ECLI:NL:CBB:2016:421

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/372 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 december 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] en 20 anderen, appellanten, (gemachtigde: mr. M. Raaijmakers), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2015, kenmerk ROT 12/1707, in het geding tussen appellantenen de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), (gemachtigde: mr. S.M.C. Nuijten).

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 31 maart 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2139). DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2016. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigde en J. Cornax.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Op 19 oktober 2009 heeft DNB het depositogarantiestelsel (DGS) als bedoeld in artikel 3:260 van de Wet op het financieel toezicht in werking gesteld voor rekeninghouders van DSB Bank N.V. (DSB). Bij de bekendmaking daarvan op 22 oktober 2009 heeft DNB de betreffende rekeninghouders in de gelegenheid gesteld om tot en met 22 maart 2010 een aanvraag in te dienen voor een vergoeding op grond van het DGS. Appellanten, die ieder beschikten over een combinatie van concurrente en achtergestelde vorderingen jegens DSB, hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Vervolgens heeft DNB naar aanleiding van de ingediende aanvragen vergoedingen toegekend aan appellanten. DNB heeft daarbij aanvankelijk de aanvragen afgewezen voor zover deze zagen op achtergestelde deposito’s, omdat die deposito’s volgens DNB niet onder de dekking van het DGS vielen. Op 31 augustus 2011 heeft DNB, naar aanleiding van de uitspraak van het College van 30 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9755, de houders van achtergestelde deposito’s alsnog in de gelegenheid gesteld om tot en met 30 november 2011 een aanvraag in te dienen voor een vergoeding voor de hoofdsommen van achtergestelde deposito’s. Appellanten hebben wederom van die gelegenheid gebruik gemaakt. Daarop heeft DNB de eerdere besluiten herzien voor zover daarbij minder dan € 100.000,-- was toegekend. DNB heeft daarbij besloten om in aanvulling op de eerder uitgekeerde bedragen alsnog een vergoeding voor de hoofdsommen van achtergestelde deposito’s uit te keren, voor zover daarmee de maximaal onder het DGS uit te keren vergoeding van € 100.000,-- niet werd overschreden. DNB heeft daarbij de door haar uit te keren vergoedingen eerst toegerekend aan concurrente vorderingen en pas daarna aan achtergestelde vorderingen. DNB heeft daarbij voorts wettelijke rente toegekend vanaf drie maanden na de door appellanten ingediende aanvragen, welke zijn ingediend in de periode van 1 december 2009 tot 22 maart 2010. 1.3 Bij haar besluit van 5 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB de bezwaren van appellanten tegen haar besluiten op de aanvragen om een vergoeding van hun achtergestelde deposito’s ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “5. Eisers betogen dat rente dient te worden vergoed vanaf 12 oktober 2009 dan wel 19 oktober 2009. 5.1. Op grond van artikel 4:87, eerste lid, van de Awb geschiedt de betaling binnen zes weken nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, tenzij de beschikking een later tijdstip vermeldt. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn voor de betaling worden vastgesteld. Op grond van artikel 4:97 van de Awb is de schuldenaar in verzuim indien hij niet binnen de voorgeschreven termijn heeft betaald. Op grond van artikel 4:98, eerste lid, van de Awb heeft het verzuim de verschuldigdheid van wettelijke rente tot gevolg overeenkomstig de artikelen 119, eerste en tweede lid, en 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van 3:261, tweede lid, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, draagt DNB zorg voor betaling van de ingevolge paragraaf 3.5.6.1. voor vergoeding in aanmerking komende vorderingen van depositohouders binnen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn. Op grond van artikel 27, eerste lid, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bbpm), zoals dit luidde ten tijde van belang, betaalt DNB zo spoedig mogelijk, doch in elk geval binnen drie maanden na het tijdstip waarop de aanvrager de aanvraag heeft ingediend, het op grond van artikel 25 vastgestelde bedrag aan die aanvrager. 5.2. De rechtbank stelt vast dat DNB overeenkomstig voormelde bepalingen in de Awb en het Bbpm de aan eisers verschuldigde rente heeft vastgesteld. Hetgeen eisers hebben aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat DNB daarmee onjuist heeft gehandeld. Dat DNB, voor zover juist, reeds op 12 oktober 2009 het - achteraf onjuist gebleken - standpunt had ingenomen dat achtergestelde deposito’s niet onder het DGS vallen, laat, anders dan eisers kennelijk menen, onverlet dat DNB op grond van deze wettelijke bepalingen eerst drie maanden na het tijdstip waarop de aanvragen zijn ingediend in verzuim was en eerst vanaf dat moment wettelijke rente was verschuldigd. Ook het beroep van eisers op richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels (PB L 135, blz. 5, hierna: de Richtlijn) biedt geen grond voor het oordeel dat DNB op een eerder moment in verzuim was. Anders dan eisers menen, volgt uit de Richtlijn niet dat binnen een termijn van drie maanden na faillietverklaring van een bank tot vergoeding op grond van het DGS moet worden overgegaan, maar slechts dat sprake moet zijn van een zodanig DGS dat binnen een termijn van drie maanden na het uitspreken van de noodregeling dan wel het faillissement terdege getoetste aanspraken van deposanten gehonoreerd kunnen worden. Voor zover eisers menen dat rente is verschuldigd vanaf de inwerkingstelling van het DGS op 19 oktober 2009, gaan zij eraan voorbij dat voor een vergoeding op grond van het DGS een aanvraag moet worden ingediend en dat eerst sprake is van verzuim aan de zijde van DNB indien, na inwilliging van die aanvraag, niet binnen een termijn van drie maanden na indiening van de aanvraag de vergoeding is uitgekeerd. De vraag of de aanspraak op die vergoeding, zoals DNB stelt, ontstaat met het inwilligend besluit op de aanvraag of, zoals eisers stellen, met de inwerkingstelling van het DGS is niet van belang, nu de termijn voor betaling van de vergoeding eerst aanvangt nadat een aanvraag voor die vergoeding is ingediend. Het betoog van eisers faalt derhalve. 6. Eisers betogen dat DNB hun ten onrechte de keus heeft onthouden om allereerst hun achtergestelde vorderingen en daarna hun concurrente vorderingen op DSB voor vergoeding op grond van het DGS in aanmerking te laten komen.

Procesbelang 3. DNB heeft er in haar verweerschrift van 16 december 2015 op gewezen dat de curatoren van DSB op 3 december 2015 een aanbod hebben gedaan aan de schuldeisers van DSB, inhoudend dat hun volledige vordering wordt vergoed. Daarbij heeft DNB tevens erop gewezen dat in het aanbod is bepaald dat de schuldeisers door de aanvaarding daarvan afstand doen van alle aanspraken die zij in verband met de claim op DSB tegen derden mochten hebben of zouden verkrijgen. In verband daarmee is de gemachtigde van appellanten bij brief van 9 juni 2016 verzocht om aan te geven welke appellanten in de onderhavige zaak het door DNB bedoelde aanbod hebben aanvaard, dan wel welke appellanten eventuele andere schikkingsvoorstellen hebben geaccepteerd en wat de exacte inhoud is van het aanbod/schikkingsvoorstel dat deze appellanten hebben geaccepteerd. Bij brief van 22 juni 2016 heeft de gemachtigde aangegeven dat appellanten geen voorstel hebben ontvangen of geaccepteerd en dat de behandeling van de onderhavige zaak op de zitting van 28 juni 2016 doorgang kan vinden. 4. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellanten meegedeeld dat inmiddels is gebleken dat zes appellanten een schikkingsaanbod hebben geaccepteerd. DNB heeft betoogd dat niet zes, maar achttien appellanten het aanbod van de curatoren van DSB hebben geaccepteerd. DNB heeft naar aanleiding van de brief van de gemachtigde van appellanten van 22 juni 2016 contact opgenomen met de curatoren en de accountant van DSB. De gemachtigde van DNB heeft ter zitting een bericht van de accountant van 24 juni 2016 overgelegd, alsmede een lijst waarop is vermeld wie van de appellanten een aanbod van de curatoren hebben ontvangen en geaccepteerd. Uit het bericht van de accountant blijkt dat alle appellanten, met uitzondering van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] (hierna: [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ), met het aanbod van de curatoren akkoord zijn gegaan. De gemachtigde van appellanten heeft dit niet betwist. 5. Gelet op het voorgaande, gaat het College ervan uit dat achttien appellanten het aanbod van de curatoren hebben geaccepteerd en daarbij afstand hebben gedaan van alle aanspraken die zij in verband met hun vorderingen op DSB tegen DSB of tegen DNB mochten hebben of zouden verkrijgen. Dit betekent dat zij geen procesbelang meer hebben in de onderhavige procedure, zodat het hoger beroep ten aanzien van deze appellanten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 6. Partijen zijn het erover eens dat de curatoren aan appellanten [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] géén aanbod hebben gedaan waarmee zij afstand van hun aanspraken hadden kunnen doen. Dit betekent dat deze appellanten hun procesbelang bij de onderhavige procedure niet hebben verloren. Keuzevrijheid? 7. Appellanten hebben in hoger beroep hun betoog herhaald dat DNB ten onrechte de aan hen toegekende DGS-vergoeding(en) allereerst heeft toegerekend aan hun concurrente vorderingen, waardoor voor appellanten voornamelijk achtergestelde vorderingen resteren. Appellanten zijn van mening dat de vorderingen waarvoor zij uitkering via het DGS hebben aangevraagd leidend dienen te zijn. Appellanten verzoeken de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat allereerst zal worden uitgekeerd op de achtergestelde vorderingen en daarna pas, voor zover daar dan nog ruimte voor is, op de concurrente vorderingen. 8. Het College overweegt ten aanzien van deze beroepsgrond, waarmee appellanten in wezen betogen dat zij zouden mogen kiezen welke van hun vorderingen het eerst voor toekenning van een DGS-vergoeding in aanmerking komen, het volgende. Uit de door DNB ingediende stukken blijkt dat aan [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] op grond van het DGS vergoedingen zijn toegekend die per appellant minder dan € 100.000,-- bedroegen voor de concurrente en achtergestelde vorderingen tezamen, terwijl gesteld noch gebleken is dat hun aanspraken daarmee onjuist zijn vastgesteld. Nu al hun vorderingen geheel vanuit het DGS zijn vergoed is het al dan niet hebben van keuzevrijheid in de hiervoor bedoelde zin voor hen niet relevant. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. Wettelijke rente 9. Appellanten hebben in hoger beroep voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte hun standpunt heeft verworpen dat over de aan hen bij het bestreden besluit van 5 maart 2012 toegekende DGS-vergoedingen wettelijke rente berekend had moeten worden vanaf 19 oktober 2009. Appellanten hebben daartoe een beroep gedaan op artikel 10, eerste lid van richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels (PB L 135, hierna: richtlijn 94/19/EG). 10. Het College overweegt ten aanzien van de rente-aanspraken van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] het volgende. DNB heeft na de inwerkingstelling van het DGS op 19 oktober 2009 – hierna ook aangeduid als “de eerste ronde” – onder meer in de daarna genomen besluiten betreffende DGS-vergoedingen gecommuniceerd dat zij heeft beslist dat achtergestelde deposito’s niet onder de werking van het DGS vallen, dat gewacht wordt op een uitspraak van de rechter hierover en dat, wanneer de rechter tot een ander oordeel zal komen, de houders van achtergestelde deposito’s in de gelegenheid zullen worden gesteld om alsnog een aanvraag in te dienen voor achtergestelde deposito’s. Na de eerdergenoemde uitspraak van het College van 30 juni 2011 heeft DNB de houders van achtergestelde deposito’s inderdaad in de gelegenheid gesteld zodanige aanvraag te doen, namelijk van 1 september tot en met 30 november 2011 – hierna ook aangeduid als “de tweede ronde”. DNB heeft vervolgens de van appellanten in de tweede ronde ontvangen aanvragen toegerekend aan de eerste ronde, door voor wat betreft de toekenning van wettelijke rente ervan uit te gaan dat die aanvragen op dezelfde datum zijn ontvangen als de aanvraag in de eerste ronde. Appellanten hebben niet betwist dat de aanvragen geacht moeten worden te zijn ingediend in de eerste ronde. Dit betekent dat op het onderhavige geding het door appellanten genoemde artikel 10, eerste lid van richtlijn 94/19/EG, zoals die bepaling luidde tot 11 maart 2009 (hierna: artikel 10, eerste lid (oud)), van toepassing is. Weliswaar is die bepaling gewijzigd bij richtlijn 2009/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2009 (PB L 68, hierna richtlijn 2009/14/EG), maar daarbij is bepaald dat omzetting van die bepaling door de lidstaten uiterlijk op 31 december 2010 diende plaats te vinden.

Het College: verklaart het hoger beroep van [naam 1] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] , [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] , [naam 20] en [naam 21] niet-ontvankelijk; ten aanzien van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] : vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de beroepsgrond dat wettelijke rente dient te worden toegekend vanaf een eerdere datum dan door DNB gedaan is afgewezen; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] tegen het bestreden besluit in zoverre gegrond en vernietigt dat besluit in zoverre; herroept de jegens [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] genomen primaire besluiten in zoverre en bepaalt dat DNB over de vergoeding van de achtergestelde deposito’s wettelijke rente is verschuldigd vanaf 19 januari 2010; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 248,-- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt DNB in de proceskosten van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] tot een bedrag van € 992,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 december 2016. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.M. Bancken

Die omzetting heeft in Nederland eerst met ingang van 30 juli 2011 plaatsgevonden, maar dat heeft, nu de aanvragen geacht moeten worden te zijn ingediend in de periode van 22 oktober 2009 tot en met 22 maart 2010, geen consequenties voor de toepassing van artikel 10, eerste lid (oud) van richtlijn 94/19/EG op het onderhavige geding. Laatstgenoemde bepaling luidde: “Het depositogarantiestelsel moet in staat zijn terdege getoetste aanspraken van deposanten op uitkeringen in verband met niet-beschikbare deposito’s te honoreren binnen een termijn van drie maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de bevoegde autoriteiten tot de in artikel 1, punt 3, onder i), bedoelde vaststelling overgaan of de rechterlijke instantie de uitspraak als bedoeld in artikel 2, punt 3, onder ii), doet.” Hierbij dient overigens voor “artikel 2, punt 3, onder ii)”, gelet op de overige taalversies van de bepaling, alsmede de met richtlijn 2009/14/EG aangebrachte wijziging, te worden gelezen: “artikel 1, punt 3 onder ii)”. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU kunnen particulieren, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich voor de nationale rechter op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan (zie bijvoorbeeld het arrest van 1 juli 2010, Gassmayer, C-194/08, punt 44). Het College is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat artikel 10, eerste lid (oud) niet anders gelezen kan worden dan dat binnen drie maanden na het in werking stellen van het garantiestelsel tot uitkering van de vergoeding dient te worden overgegaan. Deze bepaling is voorts onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, zodat appellanten hierop in beginsel een beroep kunnen doen. Verder blijkt uit het tweede lid van artikel 10 (oud) dat slechts in speciale gevallen deze termijn op verzoek van het garantiestelsel verlengd mag worden. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. Artikel 27, eerste lid, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggers-compensatie en depositogarantie Wft (Bbpm) verplichtte DNB destijds om de door haar vastgestelde vergoeding uit te keren binnen drie maanden na het tijdstip waarop de aanvrager de aanvraag heeft ingediend. Daarmee werd de uiterste datum waarbinnen de vergoeding moest worden uitbetaald – en dus ook de datum van waaraf wettelijke rente is verschuldigd – verlegd naar een later moment dan in voormelde richtlijn is bepaald. Het College is van oordeel dat artikel 27, eerste lid Bbpm aldus een incorrecte implementatie vormt van artikel 10, eerste lid, richtlijn 94/19/EG (oud). Artikel 27, eerste lid, Bbpm dient dan ook ten aanzien van appellanten buiten toepassing te worden gelaten. Aan hen komt ter zake een rechtstreeks beroep toe op artikel 10, eerste lid, richtlijn 94/19/EG (oud). Daaruit volgt dat DNB vanaf 19 januari 2010 in verzuim is geraakt omdat zij niet binnen drie maanden na de inwerkingstelling van het DGS, zijnde 19 oktober 2009, tot uitkering is overgegaan. 11. Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep voor wat betreft de wettelijke rente slaagt, nu appellanten ingevolge artikel 10, eerste lid, richtlijn 94/19/EG (oud) aanspraak kunnen maken op toekenning van wettelijke rente vanaf 19 januari 2010. Het College zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het bestreden besluit van 5 maart 2012 in zoverre vernietigen en de jegens [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] genomen primaire besluiten op hun aanvragen om vergoeding van achtergestelde deposito’s herroepen, onder de bepaling dat DNB wettelijke rente over de vergoeding van die achtergestelde deposito’s is verschuldigd vanaf 19 januari 2010. 12. Het College veroordeelt DNB in de door [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] gemaakte proceskosten. Het College ziet geen aanleiding voor toekenning van een integrale proceskostenvergoeding met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, aangezien het beroep op deze hardheidsclausule in het geheel niet gemotiveerd is. Het College stelt de proceskosten van genoemde appellanten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1). Aangezien deze zaak samenhangt met zaken 15/373 en 15/374 waarin heden afzonderlijke uitspraken worden gedaan, is het aldus verkregen bedrag (€ 2.976,--) vervolgens door drie gedeeld.