [naam 15] ), beiden te [plaats 5] (gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. M.P.F Reker) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2016, kenmerk ROT 14/5401, ROT 14/5420, ROT 14/5421, ROT 14/5359, in het geding tussen appellanten 1, 2, 3 en 5enACM.

Appellanten hebben (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3477. ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Deze beslissing ziet (enkel) op de enquêtes die ACM heeft afgenomen bij ongeveer 350 zorginstellingen in 2009 en 2010. Op de overige door ACM als vertrouwelijk aangeduide gedingstukken zal separaat worden beslist door het College. Bij brief van 18 december 2017 heeft het College vragen gesteld aan ACM. Nadat ACM de betrokken zorginstellingen had gevraagd of zij toestemming geven om de door hen ingevulde enquête niet-geanonimiseerd aan het dossier toe te voegen, heeft ACM haar verzoek om vertrouwelijke behandeling alleen gehandhaafd voor de volgende enquêtes:  Enquêtes 2009: nrs. 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, 6399_317_180 en 6399_317_195.  Enquêtes 2010: nrs. 72, 117 en 154. De betrokken zorginstellingen hebben ACM geen toestemming gegeven om de enquêtes niet-geanonimiseerd aan het dossier toe te voegen. Op verzoek van ACM hebben zij hun weigering gemotiveerd. ACM heeft de door de zorginstellingen genoemde redenen tot de hare gemaakt. Ten aanzien van de brieven en e-mails waarin de zorginstellingen hun motiveringen hebben gegeven, heeft ACM opgemerkt dat zij geen onderdeel uitmaken van het dossier, maar een nadere reactie zijn naar aanleiding van de vragen die het College bij brief van 18 december 2017 heeft gesteld. ACM verzoekt deze reacties vertrouwelijk te behandelen.

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. 2. Deze beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. 3. Nu in de onderhavige zaken sprake is van een punitieve sanctie zijn voorts in ieder geval de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, bescherming van fundamentele rechten van anderen en geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62) (zie de beslissing van het College van 2 december 2015 ECLI:NL:CBB:2015:388). 4. ACM heeft verzocht de anonimisering van de hiervoor bij de weergave van het procesverloop met nummer genoemde tien enquêtes te handhaven. Het College ziet in de in het verleden tussen ACM en de zorginstellingen gemaakte afspraak over anonimiteit geen grond om het verzoek om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Het is aan de rechter het belang van de verdediging bij kennisneming van de stukken af te wegen tegen andere belangen en die afweging kan ACM niet beperken door op voorhand een garantie op anonimiteit te geven. 5. Volgens ACM bevatten de enquêtes bedrijfsvertrouwelijke gegevens, namelijk informatie die van belang kan zijn voor toekomstige aanbestedingsprocedures en/of contracten. Tevens is in een aantal gevallen (door contractverlenging) sprake van nog lopende contracten. Ook zou de relatie met de huidige wasserij door openbaarmaking schade kunnen oplopen. Het College merkt hierover allereerst op dat de enquêtes in 2009 en 2010 zijn afgenomen. Informatie die minstens vijf jaar oud is, verliest door tijdsverloop in beginsel het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 maart 2017 in de zaak Evonik Degussa GmbH, C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205). ACM heeft niet aangetoond dat de in de tien enquêtes gegeven informatie nog steeds een wezenlijk onderdeel is van de commerciële positie van de betreffende zorginstellingen. De enquêtes 2009 bevatten onder meer gegevens over aanbestedingen in het verleden, zoals gunningscriteria, welke aanbieders zijn uitgenodigd voor de aanbesteding, welke aanbieders interesse hebben getoond en prijzen en volumes. Zonder nadere concrete motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die gegevens, die ten minste 9 jaar oud zijn, nog van belang kunnen zijn voor toekomstige aanbestedingen. De enquêtes 2010 bevatten onder meer gegevens over de wijze waarop een textielverzorger wordt geselecteerd, tevredenheid over de huidige wasserij en de contractuele en praktische mogelijkheden om over te stappen naar een andere wasserij. Ten aanzien van deze gegevens valt zonder nadere concrete motivering evenmin in te zien waarom die nu nog van belang kunnen zijn voor toekomstige aanbestedingen. Gelet op de aard en ouderdom van de verstrekte gegevens lijkt de opmerking dat sprake is van nog lopende contracten niet te zien op het bekend worden van de inhoud van de contracten, maar op de gevolgen van het opheffen van de anonimiteit voor de relatie tussen de zorginstelling en de wasserij. Het mogelijk verslechteren van die werkrelatie weegt echter niet zwaarder dan het belang van de beboete wasserijen om over de enquêtes te kunnen beschikken om hun belangen te kunnen verdedigen. 6. ACM heeft verder naar voren gebracht dat in de enquêtes namen van medewerkers van de zorginstellingen en de wasserijen zijn opgenomen. Kennisneming van deze persoonsgegevens dient volgens ACM geen belang, althans niet een belang dat opweegt tegen het belang van die van de personen in kwestie bij eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het College acht de gevraagde beperking van de kennisneming van deze gegevens gerechtvaardigd. Het gaat om persoonsgegevens van diverse niet bij de onderhavige procedure betrokken personen. De vertrouwelijkheid van deze gegevens dient in dit geval te worden geëerbiedigd, omdat het prijs geven van deze informatie een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. 7. Het College deelt niet de opvatting van ACM dat de reacties van de betrokken zorginstellingen niet tot het dossier behoren. ACM heeft deze stukken ingestuurd in reactie op het verzoek van het College van 18 december 2017. De andere partijen dienen te beschikken over de stukken die ACM in hoger beroep instuurt, tenzij op grond van artikel 8:29 van de Awb beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd wordt geacht. Het College ziet, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen grond om beperking van de kennisneming van de reacties van de zorginstellingen gerechtvaardigd te achten. 8. De conclusie is dat hetgeen ACM ter motivering van haar verzoek om beperking van de kennisneming heeft aangevoerd naar het oordeel van het College onvoldoende is om de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten, met uitzondering van de gegevens genoemd onder 6. 9. Het College stuurt de stukken met de nummers 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, , 6399_307_180 en 6399_317_195, 72, 117 en 154, alsmede de reacties van de betrokken zorgstellingen terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen een week na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Het College gaat er in dit verband van uit dat, voor zover de enquêtes 2009 niet alle pagina’s omvatten, dit, zoals ACM heeft toegelicht, komt doordat de betreffende zorginstelling niet alle pagina’s heeft ingestuurd. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Het College: - beslist dat gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken met de nummers 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, 6399_317_180 en 6399_317_195, 72, 117 en 154, alsmede de reacties van de betrokken zorginstellingen niet gerechtvaardigd is, behalve voor zover het de opgenomen persoonsgegevens betreft; - bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige aandachtsstreepje worden teruggezonden aan ACM, en - verzoekt ACM binnen een week na heden een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Aldus genomen door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. A. Venekamp, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, op . w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/580 t/m 16/583 en 16/1012

1 [naam 1] B.V.(voorheen [naam 2] B.V.), [naam 1] Holding B.V., [naam 3] B.V., [naam 1] Beheer B.V., [naam 1] Services B.V. (tezamen: Cleanslease ), allen te [plaats 1] (gemachtigden: mr. G.W.A. van de Meent en mr. R.A. Struijlaart), 2 [naam 5] B.V., [naam 6] B.V., [naam 7] B.V., [naam 8] B.V., (tezamen: [naam 9] ) allen te [plaats 2] (gemachtigde: mr. J.J.M. Oehlen), 3 [naam 10] B.V., te [plaats 3] , [naam 11] B.V., te [plaats 3] , [naam 12] B.V., te [plaats 4] (tezamen: [naam 10] ) (gemachtigde: mr. A.L. Appelman), 4de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers), 5 [naam 13] B.V., [naam 14] B.V. (tezamen: [naam 15] ), beiden te [plaats 5] (gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. M.P.F Reker) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2016, kenmerk ROT 14/5401, ROT 14/5420, ROT 14/5421, ROT 14/5359, in het geding tussen appellanten 1, 2, 3 en 5enACM.

Appellanten hebben (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3477. ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Deze beslissing ziet (enkel) op de enquêtes die ACM heeft afgenomen bij ongeveer 350 zorginstellingen in 2009 en 2010. Op de overige door ACM als vertrouwelijk aangeduide gedingstukken zal separaat worden beslist door het College. Bij brief van 18 december 2017 heeft het College vragen gesteld aan ACM. Nadat ACM de betrokken zorginstellingen had gevraagd of zij toestemming geven om de door hen ingevulde enquête niet-geanonimiseerd aan het dossier toe te voegen, heeft ACM haar verzoek om vertrouwelijke behandeling alleen gehandhaafd voor de volgende enquêtes:  Enquêtes 2009: nrs. 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, 6399_317_180 en 6399_317_195.  Enquêtes 2010: nrs. 72, 117 en 154. De betrokken zorginstellingen hebben ACM geen toestemming gegeven om de enquêtes niet-geanonimiseerd aan het dossier toe te voegen. Op verzoek van ACM hebben zij hun weigering gemotiveerd. ACM heeft de door de zorginstellingen genoemde redenen tot de hare gemaakt. Ten aanzien van de brieven en e-mails waarin de zorginstellingen hun motiveringen hebben gegeven, heeft ACM opgemerkt dat zij geen onderdeel uitmaken van het dossier, maar een nadere reactie zijn naar aanleiding van de vragen die het College bij brief van 18 december 2017 heeft gesteld. ACM verzoekt deze reacties vertrouwelijk te behandelen.

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. 2. Deze beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. 3. Nu in de onderhavige zaken sprake is van een punitieve sanctie zijn voorts in ieder geval de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, bescherming van fundamentele rechten van anderen en geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62) (zie de beslissing van het College van 2 december 2015 ECLI:NL:CBB:2015:388). 4. ACM heeft verzocht de anonimisering van de hiervoor bij de weergave van het procesverloop met nummer genoemde tien enquêtes te handhaven. Het College ziet in de in het verleden tussen ACM en de zorginstellingen gemaakte afspraak over anonimiteit geen grond om het verzoek om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Het is aan de rechter het belang van de verdediging bij kennisneming van de stukken af te wegen tegen andere belangen en die afweging kan ACM niet beperken door op voorhand een garantie op anonimiteit te geven. 5. Volgens ACM bevatten de enquêtes bedrijfsvertrouwelijke gegevens, namelijk informatie die van belang kan zijn voor toekomstige aanbestedingsprocedures en/of contracten. Tevens is in een aantal gevallen (door contractverlenging) sprake van nog lopende contracten. Ook zou de relatie met de huidige wasserij door openbaarmaking schade kunnen oplopen. Het College merkt hierover allereerst op dat de enquêtes in 2009 en 2010 zijn afgenomen. Informatie die minstens vijf jaar oud is, verliest door tijdsverloop in beginsel het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 maart 2017 in de zaak Evonik Degussa GmbH, C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205). ACM heeft niet aangetoond dat de in de tien enquêtes gegeven informatie nog steeds een wezenlijk onderdeel is van de commerciële positie van de betreffende zorginstellingen. De enquêtes 2009 bevatten onder meer gegevens over aanbestedingen in het verleden, zoals gunningscriteria, welke aanbieders zijn uitgenodigd voor de aanbesteding, welke aanbieders interesse hebben getoond en prijzen en volumes. Zonder nadere concrete motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die gegevens, die ten minste 9 jaar oud zijn, nog van belang kunnen zijn voor toekomstige aanbestedingen. De enquêtes 2010 bevatten onder meer gegevens over de wijze waarop een textielverzorger wordt geselecteerd, tevredenheid over de huidige wasserij en de contractuele en praktische mogelijkheden om over te stappen naar een andere wasserij. Ten aanzien van deze gegevens valt zonder nadere concrete motivering evenmin in te zien waarom die nu nog van belang kunnen zijn voor toekomstige aanbestedingen. Gelet op de aard en ouderdom van de verstrekte gegevens lijkt de opmerking dat sprake is van nog lopende contracten niet te zien op het bekend worden van de inhoud van de contracten, maar op de gevolgen van het opheffen van de anonimiteit voor de relatie tussen de zorginstelling en de wasserij. Het mogelijk verslechteren van die werkrelatie weegt echter niet zwaarder dan het belang van de beboete wasserijen om over de enquêtes te kunnen beschikken om hun belangen te kunnen verdedigen. 6. ACM heeft verder naar voren gebracht dat in de enquêtes namen van medewerkers van de zorginstellingen en de wasserijen zijn opgenomen. Kennisneming van deze persoonsgegevens dient volgens ACM geen belang, althans niet een belang dat opweegt tegen het belang van die van de personen in kwestie bij eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het College acht de gevraagde beperking van de kennisneming van deze gegevens gerechtvaardigd. Het gaat om persoonsgegevens van diverse niet bij de onderhavige procedure betrokken personen. De vertrouwelijkheid van deze gegevens dient in dit geval te worden geëerbiedigd, omdat het prijs geven van deze informatie een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. 7. Het College deelt niet de opvatting van ACM dat de reacties van de betrokken zorginstellingen niet tot het dossier behoren. ACM heeft deze stukken ingestuurd in reactie op het verzoek van het College van 18 december 2017. De andere partijen dienen te beschikken over de stukken die ACM in hoger beroep instuurt, tenzij op grond van artikel 8:29 van de Awb beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd wordt geacht. Het College ziet, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen grond om beperking van de kennisneming van de reacties van de zorginstellingen gerechtvaardigd te achten. 8. De conclusie is dat hetgeen ACM ter motivering van haar verzoek om beperking van de kennisneming heeft aangevoerd naar het oordeel van het College onvoldoende is om de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten, met uitzondering van de gegevens genoemd onder 6. 9. Het College stuurt de stukken met de nummers 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, , 6399_307_180 en 6399_317_195, 72, 117 en 154, alsmede de reacties van de betrokken zorgstellingen terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen een week na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Het College gaat er in dit verband van uit dat, voor zover de enquêtes 2009 niet alle pagina’s omvatten, dit, zoals ACM heeft toegelicht, komt doordat de betreffende zorginstelling niet alle pagina’s heeft ingestuurd. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Het College: - beslist dat gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken met de nummers 6399_130, 6399_242, 6399_296, 6399_307, 6399_317_106, 6399_317_180 en 6399_317_195, 72, 117 en 154, alsmede de reacties van de betrokken zorginstellingen niet gerechtvaardigd is, behalve voor zover het de opgenomen persoonsgegevens betreft; - bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige aandachtsstreepje worden teruggezonden aan ACM, en - verzoekt ACM binnen een week na heden een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Aldus genomen door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. A. Venekamp, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, op . w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof