ECLI:NL:CBB:2017:40

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/549 15354 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 februari 2017 op het hoger beroep van: [naam] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. M.E. Kikkert), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2016, kenmerk ROT 15/5224, in het geding tussen appellant en de minister van Economische Zaken (de minister), (gemachtigden: mr. S. Hamstra en mr. F. de Jong).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 28 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2885). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2016. Appellant en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 De minister heeft bij besluit van 23 oktober 2014 (het invorderingsbesluit) bij appellant een dwangsom van € 2.250,- ingevorderd die van rechtswege is verbeurd na het niet voldoen aan een eerder aan appellant opgelegde last onder dwangsom, waarin de minister appellant heeft gesommeerd om geen radiozendapparaten te gebruiken of geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben zonder de vereiste vergunning. 1.3 De minister heeft bij besluit van 11 november 2014 (het boetebesluit) aan appellant een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.500,- wegens overtreding van artikelen 3.13, eerste lid, en 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten een vergunning van de minister voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 1.4 De minister heeft het invorderingsbesluit en het boetebesluit gebaseerd op onderzoek van toezichthouders van Agentschap Telecom, waaruit hem is gebleken dat op 29 augustus 2014 een radio-uitzending in de FM-omroepband is uitgezonden met gebruikmaking van een antenne-installatie met een geschatte hoogte van 15 meter, die vast in de ondergrond stond opgesteld achter de woning op het perceel [adres] te [plaats] , dat appellant de verantwoordelijk bewoner is van het perceel [adres] en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning. 1.5 Bij zijn besluit van 17 juli 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en het boetebesluit en invorderingsbesluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, samengevat het volgende overwogen. De minister is in het bestreden besluit onverplicht ingegaan op de (on)rechtmatigheid van het invorderingsbesluit. Dit betekent evenwel niet dat de daartegen gerichte gronden van appellant in beroep aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank beperkt zich dan ook tot de beoordeling van het door de minister bij het bestreden besluit gehandhaafde boetebesluit. De minister heeft appellant terecht als functioneel dader aangemerkt en aan hem een boete opgelegd van € 2.500,-. De minister heeft de opgelegde boete vastgesteld conform zijn vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de “Beslisboom en motivering hoogte boete” (de Beslisboom). Deze vaste gedragslijn is niet onredelijk. De boete is vastgesteld op de basisboete van € 2.500,- en is, ook met inachtneming van de gegevens die appellant over zijn financiële situatie heeft overgelegd, niet onevenredig.

Het boetebesluit 3. Appellant voert aan dat de rechtbank hem ten onrechte als functioneel dader heeft aangemerkt. Het is niet appellant, maar zijn zoon die de overtreding heeft begaan. Appellant heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen. Hij heeft zijn zoon het gebruik van de antenne-installatie meerdere malen verboden. Door een autistische stoornis en ADHD die bij de zoon zijn vastgesteld, is het hem echter moeilijk duidelijk te maken dat het uitzenden niet mag en ook om hem – zeker wanneer hij daartoe door zijn vrienden wordt aangezet, zoals hier het geval is – daarvan te weerhouden. Appellant heeft er zo veel mogelijk op toegezien dat zijn zoon zich aan het verbod hield. Het kan echter niet van hem worden verwacht dat hij altijd thuis is. Het is voor appellant lichamelijk te zwaar om de antenne-installatie zelf te verwijderen en te duur om dat te laten doen. Het verwijderen van de antenne-installatie heeft bovendien geen zin. Zijn zoon schaft dan nieuwe apparatuur aan of krijgt die van vrienden. Het doel van de boete, dat daar een specifieke en generale preventieve werking vanuit gaat, zal daarom ook niet worden bereikt. De boete is dan ook te hoog en dient te worden gematigd of op nihil te worden vastgesteld. Appellant heeft ook geen draagkracht om de opgelegde boete te voldoen. 4. De minister stelt zich op het standpunt dat appellant kan worden aangemerkt als functionele dader, omdat van hem als verantwoordelijk gebruiker van het perceel verwacht mocht worden dat hij de illegale uitzending zou voorkomen. Appellant heeft er ondanks de voorlichtingsbrief en de waarschuwingsbrief die de minister hem in het verleden heeft gestuurd en de bestuurlijke boete en last onder dwangsom die de minister hem in verband met een eerdere overtreding al had opgelegd, bewust voor gekozen om de antenne-installatie op zijn perceel te laten staan. De minister volgt appellant niet in zijn stelling dat het verwijderen van die installatie vanwege zijn gezondheid en financiële situatie niet mogelijk was. Dit kan gemakkelijk en zonder al te veel kosten. Er is geen aanleiding om de boete te matigen of op nihil vast te stellen. Matiging van de boete vindt niet plaats onder de € 2.500,- om te voorkomen dat het nuttig effect van de sanctie teniet wordt gedaan. Vaststelling op nihil is niet aan de orde, omdat de overtreding ernstig is en verwijtbaar aan appellant. De boete kan gespreid worden betaald en het maandelijks te betalen bedrag is, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, ondanks de financiële situatie van appellant niet onredelijk. 5.1 Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de functionele dader (zie het IJzerdraad-arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954). De functionele dader is degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. 5.2 Dat appellant, zoals hij stelt, op de dag van de overtreding niet aanwezig was, neemt niet weg dat de feiten en omstandigheden bij elkaar genomen de conclusie rechtvaardigen dat appellant wist dat de gerede kans aanwezig was dat zijn zoon vanaf zijn erf een illegale radio-uitzending zou verzorgen. Zoals de minister met juistheid heeft gesteld, heeft appellant voorafgaande aan de hier beboete overtreding een voorlichtingsbrief en een waarschuwingsbrief ontvangen en is voor een soortgelijke overtreding ook al eerder aan hem een boete en een last onder dwangsom opgelegd. Daarnaast was appellant bekend met de autistische stoornis PDD-NOS en ADHD die bij zijn zoon zijn vastgesteld, die – zoals appellant zelf heeft aangevoerd – in de hand werken dat deze zich door zijn vrienden gemakkelijk laat aanzetten tot het gebruik van de antenne-installatie, zonder zich daarbij door de aanmaningen van zijn vader of door aan zijn vader opgelegde of op te leggen sancties te laten weerhouden. Appellant had dan ook serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zijn zoon de antenne-installatie zou gebruiken om vanaf het perceel een illegale uitzending te verzorgen en had daarop extra alert moeten zijn. Als verantwoordelijk bewoner van het perceel lag het in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen en mocht redelijkerwijs van hem verwacht worden dat hij daartoe meer maatregelen zou hebben getroffen dan zijn zoon het gebruik van de antenne-installatie te verbieden en erop toe te zien dat dit gebruik op de momenten dat appellant thuis was niet plaatsvond. De stelling van appellant dat de antenne-installatie moeilijk en alleen tegen hoge kosten is te verwijderen, kan hier, reeds omdat verweerder deze gemotiveerd heeft betwist en appellant deze niet nader heeft onderbouwd, niet aan afdoen. Appellant is daarom tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding, zodat ervan uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Appellant is terecht als functionele dader aangemerkt. Deze grond slaagt niet. 5.3 Gelet hierop is naar het oordeel van het College geen sprake van een situatie dat appellant geheel geen verwijt treft voor de overtreding, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. 6.1 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 6.2 Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de Beslisboom. Daaruit blijkt dat de minister met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie beoogt. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders, het algemeen belang dat wordt gediend bij een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten en het luchtvaartverkeer en het belang van de toezichthouder bij een onbelemmerde uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders. 6.3 Op basis van de Beslisboom heeft de minister aan appellant een boete opgelegd van € 2.500,-. Dit betreft een basisboete van € 2.500,- voor een klassieke etherpiraat vanaf een vaste locatie. Bij de bepaling van de hoogte van deze basisboete, is in de Beslisboom rekening gehouden met de draagkracht van de overtreder, doordat daarbij is uitgegaan van financieel zwakkere overtreders. De minister heeft geen aanleiding gezien om enige opslagen op deze basisboete te hanteren. 6.4 Het College acht, in lijn met zijn uitspraken van 11 januari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8), een basisboete van € 2.500,- voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie redelijk. Voor matiging of vaststelling van de boete op nihil, ziet het College geen aanleiding. Naar het oordeel van het College heeft de minister toereikend gemotiveerd dat bij een lagere boete het nuttig effect van de sanctie teniet wordt gedaan.

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank daarbij heeft beslist over de ongegrondverklaring in het bestreden besluit van 17 juli 2015 van het bezwaar van appellante tegen het invorderingsbesluit van 23 oktober 2014; verklaart het beroep van appellant tegen het bestreden besluit van 17 juli 2015, voor zover zijn bezwaar tegen het invorderingsbesluit van 23 oktober 2014 daarin ongegrond is verklaard, gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 17 juli 2015 in zoverre; verklaart het bezwaar tegen het besluit 23 oktober 2014 niet-ontvankelijk; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit van 17 juli 2015; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; draagt de minister op het in hoger beroep en beroep betaalde griffierecht van respectievelijk € 334,- en € 167,- aan appellant te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.485,- en bepaalt dat deze kosten rechtstreeks aan de rechtsbijstandverlener worden voldaan. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017. w.g. E.R. Eggeraat w.g. O.C. Bos

Het betoog van appellant dat er kort gezegd op neerkomt, dat de boete geen effect heeft omdat zijn zoon toch wel een manier vindt om opnieuw een overtreding te begaan, faalt. Zoals de minister in zijn verweerschrift naar voren heeft gebracht, is het boetebeleid gericht op de functionele overtreder, zoals een eigenaar van een perceel, die ervoor kan zorgen dat een fysieke overtreder geen gelegenheid meer wordt geboden om vanaf dat perceel een overtreding te begaan. Daarnaast wordt met de oplegging van een boete aan andere mogelijke overtreders het signaal afgegeven dat tegen overtredingen wordt opgetreden. Ook zijn beroep op de financiële draagkracht kan appellant niet baten. Het College ziet in hetgeen appellant daarover heeft aangevoerd geen aanknopingspunt om het oordeel van de rechtbank, dat de opgelegde boete ook met inachtneming van de gegevens die appellant omtrent zijn financiële omstandigheden in bezwaar heeft ingebracht niet onredelijk is, onjuist te achten. Nu appellant in hoger beroep geen aanvullende gegevens over zijn financiële draagkracht heeft overgelegd, gaat het College ervan uit dat de financiële toestand van appellant niet is gewijzigd. Het invorderingsbesluit 7. Appellant voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet op tijd bezwaar heeft gemaakt tegen het invorderingsbesluit. Appellant heeft in zijn bezwaar verwezen naar het rapport van bevindingen van de toezichthouder, dat aan beide besluiten ten grondslag ligt. Appellant is er steeds vanuit gegaan dat hij bezwaar had gemaakt tegen beide besluiten. Zoals hij heeft aangegeven in de telefonische hoorzitting in bezwaar van 15 januari 2015, is dit ook van het begin af aan zijn intentie geweest. Ook de minister is ervan uitgegaan dat appellant tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de beide besluiten. De minister kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank, dat appellant niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het invorderingsbesluit. 8.1 Het College overweegt dat appellant het besluit waartegen hij is opgekomen in zijn bezwaarschrift, voor zover hier van belang, als volgt heeft omschreven: “Hierbij schrijf ik u dat wij (…) als hoofdbewoners niet akkoord gaan met de opgelegde boete van € 2.500,00 kenmerk AT-EZ/6964837. Dat deze boete op mijn naam wordt uitgeschreven omdat onze zoon draaide en niet ik!!”. Het College acht de vaststelling van de rechtbank dat uit deze bewoordingen niet anders is op te maken dan dat appellant op dat moment bezwaar maakte tegen het boetebesluit van 11 november 2014, juist. Het betoog van appellant dat zijn bezwaar tegen het invorderingsbesluit blijkt uit het feit dat hij in zijn bezwaarschrift naar het rapport van bevindingen van de toezichthouder heeft verwezen, faalt. Dit rapport bevat enkel een omschrijving van de geconstateerde overtreding en bestaat uit feiten die door partijen niet zijn betwist. Het boetebesluit en het invorderingsbesluit worden daarin niet genoemd en zijn ook pas daarna genomen. Nu appellant eerst tijdens de hoorzitting in bezwaar naar voren heeft gebracht dat zijn bezwaar mede tegen het invorderingsbesluit is gericht, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellant de daarvoor gestelde termijn van zes weken heeft overschreden. In beroep en hoger beroep zijn geen valide redenen aangevoerd om deze termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. 8.2 De rechtbank heeft evenwel niet de juiste gevolgtrekking verbonden aan haar vaststelling dat appellant niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het invorderingsbesluit. Hieruit volgt immers dat de minister het bezwaar van appellant tegen het invorderingsbesluit niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Dit betekent dat het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover gericht tegen de beslissing die daarin is gegeven op het bezwaar van appellant tegen het invorderingsbesluit, gegrond had dienen te worden verklaard, het bestreden besluit op dat punt had dienen te worden vernietigd en zelf in de zaak had moeten worden voorzien door dit bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan, maar het beroep ongegrond heeft verklaard, komt de aangevallen uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 9. Het hoger beroep is gegrond. 10. De aangevallen uitspraak dient deels te worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor het bestreden besluit van 17 juli 2015. De minister heeft daarin het bezwaar van appellant tegen het invorderingsbesluit ten onrechte ontvankelijk geacht, zodat dit deel van het besluit niet in stand kan blijven. Het College zal zelf in de zaak voorzien en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellant, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaar tegen het invorderingsbesluit gegrond verklaren, het betreffende deel van het bestreden besluit van 17 juli 2015 vernietigen en het bezwaar van appellant tegen het invorderingsbesluit alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 11. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Nu aan appellant een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, dient de minister op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb dit bedrag rechtstreeks aan de rechtsbijstandverlener te voldoen.