ECLI:NL:CBB:2018:140

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/707 en 16/708 9500 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2018 op de hoger beroepen van: [naam 1] ( [naam 1] ), [naam 2] ( [naam 2] ), appellanten(gemachtigde: mr. S.M.M.C. Vinken), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juni 2016, kenmerk ROT 15/5276 en ROT 15/5277, in het geding tussen appellanten ende Autoriteit Consument & Markt (ACM), (gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en L.M. Brokx JD, LL.M).

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4858). ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 december 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) en [naam 4] B.V. in de periode maart 2008 tot en met december 2008 in elk geval inschrijfcijfers hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een elftal aanbestedingen (welk gedrag wordt aangeduid als “cover pricing” of “prijslenen”). Hiermee hebben zij volgens ACM het kartelverbod van artikel 6 van de Mw overtreden. ACM heeft de overtreding van [naam 3] toegerekend aan [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en heeft [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] (tezamen: [naam 7] ) bij besluit van 29 oktober 2010 een boete opgelegd van € 3.000.000,-. Bij besluiten van eveneens 29 oktober 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM aan [naam 2] een boete van € 100.000,- opgelegd en aan [naam 1] een boete van € 250.000,-, omdat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door [naam 7] . 1.3 Bij besluiten van 8 maart 2012 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de bezwaren van appellanten gericht tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard en de opgelegde boetes gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gegrond verklaard voor zover die zijn gericht tegen de hoogte van de boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en de boete voor [naam 2] vastgesteld op een bedrag van € 70.000,- en de boete voor [naam 1] op een bedrag van € 175.000,-. Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 2.2 Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

3. Ter zitting van het College hebben appellanten hun hogerberoepsgrond gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de vaststelling van de overtreding van artikel 6 van de Mw door [naam 7] ingetrokken. Daardoor is niet (meer) in geschil dat [naam 2] in het kader van elf aanbestedingen inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft uitgewisseld over voorgenomen inschrijfgedrag met een concurrent en in zoverre in strijd heeft gehandeld met artikel 6 van de Mw. [naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die overtreding. Beide appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de opgelegde boetes. Feitelijk leidinggeven door [naam 1] 4.1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever. [naam 1] ontkent dat hij op de hoogte was van de betreffende gedragingen van [naam 2] en meent dat er geen bewijsmiddelen zijn die zijn wetenschap ten aanzien daarvan aantonen. Daartoe betoogt [naam 1] dat niet enkel en alleen uit hoofde van zijn functie zodanige wetenschap kan worden aangenomen. [naam 7] bestond ten tijde van de overtreding uit meerdere vestigingen. [naam 1] was niet alleen commercieel verantwoordelijk, maar ook bedrijfsbreed verantwoordelijk voor P&O, kwaliteitszorg, het ontwerpbureau en gedeeltelijk voor de administratie. [naam 2] viel formeel onder zijn verantwoordelijkheid, maar in de praktijk kwam daarvan weinig terecht. [naam 1] was niet tot in detail van alle operationele zaken op de hoogte en hoefde dit ook niet te zijn. Het bewijs van wetenschap kan volgens [naam 1] niet worden gevonden in de verklaring van [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting, omdat hij daar slechts een algemene omschrijving heeft gegeven van het fenomeen cover pricing. [naam 1] ontkent dat hij een toelichting heeft gegeven met betrekking tot de (gebruikelijke) gang van zaken bij [naam 7] . Een algemene toelichting van een algemeen bekend fenomeen binnen een branche kan niet dienen als bewijs. Het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] biedt volgens [naam 1] evenmin grond voor de conclusie dat hij concreet wetenschap had van mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot de elf specifieke aanbestedingen die ACM aan de boetes ten grondslag heeft gelegd. Dat telefoongesprek ziet op de aanbesteding ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ waarvan ACM reeds in 2010 heeft vastgesteld dat daarbij geen sprake is geweest van overtreding van de Mw. Verder betwist [naam 1] de bewijswaarde van het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 8] ( [naam 8] ). Zij spreken over de aanbesteding van het parkeerterrein van het Van der Valk hotel in Heerlen, waarbij [naam 8] informeert of [naam 2] al met [naam 9] heeft gesproken. [naam 1] ontkent dat hij de [naam 9] is waaraan [naam 8] refereert en noemt een drietal andere personen waar de naam [naam 9] op kan duiden. Tot slot wijst [naam 1] erop dat volgens vaste (Europese) jurisprudentie een kartelautoriteit bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging dragen dat een overtreding is begaan. Juist in deze zaak waarin ACM de beschikking had over een grote hoeveelheid telefoontaps waarmee zij de daadwerkelijke gang van zaken in kaart kon brengen klemt het temeer dat zij de afwezigheid van concreet en direct bewijs niet in het voordeel van [naam 1] uitlegt. Dat is evident in strijd met de onschuldpresumptie die in artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is neergelegd. 4.2 ACM voert gemotiveerd verweer. Zij benadrukt dat de rechtbank en ACM [naam 1] ’ wetenschap van de gedragingen niet hebben afgeleid uit het enkele feit dat hij statutair directeur was. Zijn positie toont wel aan dat hij bevoegd en gehouden was om de overtreding tegen te gaan. Volgens ACM blijkt uit de verklaring van [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting dat hij wist dat [naam 7] haar inschrijfgedrag afstemde met concurrenten. De beschrijving van de activiteiten die plaatsvinden in het kader van cover pricing betrekt [naam 1] immers expliciet op [naam 7] . Uit die verklaring blijkt volgens ACM voorts dat [naam 1] die afstemming geoorloofd achtte met het oog op het acquireren van opdrachten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de wetenschap van de feitelijke leidinggever niet hoeft te zien op de concrete, specifieke gedragingen die de inbreuk vormen. Uit zijn eigen verklaring blijkt dat [naam 1] kennis had van de algemene praktijk van [naam 7] om inschrijfgedrag af te stemmen. De betreffende gedragingen van [naam 2] in het kader van de elf aanbestedingen maakten onderdeel uit van die praktijk. De kennis van die praktijk kwalificeert daarom als kennis van de betreffende gedragingen, dan wel als kennis van soortgelijke gedragingen. Om die reden draagt ook het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] over ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ bij aan het bewijs van het feit dat [naam 1] op de hoogte was van de afstemming van inschrijfgedrag. ACM acht tot slot het betoog van [naam 1] dat [naam 8] in het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 8] heeft gerefereerd aan een andere [naam 9] dan [naam 9] [naam 1] , allerminst overtuigend en in ieder geval minder overtuigend dan de uitleg van ACM. Volgens ACM besprak [naam 2] regelmatig aanbestedingen met [naam 1] , heeft geen van de betrokkenen in deze zaak verklaard om welke andere [naam 9] het zou kunnen gaan, volgt uit de vraagstelling van [naam 8] dat het om een [naam 9] moet gaan waarmee [naam 2] vaker aanbestedingen bespreekt, gebruikt [naam 8] in zijn verklaringen vaker [naam 1] voornaam waar het overduidelijk over [naam 1] gaat. Voorts kende [naam 8] de positie van [naam 1] binnen [naam 7] en wist hij dat [naam 2] ondergeschikt was aan [naam 1] , heeft [naam 8] ervaren dat [naam 2] toestemming moest vragen aan [naam 1] , en heeft [naam 8] het in zijn verklaring over andere medewerkers van [naam 7] , maar nooit over een voornaamgenoot van [naam 1] . ACM meent dat de drie bewijsmiddelen tezamen aantonen dat [naam 1] (ten minste) weet had van soortgelijke gedragingen. Door niet in te grijpen heeft hij daarom de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordeden. [naam 1] kwalificeert daarom als feitelijke leidinggever. 4.3.1 Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [naam 1] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119). 4.3.2 Zoals het College eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. 4.3.3 Het College is van oordeel dat de feiten en omstandigheden van het onderhavig geval voldoende grondslag bieden voor de conclusie dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 6 van de Mw door [naam 7] .

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018. w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/707 en 16/708 9500 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2018 op de hoger beroepen van: [naam 1] ( [naam 1] ), [naam 2] ( [naam 2] ), appellanten(gemachtigde: mr. S.M.M.C. Vinken), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 juni 2016, kenmerk ROT 15/5276 en ROT 15/5277, in het geding tussen appellanten ende Autoriteit Consument & Markt (ACM), (gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en L.M. Brokx JD, LL.M).

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4858). ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 december 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) en [naam 4] B.V. in de periode maart 2008 tot en met december 2008 in elk geval inschrijfcijfers hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een elftal aanbestedingen (welk gedrag wordt aangeduid als “cover pricing” of “prijslenen”). Hiermee hebben zij volgens ACM het kartelverbod van artikel 6 van de Mw overtreden. ACM heeft de overtreding van [naam 3] toegerekend aan [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en heeft [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] (tezamen: [naam 7] ) bij besluit van 29 oktober 2010 een boete opgelegd van € 3.000.000,-. Bij besluiten van eveneens 29 oktober 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM aan [naam 2] een boete van € 100.000,- opgelegd en aan [naam 1] een boete van € 250.000,-, omdat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door [naam 7] . 1.3 Bij besluiten van 8 maart 2012 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de bezwaren van appellanten gericht tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard en de opgelegde boetes gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gegrond verklaard voor zover die zijn gericht tegen de hoogte van de boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en de boete voor [naam 2] vastgesteld op een bedrag van € 70.000,- en de boete voor [naam 1] op een bedrag van € 175.000,-. Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 2.2 Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

3. Ter zitting van het College hebben appellanten hun hogerberoepsgrond gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de vaststelling van de overtreding van artikel 6 van de Mw door [naam 7] ingetrokken. Daardoor is niet (meer) in geschil dat [naam 2] in het kader van elf aanbestedingen inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft uitgewisseld over voorgenomen inschrijfgedrag met een concurrent en in zoverre in strijd heeft gehandeld met artikel 6 van de Mw. [naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die overtreding. Beide appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de opgelegde boetes. Feitelijk leidinggeven door [naam 1] 4.1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever. [naam 1] ontkent dat hij op de hoogte was van de betreffende gedragingen van [naam 2] en meent dat er geen bewijsmiddelen zijn die zijn wetenschap ten aanzien daarvan aantonen. Daartoe betoogt [naam 1] dat niet enkel en alleen uit hoofde van zijn functie zodanige wetenschap kan worden aangenomen. [naam 7] bestond ten tijde van de overtreding uit meerdere vestigingen. [naam 1] was niet alleen commercieel verantwoordelijk, maar ook bedrijfsbreed verantwoordelijk voor P&O, kwaliteitszorg, het ontwerpbureau en gedeeltelijk voor de administratie. [naam 2] viel formeel onder zijn verantwoordelijkheid, maar in de praktijk kwam daarvan weinig terecht. [naam 1] was niet tot in detail van alle operationele zaken op de hoogte en hoefde dit ook niet te zijn. Het bewijs van wetenschap kan volgens [naam 1] niet worden gevonden in de verklaring van [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting, omdat hij daar slechts een algemene omschrijving heeft gegeven van het fenomeen cover pricing. [naam 1] ontkent dat hij een toelichting heeft gegeven met betrekking tot de (gebruikelijke) gang van zaken bij [naam 7] . Een algemene toelichting van een algemeen bekend fenomeen binnen een branche kan niet dienen als bewijs. Het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] biedt volgens [naam 1] evenmin grond voor de conclusie dat hij concreet wetenschap had van mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot de elf specifieke aanbestedingen die ACM aan de boetes ten grondslag heeft gelegd. Dat telefoongesprek ziet op de aanbesteding ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ waarvan ACM reeds in 2010 heeft vastgesteld dat daarbij geen sprake is geweest van overtreding van de Mw. Verder betwist [naam 1] de bewijswaarde van het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 8] ( [naam 8] ). Zij spreken over de aanbesteding van het parkeerterrein van het Van der Valk hotel in Heerlen, waarbij [naam 8] informeert of [naam 2] al met [naam 9] heeft gesproken. [naam 1] ontkent dat hij de [naam 9] is waaraan [naam 8] refereert en noemt een drietal andere personen waar de naam [naam 9] op kan duiden. Tot slot wijst [naam 1] erop dat volgens vaste (Europese) jurisprudentie een kartelautoriteit bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging dragen dat een overtreding is begaan. Juist in deze zaak waarin ACM de beschikking had over een grote hoeveelheid telefoontaps waarmee zij de daadwerkelijke gang van zaken in kaart kon brengen klemt het temeer dat zij de afwezigheid van concreet en direct bewijs niet in het voordeel van [naam 1] uitlegt. Dat is evident in strijd met de onschuldpresumptie die in artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is neergelegd. 4.2 ACM voert gemotiveerd verweer. Zij benadrukt dat de rechtbank en ACM [naam 1] ’ wetenschap van de gedragingen niet hebben afgeleid uit het enkele feit dat hij statutair directeur was. Zijn positie toont wel aan dat hij bevoegd en gehouden was om de overtreding tegen te gaan. Volgens ACM blijkt uit de verklaring van [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting dat hij wist dat [naam 7] haar inschrijfgedrag afstemde met concurrenten. De beschrijving van de activiteiten die plaatsvinden in het kader van cover pricing betrekt [naam 1] immers expliciet op [naam 7] . Uit die verklaring blijkt volgens ACM voorts dat [naam 1] die afstemming geoorloofd achtte met het oog op het acquireren van opdrachten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de wetenschap van de feitelijke leidinggever niet hoeft te zien op de concrete, specifieke gedragingen die de inbreuk vormen. Uit zijn eigen verklaring blijkt dat [naam 1] kennis had van de algemene praktijk van [naam 7] om inschrijfgedrag af te stemmen. De betreffende gedragingen van [naam 2] in het kader van de elf aanbestedingen maakten onderdeel uit van die praktijk. De kennis van die praktijk kwalificeert daarom als kennis van de betreffende gedragingen, dan wel als kennis van soortgelijke gedragingen. Om die reden draagt ook het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] over ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ bij aan het bewijs van het feit dat [naam 1] op de hoogte was van de afstemming van inschrijfgedrag. ACM acht tot slot het betoog van [naam 1] dat [naam 8] in het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 8] heeft gerefereerd aan een andere [naam 9] dan [naam 9] [naam 1] , allerminst overtuigend en in ieder geval minder overtuigend dan de uitleg van ACM. Volgens ACM besprak [naam 2] regelmatig aanbestedingen met [naam 1] , heeft geen van de betrokkenen in deze zaak verklaard om welke andere [naam 9] het zou kunnen gaan, volgt uit de vraagstelling van [naam 8] dat het om een [naam 9] moet gaan waarmee [naam 2] vaker aanbestedingen bespreekt, gebruikt [naam 8] in zijn verklaringen vaker [naam 1] voornaam waar het overduidelijk over [naam 1] gaat. Voorts kende [naam 8] de positie van [naam 1] binnen [naam 7] en wist hij dat [naam 2] ondergeschikt was aan [naam 1] , heeft [naam 8] ervaren dat [naam 2] toestemming moest vragen aan [naam 1] , en heeft [naam 8] het in zijn verklaring over andere medewerkers van [naam 7] , maar nooit over een voornaamgenoot van [naam 1] . ACM meent dat de drie bewijsmiddelen tezamen aantonen dat [naam 1] (ten minste) weet had van soortgelijke gedragingen. Door niet in te grijpen heeft hij daarom de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordeden. [naam 1] kwalificeert daarom als feitelijke leidinggever. 4.3.1 Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [naam 1] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119). 4.3.2 Zoals het College eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. 4.3.3 Het College is van oordeel dat de feiten en omstandigheden van het onderhavig geval voldoende grondslag bieden voor de conclusie dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 6 van de Mw door [naam 7] .

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018. w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong

Daartoe neemt het College in aanmerking dat uit het tapverslag van het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] over ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ blijkt dat [naam 1] op de hoogte was van het feit dat zijn ondergeschikte, [naam 2] , contact had met concurrenten waarbij prijsinformatie werd gedeeld. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat ook uit de door [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting afgelegde verklaring blijkt dat hij ervan op de hoogte was dat bij bouwondernemingen in het algemeen en bij [naam 7] in het bijzonder een (algemene) praktijk bestond van overleg met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. Het College volgt [naam 1] niet in zijn stelling dat hij slechts een algemene omschrijving van het fenomeen cover pricing heeft willen geven. De bewoordingen van zijn verklaring bieden voor die stelling geen steun. Het College is ook overigens niet gebleken dat [naam 1] of zijn gemachtigde ter zienswijzehoorzitting of direct daarna, toen aan [naam 1] het verslag van die hoorzitting was toegestuurd, een correctie of enig voorbehoud hebben gemaakt bij de door hem gegeven verklaring. 4.3.4 Op basis van het voorgaande staat vast dat [naam 1] wetenschap had van het feit dat [naam 7] , in ieder geval in de persoon van [naam 2] , verboden contact had met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. 4.3.5 Het College is verder van oordeel dat [naam 1] - gelet op zijn positie als (statutair) bestuurder onder wiens verantwoordelijkheid [naam 2] werkzaam was en mede in aanmerking genomen het feit dat hij die positie reeds bekleedde op het moment dat [naam 7] voor de eerdere overtredingen van het kartelverbod in het kader van de bouwfraude werd beboet - bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van gedragingen (van ondergeschikten) die in strijd zijn met de Mw, waaronder verboden contacten met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. Nu [naam 1] dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen, te weten de contacten tussen [naam 2] en [naam 8] over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen, zich zouden voordoen. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. 4.3.6 De eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet. De hoogte van de boete 5.1.1 Appellanten komen beiden op tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de opgelegde boetes. Volgens appellanten is in deze zaak hooguit een symbolische boete op zijn plaats, althans is er sprake van verzachtende omstandigheden die moeten leiden tot verlaging van de door de rechtbank vastgestelde boetes. 5.1.2 [naam 2] stelt daarbij voorop dat het zijn oprechte beleving was dat hij in zijn contacten met [naam 8] handelde binnen de grenzen van de wet. [naam 2] wijst erop dat in de ten tijde van belang geldende integriteitscode van de Stichting Beoordeling Integriteit in de Bouwnijverheid met geen woord wordt gerept over cover pricing en dat ook ACM pas in juni 2010 een brochure heeft gepubliceerd waarin voor het eerst werd verwezen naar het verboden karakter van een schijnbieding. Het feit dat [naam 2] wist noch kon weten dat wat hij deed mogelijk in strijd was met de mededingingsregels betekent dat hem geen verwijt treft als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb, zodat het opleggen van een boete achterwege moet blijven. 5.1.3 Hooguit zou volgens appellanten een symbolische boete op zijn plaats zijn, zoals bedoeld in randnummer 55 van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). De bijzondere omstandigheden die daartoe in dit geval aanleiding geven zijn volgens appellanten (i) het feit dat ACM in deze zaak voor het eerst gebruik maakt van telefoontaps afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek; (ii) dit de eerste keer is dat een onderneming is beboet voor dit type informatie-uitwisseling; en (iii) dit de eerste keer is dat ex-werknemers van een onderneming worden beboet als feitelijke leidinggevers aan overtreding van het kartelverbod. Overige verzachtende omstandigheden zijn volgens appellanten (i) de onduidelijkheid die bestaat over de vraag hoe de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes zich verhoudt tot de hoogte van de aan [naam 7] opgelegde boete die fors is verhoogd als gevolg van recidive (welk punt niet geldt voor appellanten); (ii) het willekeurige handelen van ACM door in vergelijkbare zaken af te zien van het beboeten van feitelijke leidinggevers; en (iii) het ten onrechte geen rekening houden met de sanctionering van appellanten in de strafzaak. 5.1.4 [naam 1] voert voorts aan dat zijn boete in verhouding tot de boete van [naam 2] te hoog is gelet op de mate van betrokkenheid van beiden bij de overtreding. 5.1.5 [naam 2] merkt tot slot op dat een hoge boete vanuit het oogpunt van preventie in zijn geval niet noodzakelijk is, omdat het voor hem onmogelijk is geworden om zijn werkzaamheden bij een (ander) bouwbedrijf voort te zetten. 5.2 ACM voert gemotiveerd verweer. Ten aanzien van het ontbreken of in verminderde mate aanwezig zijn van verwijtbaarheid aan de zijde van [naam 2] , merkt zij op dat, mede gezien de functie van [naam 2] , verondersteld mag worden dat hij wist dat afstemming van inschrijfgedrag niet is toegestaan. Van verminderde verwijtbaarheid is volgens ACM geen sprake. Evenmin ziet ACM in de omstandigheden van onderhavige zaak reden om een symbolische boete op te leggen. Ten eerste kan het feit dat een inbreukpleger niet kon voorzien hoe hij betrapt zou worden op het plegen van een inbreuk niet leiden tot een boeteverlaging. Of het gebruik van telefoontaps wel of niet voorzienbaar was voor appellanten, is daarom niet relevant. Ten tweede wijst ACM erop dat de risico’s van informatie-uitwisseling en afstemming van inschrijfgedrag bij [naam 7] bekend waren en derhalve ook bij appellanten bekend moeten worden geacht. Ten derde heeft ACM al sinds 1 oktober 2007 de mogelijkheid om aan feitelijke leidinggevers boetes op te leggen. De (formele) status van de feitelijke leidinggever is daarbij irrelevant. Dat appellanten inmiddels ex-werknemers zijn doet er niet toe. Relevant is slechts dat zij ten tijde van de inbreuk betrokken waren bij de verboden gedragingen. De overige verzachtende omstandigheden die appellanten aanvoeren kunnen voor ACM evenmin tot boeteverlaging leiden. Allereerst merkt ACM op dat het verschil in hoogte van de boetes vooral ligt besloten in het verschil in inkomen en vermogen van [naam 1] respectievelijk [naam 2] en dus niet in de betrokkenheid van [naam 1] en [naam 2] bij de overtreding door [naam 7] . ACM heeft de boetes voor appellanten als feitelijke leidinggevers conform de Boetecode berekend, daarbij rekening houdend met de zwaarte van de overtreding en het inkomen en vermogen van appellanten, en geen aanleiding gezien voor een nadere boeteverhoging of -verlaging. ACM wijst er voorts op dat zij niet willekeurig heeft gehandeld door in deze zaak appellanten als feitelijke leidinggevers te beboeten, nu de door appellanten aangehaalde zaken niet vergelijkbaar zijn. Verder benadrukt ACM dat, anders dan het feit dat zowel het Openbaar Ministerie als ACM telefoontaps hebben gebruikt, er geen overeenkomst bestaat tussen de strafzaak en de onderhavige zaak. In de strafzaak ging het om ambtelijke corruptie, waarvoor (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn opgelegd. In de onderhavige zaak gaat het om een inbreuk op het kartelverbod en het feitelijk leidinggeven daaraan. Het ‘ne bis in idem’-beginsel is niet aan de orde.

Daartoe neemt het College in aanmerking dat uit het tapverslag van het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] over ‘Binnenring 2e fase Heerlen’ blijkt dat [naam 1] op de hoogte was van het feit dat zijn ondergeschikte, [naam 2] , contact had met concurrenten waarbij prijsinformatie werd gedeeld. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat ook uit de door [naam 1] tijdens de zienswijzehoorzitting afgelegde verklaring blijkt dat hij ervan op de hoogte was dat bij bouwondernemingen in het algemeen en bij [naam 7] in het bijzonder een (algemene) praktijk bestond van overleg met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. Het College volgt [naam 1] niet in zijn stelling dat hij slechts een algemene omschrijving van het fenomeen cover pricing heeft willen geven. De bewoordingen van zijn verklaring bieden voor die stelling geen steun. Het College is ook overigens niet gebleken dat [naam 1] of zijn gemachtigde ter zienswijzehoorzitting of direct daarna, toen aan [naam 1] het verslag van die hoorzitting was toegestuurd, een correctie of enig voorbehoud hebben gemaakt bij de door hem gegeven verklaring. 4.3.4 Op basis van het voorgaande staat vast dat [naam 1] wetenschap had van het feit dat [naam 7] , in ieder geval in de persoon van [naam 2] , verboden contact had met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. 4.3.5 Het College is verder van oordeel dat [naam 1] - gelet op zijn positie als (statutair) bestuurder onder wiens verantwoordelijkheid [naam 2] werkzaam was en mede in aanmerking genomen het feit dat hij die positie reeds bekleedde op het moment dat [naam 7] voor de eerdere overtredingen van het kartelverbod in het kader van de bouwfraude werd beboet - bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van gedragingen (van ondergeschikten) die in strijd zijn met de Mw, waaronder verboden contacten met concurrenten over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen. Nu [naam 1] dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen, te weten de contacten tussen [naam 2] en [naam 8] over voorgenomen inschrijfgedrag en inschrijfprijzen, zich zouden voordoen. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. 4.3.6 De eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet. De hoogte van de boete 5.1.1 Appellanten komen beiden op tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de opgelegde boetes. Volgens appellanten is in deze zaak hooguit een symbolische boete op zijn plaats, althans is er sprake van verzachtende omstandigheden die moeten leiden tot verlaging van de door de rechtbank vastgestelde boetes. 5.1.2 [naam 2] stelt daarbij voorop dat het zijn oprechte beleving was dat hij in zijn contacten met [naam 8] handelde binnen de grenzen van de wet. [naam 2] wijst erop dat in de ten tijde van belang geldende integriteitscode van de Stichting Beoordeling Integriteit in de Bouwnijverheid met geen woord wordt gerept over cover pricing en dat ook ACM pas in juni 2010 een brochure heeft gepubliceerd waarin voor het eerst werd verwezen naar het verboden karakter van een schijnbieding. Het feit dat [naam 2] wist noch kon weten dat wat hij deed mogelijk in strijd was met de mededingingsregels betekent dat hem geen verwijt treft als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb, zodat het opleggen van een boete achterwege moet blijven. 5.1.3 Hooguit zou volgens appellanten een symbolische boete op zijn plaats zijn, zoals bedoeld in randnummer 55 van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). De bijzondere omstandigheden die daartoe in dit geval aanleiding geven zijn volgens appellanten (i) het feit dat ACM in deze zaak voor het eerst gebruik maakt van telefoontaps afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek; (ii) dit de eerste keer is dat een onderneming is beboet voor dit type informatie-uitwisseling; en (iii) dit de eerste keer is dat ex-werknemers van een onderneming worden beboet als feitelijke leidinggevers aan overtreding van het kartelverbod. Overige verzachtende omstandigheden zijn volgens appellanten (i) de onduidelijkheid die bestaat over de vraag hoe de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes zich verhoudt tot de hoogte van de aan [naam 7] opgelegde boete die fors is verhoogd als gevolg van recidive (welk punt niet geldt voor appellanten); (ii) het willekeurige handelen van ACM door in vergelijkbare zaken af te zien van het beboeten van feitelijke leidinggevers; en (iii) het ten onrechte geen rekening houden met de sanctionering van appellanten in de strafzaak. 5.1.4 [naam 1] voert voorts aan dat zijn boete in verhouding tot de boete van [naam 2] te hoog is gelet op de mate van betrokkenheid van beiden bij de overtreding. 5.1.5 [naam 2] merkt tot slot op dat een hoge boete vanuit het oogpunt van preventie in zijn geval niet noodzakelijk is, omdat het voor hem onmogelijk is geworden om zijn werkzaamheden bij een (ander) bouwbedrijf voort te zetten. 5.2 ACM voert gemotiveerd verweer. Ten aanzien van het ontbreken of in verminderde mate aanwezig zijn van verwijtbaarheid aan de zijde van [naam 2] , merkt zij op dat, mede gezien de functie van [naam 2] , verondersteld mag worden dat hij wist dat afstemming van inschrijfgedrag niet is toegestaan. Van verminderde verwijtbaarheid is volgens ACM geen sprake. Evenmin ziet ACM in de omstandigheden van onderhavige zaak reden om een symbolische boete op te leggen. Ten eerste kan het feit dat een inbreukpleger niet kon voorzien hoe hij betrapt zou worden op het plegen van een inbreuk niet leiden tot een boeteverlaging. Of het gebruik van telefoontaps wel of niet voorzienbaar was voor appellanten, is daarom niet relevant. Ten tweede wijst ACM erop dat de risico’s van informatie-uitwisseling en afstemming van inschrijfgedrag bij [naam 7] bekend waren en derhalve ook bij appellanten bekend moeten worden geacht. Ten derde heeft ACM al sinds 1 oktober 2007 de mogelijkheid om aan feitelijke leidinggevers boetes op te leggen. De (formele) status van de feitelijke leidinggever is daarbij irrelevant. Dat appellanten inmiddels ex-werknemers zijn doet er niet toe. Relevant is slechts dat zij ten tijde van de inbreuk betrokken waren bij de verboden gedragingen. De overige verzachtende omstandigheden die appellanten aanvoeren kunnen voor ACM evenmin tot boeteverlaging leiden. Allereerst merkt ACM op dat het verschil in hoogte van de boetes vooral ligt besloten in het verschil in inkomen en vermogen van [naam 1] respectievelijk [naam 2] en dus niet in de betrokkenheid van [naam 1] en [naam 2] bij de overtreding door [naam 7] . ACM heeft de boetes voor appellanten als feitelijke leidinggevers conform de Boetecode berekend, daarbij rekening houdend met de zwaarte van de overtreding en het inkomen en vermogen van appellanten, en geen aanleiding gezien voor een nadere boeteverhoging of -verlaging. ACM wijst er voorts op dat zij niet willekeurig heeft gehandeld door in deze zaak appellanten als feitelijke leidinggevers te beboeten, nu de door appellanten aangehaalde zaken niet vergelijkbaar zijn. Verder benadrukt ACM dat, anders dan het feit dat zowel het Openbaar Ministerie als ACM telefoontaps hebben gebruikt, er geen overeenkomst bestaat tussen de strafzaak en de onderhavige zaak. In de strafzaak ging het om ambtelijke corruptie, waarvoor (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn opgelegd. In de onderhavige zaak gaat het om een inbreuk op het kartelverbod en het feitelijk leidinggeven daaraan. Het ‘ne bis in idem’-beginsel is niet aan de orde.

5.3.1 Het College stelt voorop dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven van de vraag of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. 5.3.2 Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. 5.3.3 Van afwezigheid van alle schuld of een verminderde mate van verwijtbaarheid, zoals [naam 2] betoogt, is naar het oordeel van het College in dit geval geen sprake. Het College overweegt daartoe onder verwijzing naar bijvoorbeeld zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326) dat dwaling omtrent (de toepassing van) het recht slechts onder bijzondere omstandigheden verschoonbaar is. Het College is van oordeel dat in het geval van [naam 2] van bijzondere omstandigheden niet is gebleken. Van een regiodirecteur bij een grote bouwonderneming die zich zeer regelmatig bezighoudt met het inschrijven op aanbestedingen, mag verwacht worden dat hij zich verdiept in de daarvoor geldende regels en dat hij zich aan die regels houdt. Zo nodig had [naam 2] zich omtrent de toepassing van het mededingingsrecht nader moeten laten voorlichten door een deskundige. Daarvan is niet gebleken. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat [naam 2] heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de hem verweten gedraging. Voor het afzien van het opleggen van een boete dan wel een matiging van de boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid bestaat in zoverre ook naar het oordeel van het College geen aanleiding 5.3.4 Voor zover appellanten in hoger beroep hun standpunt herhalen dat hoogstens een symbolische boete op zijn plaats is, overweegt het College dat de rechtbank dit in beroep reeds gevoerde betoog in de overwegingen van de aangevallen uitspraak gemotiveerd heeft verworpen. Het College onderschrijft dat oordeel van de rechtbank en maakt de betreffende overwegingen (11.2 e.v.) hierbij tot de zijne. 5.3.5 In de door appellanten aangevoerde omstandigheden ziet het College geen aanleiding voor een nadere matiging van de door de rechtbank vastgestelde boetes. De aan appellanten opgelegde boetes zijn conform de Boetecode op een andere wijze vastgesteld dan de aan [naam 7] opgelegde boete. Dat de boete van [naam 7] is verhoogd wegens recidive is daarbij niet een in aanmerking te nemen omstandigheid. ACM heeft bij de vaststelling van de aan appellanten opgelegde boetes rekening gehouden met de ernst van de overtreding en de specifieke financiële situaties van [naam 1] en [naam 2] . ACM heeft ter zitting van het College toegelicht dat zij daarnaast voor de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete tevens van belang heeft geacht dat hij - als bestuurder - reeds ten tijde van de eerdere beboeting van [naam 7] in dienst was. Het College is van oordeel dat ACM die omstandigheden terecht in aanmerking heeft genomen en dat zij daarmee een afdoende uitleg heeft gegeven voor het verschil in de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes. Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel - volgens appellanten heeft ACM willekeurig gehandeld door in andere zaken af te zien van het beboeten van feitelijke leidinggevers aan overtreding van artikel 6 van de Mw - niet slaagt. Ter zitting van het College heeft ACM nader toegelicht dat zij, gelet op de beperkte capaciteit en middelen waarover zij beschikt, keuzes dient te maken over het al dan niet vervolgen van feitelijke leidinggevers. Bij die keuze betrekt zij onder meer het aanwezige bewijs. Mede gelet daarop kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat ACM niet op een consistente wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden ten aanzien van boeteoplegging. Evenmin ziet het College aanleiding voor matiging van de boetes in de omstandigheid dat appellanten inmiddels onherroepelijk zijn veroordeeld door de strafrechter in verband met omkoping van ambtenaren. Het betreft een veroordeling van appellanten voor gedragingen die zowel feitelijk als rechtens wezenlijk verschillen van de overtredingen waarvoor ACM de in geschil zijnde boetes heeft opgelegd. Tot slot volgt het College [naam 2] niet in zijn betoog dat het opleggen van een hoge boete vanuit het oogpunt van preventie in zijn geval niet noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat de opgelegde boete ook het doel van generale preventie dient. 5.3.6 Het College komt tot de slotsom dat, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, de door de rechtbank vastgestelde boetes passend en geboden zijn. Gelet daarop slaagt de hogerberoepsgrond van appellanten niet. 6. De hoger beroepen zijn ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

5.3.1 Het College stelt voorop dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven van de vraag of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. 5.3.2 Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. 5.3.3 Van afwezigheid van alle schuld of een verminderde mate van verwijtbaarheid, zoals [naam 2] betoogt, is naar het oordeel van het College in dit geval geen sprake. Het College overweegt daartoe onder verwijzing naar bijvoorbeeld zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326) dat dwaling omtrent (de toepassing van) het recht slechts onder bijzondere omstandigheden verschoonbaar is. Het College is van oordeel dat in het geval van [naam 2] van bijzondere omstandigheden niet is gebleken. Van een regiodirecteur bij een grote bouwonderneming die zich zeer regelmatig bezighoudt met het inschrijven op aanbestedingen, mag verwacht worden dat hij zich verdiept in de daarvoor geldende regels en dat hij zich aan die regels houdt. Zo nodig had [naam 2] zich omtrent de toepassing van het mededingingsrecht nader moeten laten voorlichten door een deskundige. Daarvan is niet gebleken. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat [naam 2] heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de hem verweten gedraging. Voor het afzien van het opleggen van een boete dan wel een matiging van de boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid bestaat in zoverre ook naar het oordeel van het College geen aanleiding 5.3.4 Voor zover appellanten in hoger beroep hun standpunt herhalen dat hoogstens een symbolische boete op zijn plaats is, overweegt het College dat de rechtbank dit in beroep reeds gevoerde betoog in de overwegingen van de aangevallen uitspraak gemotiveerd heeft verworpen. Het College onderschrijft dat oordeel van de rechtbank en maakt de betreffende overwegingen (11.2 e.v.) hierbij tot de zijne. 5.3.5 In de door appellanten aangevoerde omstandigheden ziet het College geen aanleiding voor een nadere matiging van de door de rechtbank vastgestelde boetes. De aan appellanten opgelegde boetes zijn conform de Boetecode op een andere wijze vastgesteld dan de aan [naam 7] opgelegde boete. Dat de boete van [naam 7] is verhoogd wegens recidive is daarbij niet een in aanmerking te nemen omstandigheid. ACM heeft bij de vaststelling van de aan appellanten opgelegde boetes rekening gehouden met de ernst van de overtreding en de specifieke financiële situaties van [naam 1] en [naam 2] . ACM heeft ter zitting van het College toegelicht dat zij daarnaast voor de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete tevens van belang heeft geacht dat hij - als bestuurder - reeds ten tijde van de eerdere beboeting van [naam 7] in dienst was. Het College is van oordeel dat ACM die omstandigheden terecht in aanmerking heeft genomen en dat zij daarmee een afdoende uitleg heeft gegeven voor het verschil in de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes. Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel - volgens appellanten heeft ACM willekeurig gehandeld door in andere zaken af te zien van het beboeten van feitelijke leidinggevers aan overtreding van artikel 6 van de Mw - niet slaagt. Ter zitting van het College heeft ACM nader toegelicht dat zij, gelet op de beperkte capaciteit en middelen waarover zij beschikt, keuzes dient te maken over het al dan niet vervolgen van feitelijke leidinggevers. Bij die keuze betrekt zij onder meer het aanwezige bewijs. Mede gelet daarop kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat ACM niet op een consistente wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden ten aanzien van boeteoplegging. Evenmin ziet het College aanleiding voor matiging van de boetes in de omstandigheid dat appellanten inmiddels onherroepelijk zijn veroordeeld door de strafrechter in verband met omkoping van ambtenaren. Het betreft een veroordeling van appellanten voor gedragingen die zowel feitelijk als rechtens wezenlijk verschillen van de overtredingen waarvoor ACM de in geschil zijnde boetes heeft opgelegd. Tot slot volgt het College [naam 2] niet in zijn betoog dat het opleggen van een hoge boete vanuit het oogpunt van preventie in zijn geval niet noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat de opgelegde boete ook het doel van generale preventie dient. 5.3.6 Het College komt tot de slotsom dat, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, de door de rechtbank vastgestelde boetes passend en geboden zijn. Gelet daarop slaagt de hogerberoepsgrond van appellanten niet. 6. De hoger beroepen zijn ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.