ECLI:NL:CBB:2017:331

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/396 27334 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2017 in de zaak tussen Bio Olie Nederland B.V. te Amstelveen, appellante (gemachtigde: ir. M. van Stijn), en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk, I.M. van Luxenborg). Bij besluit van 16 december 2014 (primair besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van de het Besluit EOS: demo en transitie experimenten (Besluit EOS) en de Unieke Kansen Regeling (UKR) verleende subsidie vastgesteld en onverschuldigd betaalde voorschotten van haar teruggevorderd. Bij besluit van 20 april 2015 (bestreden besluit) heeft verweerder het door appellante tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2017. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017. De voorzitter w.g. J.W.E. Pinckaers R.R. Winter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. 1. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden. 1.2. Appellante heeft als penvoerder van een samenwerkingsverband van drie deelnemers subsidie op grond van het Besluit EOS en UKR aangevraagd voor het project “Flash Pyrolyse Fabriek in Delfzijl” (project). 1.3. Bij besluit van 11 april 2007 heeft verweerder voor het project subsidie verleend. De subsidie is verleend aan appellante en niet aan de andere twee deelnemers. De maximale subsidie bedraagt € 2.744.231,-. In een bijlage bij het besluit zijn onder de titel ‘Toegekende begroting penvoerder’ de door appellante begrote projectkosten vermeld die door de verweerder als subsidiabele kosten zijn goedgekeurd. 1.4. Het project is gestart en meermalen op verzoek van appellante en met toestemming van verweerder gewijzigd. Aan appellante zijn voorschotten op de subsidie verleend. Het project is uiteindelijk niet gerealiseerd. Appellante heeft op 16 mei 2014 bij verweerder een vaststellingsaanvraag ingediend met een totaal aan gemaakte kosten van € 4.246.324,11. 1.5. Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, zijn de door appellante gemaakte subsidiabele kosten berekend op € 3.407.336,-. Daarbij is een door appellante onder de post ‘totale algemene kosten Nederland’ vermeld bedrag van € 108.871,- (in geding zijnde kosten) niet subsidiabel geacht. De subsidie is vastgesteld op € 1.703.668,-. Een bedrag van € 174.740,- is van appellante teruggevorderd als onverschuldigd betaalde voorschotten. De subsidie is lager vastgesteld dan verleend omdat het project niet is uitgevoerd. Verweerder heeft alleen de kosten subsidiabel geacht die bij de subsidieverlening zijn begroot en goedgekeurd, die door appellante zijn gemaakt en betaald en die rechtstreeks aan de uitvoering van het project zijn toe te rekenen. De in geding zijnde kosten vallen daar volgens verweerder niet onder omdat ze niet zijn begroot en goedgekeurd, noch rechtstreeks aan de uitvoering van het project zijn toe te rekenen. 2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Volgens haar zijn de in geding zijnde kosten ten onrechte niet als subsidiabele kosten aangemerkt. Deze kosten zijn volgens haar direct tot het project te herleiden. De accountant had een andere titel boven deze kostenpost moeten zetten en had deze moeten omschrijven als ‘aan het project gerelateerde kosten’. Het gaat om kosten die niet te splitsen zijn in kostensoorten. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft zij verweerder daarover uitleg gegeven. Verweerder heeft daar vervolgens geen nader onderzoek naar gedaan, noch om een nadere toelichting gevraagd. Appellante ging er daarom van uit dat haar uitleg tijdens de hoorzitting voldoende was en door verweerder is aanvaard. Van de hoorzitting is geen verslag opgemaakt. In het bestreden besluit is aan de uitleg van appellante tijdens de hoorzitting geen aandacht besteed. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 3. Het College overweegt als volgt. 3.1. Ingevolge artikel 7:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient van het horen in de bezwaarfase een verslag te worden gemaakt. Met een e-mail van 26 mei 2015 heeft verweerder appellante bericht dat er van de gehouden hoorzitting geen verslag is gemaakt. In de e-mail is over het verhandelde tijdens de hoorzitting het volgende vermeld: “De algemene kosten die in het kostenoverzicht zijn opgenomen zijn ‘indirecte’ kosten (bijvoorbeeld voor elektriciteit), welke wel verband houden met de begrote kosten posten. U achtte het vreemd dat bij kosten derden de algemene kosten/indirecte kosten wel subsidiabel zijn en bij de eigen gemaakte kosten niet. U heeft aangegeven dat de indirecte kosten rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen, aan de investering. Vraag was of dit zo binnen de Regeling zou kunnen vallen? En indien nodig zou er inzicht gegeven kunnen worden in de begrotingsposten waar de indirecte kosten aan gekoppeld kunnen worden. Eventueel zou de controleverklaring daarop aangepast kunnen worden.” Het College volgt verweerder niet in zijn standpunt dat uit deze e-mail voldoende blijkt wat tijdens de hoorzitting is besproken. Gelet hierop is het College van oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:7 van de Awb is genomen. 3.2. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 6:22 van de Awb aan dit gebrek voorbij te gaan. Appellante heeft ter zitting van het College desgevraagd over het verhandelde tijdens de hoorzitting verklaard dat zij verweerder toen heeft verzocht om contact op te nemen met haar boekhouder, zodat verweerder met betrekking tot alle kosten kon nagaan onder welke posten de in geding zijnde kosten precies zijn geboekt. Dan zou verweerder hebben kunnen vaststellen, waartoe hij volgens appellante in het kader van een integrale heroverweging in bezwaar was gehouden, dat geen sprake is van algemene kosten die niet subsidiabel zijn, maar van kosten die wel subsidiabel zijn. Het College is gelet op deze verklaring en de omstandigheid dat appellante de samenvatting van het verhandelde tijdens de hoorzitting in voormelde e-mail niet heeft betwist, van oordeel dat partijen niet van mening verschillen over wat tijdens de hoorzitting is besproken. Appellante is daarom in dit geval niet benadeeld door het ontbreken van een verslag van de hoorzitting. 3.3. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder bij de vaststelling van de subsidie de in geding zijnde kosten terecht als niet-subsidiabele kosten heeft aangemerkt. 3.4. In dit geding is de volgende regelgeving van toepassing. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:46 1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; (..) 3 Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen. Besluit EOS: demo en transitie-experimenten [vervallen per 01-01-2010] Artikel 4 1 Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen de rechtstreeks aan de uitvoering van het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de energiebesparing, de afvang en permanente opslag van CO2-emissies of ingebruikneming van de hernieuwbare energiebron. Punt 37 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37) wordt hierbij in acht genomen. (..) UKR [vervallen per 01-01-2010] Artikel 4 (..) 5 Algemene kosten die niet direct tot de investering zijn te herleiden, komen niet voor subsidie in aanmerking. (..) 3.5. Het College is van oordeel dat het door verweerder bij de vaststelling van de subsidie gehanteerde toetsingskader, te weten dat alleen de kosten subsidiabel zijn die bij de aanvraag om subsidie zijn begroot en goedgekeurd, die door appellante zijn gemaakt en betaald en die rechtstreeks aan de uitvoering van het project zijn toe te rekenen, strookt met de van toepassing zijnde regelgeving als hiervoor deels weergegeven.