ECLI:NL:CBB:2017:219

proces-verbaal uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 17/930, 17/942 en 17/959 15300 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 juli 2017 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen 1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.te Den Haag (tezamen: KPN), verzoeksters in zaak 17/930,gemachtigde: mr. T.D.O. van der Vijver; 2. T-Mobile Netherlands B.V.te Den Haag (T-Mobile), verzoekster in zaak 17/942,gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken; 3. Vodafone Ziggo Group Holding B.V.te Utrecht, Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, en Ziggo B.V., te Groningen, (tezamen: VodafoneZiggo) verzoeksters in zaak 17/959,gemachtigde: mr. P. Waszink; hierna gezamenlijk aan te duiden als verzoeksters, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (Tele2), (gemachtigde: mr. D. Verhulst).

Bij besluit van 1 juni 2017 (MTA-FTA-5) heeft ACM de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, en de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd, op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. In het besluit heeft ACM voor de groothandel in vaste gespreksafgifte (FTA) en in mobiele gespreksafgifte (MTA) onder meer tariefplafonds vastgesteld die vanaf 1 juli 2017 gelden. Tegen het besluit hebben verzoeksters beroep ingesteld. Op respectievelijk 6, 9 en 12 juni 2017 hebben KPN, T-Mobile en VodafoneZiggo zich tot de voorzieningenrechter gewend met verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van MTA-FTA-5. ACM en Tele2 hebben een reactie op de verzoeken om voorlopige voorziening ingediend. Verzoeksters hebben ieder een reactie op de brief van ACM ingediend. Bij besluit van 20 juni 2017 (het wijzigingsbesluit) heeft ACM MTA-FTA-5 gewijzigd. De wijziging komt er kort gezegd op neer dat de datum waarop de tariefplafonds gaan gelden, wordt uitgesteld tot 12 juli 2017. Op 10 juli 2017 hebben ACM en T-Mobile een brief ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni en 10 juli 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met dien verstande dat ACM zich op 20 juni 2017 heeft laten vertegenwoordigen door mr. J. Bootsma en op 10 juli 2017 door mr. E.C. Pietermaat. Na sluiting van het onderzoek ter zitting op 10 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan.

1. De voorzieningenrechter geeft hiervoor de volgende motivering. 2. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van MTA-FTA-5 en het wijzigingsbesluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedure. 3. De verzoeken om voorlopige voorziening ten aanzien van MTA-FTA-5 hebben van rechtswege mede betrekking op het wijzigingsbesluit, zo volgt uit artikel 8:81, vierde lid, in samenhang gelezen met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter betrekt het wijzigingsbesluit daarom bij zijn beoordeling of er reden is om een voorlopige voorziening te treffen.

5. Bij uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2017:213) heeft het College beslist op de beroepen tegen MTA-FTA-4. De uitspraak komt – voor zover hier van belang – erop neer dat ACM destijds tariefplafonds mocht vaststellen op basis van pure BULRIC. Bij het nemen van MTA-FTA-5 heeft ACM de aanbeveling van de Europese Commissie gevolgd. Verzoeksters hebben niet aangevoerd dat er omstandigheden zijn op grond waarvan ACM had moeten afwijken van de aanbeveling. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding voor ernstige twijfel of MTA-FTA-5 in de bodemprocedure op dit punt in stand zal blijven. 6. Over de moeilijkheden die verzoeksters stellen te ondervinden bij de invoering van de nieuwe tariefplafonds op zo'n korte termijn, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Bij de uitspraak van heden heeft het College een glijpad vastgesteld voor de tariefplafonds van MTA-FTA-4. Bij het bepalen van de einddatum van dat glijpad heeft het College belangen en omstandigheden afgewogen die ook in de huidige procedure naar voren zijn gebracht. Uitkomst was dat het College het einde van het glijpad heeft bepaald op de dag van de uitspraak. Blijkens de overwegingen van de uitspraak is het College zich daarbij bewust geweest van de datum van inwerkingtreding van MTA-FTA-5. In hetgeen verzoeksters in de huidige procedure hebben aangevoerd, kan geen reden worden gevonden om (de werking van) het glijpad bij wijze van voorlopige voorziening (de facto) te verlengen. Aannemelijk is dat invoering van de tariefplafonds van MTA-FTA-5 verzoeksters voor praktische problemen stelt en evenzeer is aannemelijk dat het enige tijd zal vergen voor alle van belang zijnde retailtarieven zijn aangepast. Het gaat hier echter om wholesaletarieven en de voorzieningenrechter is niet gebleken dat de door de tariefwijziging nodige verrekeningen tussen de providers onmogelijk zijn. De verwijzing door verzoeksters naar de overwegingen van het College over de ongewisheid van civiele terugvorderingen gaat niet op. Die overwegingen betreffen namelijk niet toekomstige wijziging van de tarieven, maar verrekeningen van wat in het verleden teveel is betaald. De voorzieningenrechter is, gelet op de betrokken belangen, niet van oordeel dat onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. 8. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2017. w.g. R.C. Stam w.g. M.B.L. van der Weele

proces-verbaal uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 17/930, 17/942 en 17/959 15300 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 juli 2017 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen 1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.te Den Haag (tezamen: KPN), verzoeksters in zaak 17/930,gemachtigde: mr. T.D.O. van der Vijver; 2. T-Mobile Netherlands B.V.te Den Haag (T-Mobile), verzoekster in zaak 17/942,gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken; 3. Vodafone Ziggo Group Holding B.V.te Utrecht, Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, en Ziggo B.V., te Groningen, (tezamen: VodafoneZiggo) verzoeksters in zaak 17/959,gemachtigde: mr. P. Waszink; hierna gezamenlijk aan te duiden als verzoeksters, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (Tele2), (gemachtigde: mr. D. Verhulst).

Bij besluit van 1 juni 2017 (MTA-FTA-5) heeft ACM de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, en de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd, op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. In het besluit heeft ACM voor de groothandel in vaste gespreksafgifte (FTA) en in mobiele gespreksafgifte (MTA) onder meer tariefplafonds vastgesteld die vanaf 1 juli 2017 gelden. Tegen het besluit hebben verzoeksters beroep ingesteld. Op respectievelijk 6, 9 en 12 juni 2017 hebben KPN, T-Mobile en VodafoneZiggo zich tot de voorzieningenrechter gewend met verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van MTA-FTA-5. ACM en Tele2 hebben een reactie op de verzoeken om voorlopige voorziening ingediend. Verzoeksters hebben ieder een reactie op de brief van ACM ingediend. Bij besluit van 20 juni 2017 (het wijzigingsbesluit) heeft ACM MTA-FTA-5 gewijzigd. De wijziging komt er kort gezegd op neer dat de datum waarop de tariefplafonds gaan gelden, wordt uitgesteld tot 12 juli 2017. Op 10 juli 2017 hebben ACM en T-Mobile een brief ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni en 10 juli 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met dien verstande dat ACM zich op 20 juni 2017 heeft laten vertegenwoordigen door mr. J. Bootsma en op 10 juli 2017 door mr. E.C. Pietermaat. Na sluiting van het onderzoek ter zitting op 10 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan.

1. De voorzieningenrechter geeft hiervoor de volgende motivering. 2. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van MTA-FTA-5 en het wijzigingsbesluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedure. 3. De verzoeken om voorlopige voorziening ten aanzien van MTA-FTA-5 hebben van rechtswege mede betrekking op het wijzigingsbesluit, zo volgt uit artikel 8:81, vierde lid, in samenhang gelezen met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter betrekt het wijzigingsbesluit daarom bij zijn beoordeling of er reden is om een voorlopige voorziening te treffen.

5. Bij uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2017:213) heeft het College beslist op de beroepen tegen MTA-FTA-4. De uitspraak komt – voor zover hier van belang – erop neer dat ACM destijds tariefplafonds mocht vaststellen op basis van pure BULRIC. Bij het nemen van MTA-FTA-5 heeft ACM de aanbeveling van de Europese Commissie gevolgd. Verzoeksters hebben niet aangevoerd dat er omstandigheden zijn op grond waarvan ACM had moeten afwijken van de aanbeveling. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding voor ernstige twijfel of MTA-FTA-5 in de bodemprocedure op dit punt in stand zal blijven. 6. Over de moeilijkheden die verzoeksters stellen te ondervinden bij de invoering van de nieuwe tariefplafonds op zo'n korte termijn, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Bij de uitspraak van heden heeft het College een glijpad vastgesteld voor de tariefplafonds van MTA-FTA-4. Bij het bepalen van de einddatum van dat glijpad heeft het College belangen en omstandigheden afgewogen die ook in de huidige procedure naar voren zijn gebracht. Uitkomst was dat het College het einde van het glijpad heeft bepaald op de dag van de uitspraak. Blijkens de overwegingen van de uitspraak is het College zich daarbij bewust geweest van de datum van inwerkingtreding van MTA-FTA-5. In hetgeen verzoeksters in de huidige procedure hebben aangevoerd, kan geen reden worden gevonden om (de werking van) het glijpad bij wijze van voorlopige voorziening (de facto) te verlengen. Aannemelijk is dat invoering van de tariefplafonds van MTA-FTA-5 verzoeksters voor praktische problemen stelt en evenzeer is aannemelijk dat het enige tijd zal vergen voor alle van belang zijnde retailtarieven zijn aangepast. Het gaat hier echter om wholesaletarieven en de voorzieningenrechter is niet gebleken dat de door de tariefwijziging nodige verrekeningen tussen de providers onmogelijk zijn. De verwijzing door verzoeksters naar de overwegingen van het College over de ongewisheid van civiele terugvorderingen gaat niet op. Die overwegingen betreffen namelijk niet toekomstige wijziging van de tarieven, maar verrekeningen van wat in het verleden teveel is betaald. De voorzieningenrechter is, gelet op de betrokken belangen, niet van oordeel dat onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. 8. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2017. w.g. R.C. Stam w.g. M.B.L. van der Weele