ECLI:NL:CBB:2016:40

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 13/1006, 14/6, 14/8 15300 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2016 in de zaak tussen 1Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone), (gemachtigde: mr. P.M. Waszink), appellante in zaak 13/1006, 2. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (Tele2), (gemachtigden: mr. J. Bessems en mr. W. Steenbergen), appellante in zaak 14/8, 3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., gevestigd te De Haag (KPN), (gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. J. Krings), appellante in zaak 14/6, en de Autoriteit Consument en Markt, gevestigd te Den Haag (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. L.H. Partiman, mr. R. Hoepelman en mr. F. de Ruijter).

Op 25 november 2013 heeft ACM het Tariefbesluit MDF Pair Bonding (het besluit) genomen met kenmerk ACM/DTVP/2013/204815. Vodafone, Tele2 en KPN hebben tegen het besluit beroep ingesteld. Het College heeft partijen aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedures. Bij brief van 4 juni 2014 heeft ACM de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. ACM heeft een verweerschrift ingediend, waarna appellanten een zienswijze hebben gegeven op het verweerschrift en de beroepen van de andere partijen. Bij beslissing van 10 april 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden. 2De grondslag van het geschil In het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van 29 december 2011 (ULL-besluit) heeft ACM) wholesaleverplichtingen aan KPN opgelegd. Deze verplichtingen betreffen onder andere tariefregulering in de vorm van tariefplafonds (wholesale price caps) conform de systematiek zoals opgenomen in Annex E.1 tot en met E.3 van het ULL-besluit. In het bestreden besluit worden de tariefplafonds voor de dienst MDF Pair Bonding vastgesteld. MDF Pair Bonding is een dienst van KPN waarbij afnemers van MDF-access gebruik kunnen maken van beide aderparen in de koperaansluiting. Bij MDF-access wordt ontbundelde toegang verleend tot een aansluitlijn. De aansluitlijn bestaat uit een enkel koperen aderpaar dat aan de netwerkzijde is afgemonteerd op de hoofdverdeler in het netwerk van KPN: het Main Distribution Frame (MDF). Op de locatie van de eindgebruiker is dit afgemonteerd op het netwerkaansluitpunt: het InfraStructuur/Rand-Apparatuur-scheidingspunt (IS/RA-punt). Het overgrote deel van de woningen in Nederland is aangesloten op het koperen aansluitnetwerk van KPN. Van de aangesloten woningen is het grootste deel ontsloten met twee koperen aderparen. Het eerste aderpaar werd doorgaans gebruikt voor de reguliere telefoonaansluiting en tegenwoordig voor breedbandtoegang. Het tweede paar was en is bij de meeste woningen inactief. Met MDF Pair Bonding wordt de bandbreedte verdubbeld. De dienst kan worden geleverd op adressen waar twee of meer dubbeldraden zijn ingevoerd, wat in de regel het geval is. KPN biedt MDF Pair Bonding aan op reeds bestaande twee dubbeldraads doorgelaste aansluitingen (NLS1) en op aansluitingen waar aanvullend werk nodig is (NLS2). In het besluit stelt ACM vast dat KPN voor de in Annex A van het besluit genoemde diensten tarieven dient te hanteren die lager zijn dan of gelijk zijn aan de tariefplafonds die in Annex A zijn gespecificeerd. Het besluit behelst tevens de goedkeuring van het wholesalekostentoerekeningssysteem van KPN op basis van EDC, aan de hand waarvan de kostprijzen voor nieuwe wholesalediensten van KPN worden bepaald. 3De beroepsgronden 3.1.1 Volgens Vodafone heeft ACM door na te laten onderzoek te doen naar de economische repliceerbaarheid onvoldoende onderzoek verricht en een onjuiste belangenafweging gemaakt. Vodafone heeft deze beroepsgrond als volgt toegelicht. Volgens Vodafone hebben alternatieve aanbieders op basis van de door ACM vastgestelde tarieven geen business case voor Pair Bonding. Voor de standaardsituatie NLS1 mag KPN in 2014 een eenmalig tarief van € 166,41 en een maandelijks tarief van € 2,20 rekenen. Uitgaande van een looptijd van een contract van drie jaar betekent dit dat een aanbieder maandelijks € 6,82 aan extra kosten heeft. Zijn marge ligt hieronder en dus is er geen business case. Bij NLS2 ligt het eenmalig tarief op € 749,90 wat overeenkomt met een kostenpost van € 25,03 per maand en is het terugverdienen al helemaal niet mogelijk. ACM heeft op geen enkele kenbare wijze onderzoek gedaan naar de mate waarin alternatieve aanbieders kunnen concurreren op basis van deze tarieven, terwijl zij op zijn minst de business case van alternatieve aanbieders in haar besluitvorming had moeten betrekken. Dat ACM dit onderzoek nog niet kon verrichten ten tijde van het nemen van het ULL-besluit kan Vodafone tot op zekere hoogte nog begrijpen. ACM verwijst in het besluit echter naar het ULL-besluit, waarin de argumenten met betrekking tot repliceerbaarheid al zouden zijn geadresseerd. Vodafone stelt zich op het standpunt dat, gegeven dat een volledige beoordeling ten tijde van het nemen van het ULL-besluit niet mogelijk was, ACM gehouden was om die beoordeling in ieder geval gedeeltelijk in het besluit te doen. Vodafone betoogt dat ACM hiermee niet alleen heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb, maar tevens dat haar door de handelwijze van ACM een effectief instrument is ontnomen om de vraag naar de repliceerbaarheid in een inhoudelijke bestuurlijke procedure aan de orde te stellen, hetgeen in strijd is met de artikelen 4 en 6 van de Kaderrichtlijn en artikel 6 van het EVRM. Ook zijn volgens Vodafone de doelstellingen van artikel 1.2 van de Telecommunicatiewet (Tw) geschonden. 3.1.2 Vodafone onderschrijft voorts hetgeen Tele2 aanvoert in haar beroepsgrond A inzake de verdeling tussen eenmalige en maandelijkse kosten. Tegemoetkoming hieraan zou mogelijk het gebrek aan repliceerbaarheid enigszins beperken. 3.2 Tele2 heeft tegen het besluit drie beroepsgronden aangevoerd. 3.2.1 Volgens beroepsgrond A maakt de door ACM gekozen balans tussen eenmalige en maandelijkse kosten de in het ULL-besluit opgelegde tariefregulering voor MDF Pair Bonding ineffectief en niet passend. Tele2 is van mening dat de door KPN in rekening gebrachte eenmalige kosten zeer hoog zijn in vergelijking met de maandelijkse kosten. Dit geldt vooral voor de variant NLS2, waartoe het grootste deel van de voor MDF Pair Bonding geschikte adressen behoort. Deze eenmalige kosten vormen een hoge drempel voor alternatieve aanbieders als Tele2, aangezien zij geen enkele zekerheid hebben dat zij deze kosten kunnen terugverdienen. KPN kan bijvoorbeeld ineens besluiten om een andere toegangstechnologie te implementeren in een gebied met MDF Pair Bonding, waarna een aanbieder als Tele2 zijn investering kwijt is. De invulling van de tariefregulering is daarmee niet passend en het beoogde doel van duurzame concurrentie is niet gewaarborgd. Tele2 bepleit dat een aanzienlijk deel van de kosten wordt overgeheveld van het eenmalige naar het maandelijkse tarief. Naar aanleiding van Tele2’s zienswijze op het Ontwerp tariefbesluit MDF Pair Bonding van 24 juli 2013 heeft ACM hierover in randnummers 107-108 van de Nota van Bevindingen van het besluit opgemerkt dat zij bij de huidige verdeling tussen eenmalige en maandelijkse vergoedingen al een juiste afweging heeft gemaakt tussen de belangen van de alternatieve aanbieders enerzijds en van KPN anderzijds en gewezen op de beleidsvrijheid die haar hierbij toekomt. Tele2 acht deze motivering onbegrijpelijk omdat KPN ook bij een andere kostenverdeling voldoende zekerheid heeft over de dekking van haar kosten. MDF Pair Bonding is voor een aanbieder van Tele2 van levensbelang en zij heeft er dan ook geen enkel belang bij om afname van de dienst voortijdig te beëindigen. Voorts miskent ACM volgens Tele2 dat investeringszekerheid niet alleen van belang is voor KPN, maar evenzeer voor Tele2.

4.1 Ontvankelijkheid Vodafone en toelating als belanghebbende in elkaars procedures 4.1.1 KPN heeft zich in haar zienswijze op het standpunt gesteld dat Vodafone geen belanghebbende is bij het besluit aangezien zij geen enkele ontbundelde toegangsdienst afneemt met betrekking tot het koperen aansluitnetwerk van KPN en evenmin als aanbieder op de markt voor ontbundelde toegangsdiensten actief is. Het College volgt dit standpunt niet. Vodafone is als concurrent van KPN actief op de markt voor telecomdiensten, waaraan niet af doet dat zij de dienst waarop het besluit betrekking heeft zelf niet levert of afneemt. Zoals blijkt uit de bespreking door het College in de uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) van de beroepsgronden die door Vodafone waren ingebracht tegen het ULL-besluit, is de prijsstelling van MDF-toegang van zodanig belang voor de mogelijkheid voor Vodafone om als aanbieder van telecomdiensten met KPN te kunnen concurreren dat – anders dan KPN stelt – niet met vrucht kan worden gesteld dat dit slechts een afgeleid belang zou betreffen. 4.1.2 Artikel 8:26 Awb geeft het College de bevoegdheid om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen en is van openbare orde. Het College heeft partijen als belanghebbenden in elkaars geding toegelaten. Die beslissing geldt echter als voorlopig. Ingevolge artikel 12, vijfde lid, van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2014 kan het College van een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen op elk moment in de procedure terugkomen. Het College beoordeelt of hij deze toelatingen als partij handhaaft. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de appellant en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren. Om deze reden handhaaft het College de toelating van KPN in de gedingen van Vodafone en Tele2, alsmede de toelating van Vodafone en Tele2 in het geding van KPN. Daarentegen hebben Vodafone en Tele2 als potentieel afnemer van MDF Pair Bonding van KPN parallelle belangen, welke omstandigheid in de weg staat aan het als belanghebbende toelaten in elkaars procedures. Het College zal daarom de toelatingen van Vodafone en Tele2 in elkaars gedingen ongedaan maken. 4.2 Het beroep van KPN Het College ziet aanleiding de beroepsgronden van KPN het eerst te bespreken. 4.2.1 In beroepsgrond A voert KPN aan dat ACM een systeemwijziging heeft doorgevoerd die er toe leidt dat er een onderdekking van de kosten van KPN plaatsvindt. In het besluit heeft ACM het voorstel van KPN verworpen waarbij de maandelijkse tarieven voor MDF Pair Bonding tweemaal het tarief van MDF enkelvoudig bedragen. ACM heeft hierbij opgemerkt dat MDF Pair Bonding een nieuwe dienst is die onder het huidige reguleringskader beoordeeld dient te worden. Dit betekent dat de in paragraaf 8.5.3 van het ULL-besluit bepaalde systematiek van toepassing is. Hiermee geldt dat voor bouwstenen in de nieuwe dienst die met de safety cap worden gereguleerd, de safety cap voor die bouwstenen als relevant element in de totale kostprijsberekening dient te worden meegenomen. Het tarief voor MDF enkelvoudig is, voordat de safety cap van toepassing werd, vastgesteld door de totale kosten te delen door het aantal aansluitingen. De kosten per aansluiting zijn derhalve onafhankelijk van het aantal aderparen dat per aansluiting in gebruik is. Het rekenen van tweemaal het op basis van deze methode berekende maandelijkse tarief zou volgens ACM dan ook tot een overdekking van de (netwerk)kosten leiden. ACM heeft daarom geoordeeld dat het maandelijkse tarief voor MDF Pair Bonding dient te bestaan uit de safety cap voor de maandelijkse vergoeding voor MDF enkelvoudig en een opslag voor additionele kosten die gerelateerd zijn aan de dienst MDF Pair Bonding. Het College stelt in reactie op deze beroepsgrond vast dat in het ULL-besluit een aantal uitgangspunten voor de tariefregulering zoals hier aan de orde is neergelegd. Hiertoe behoort het voor bestaande diensten hanteren van een safety cap, die er kort gezegd op neerkomt dat uitgegaan wordt van het laatste (meest recente) tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode waarop een inflatiecorrectie wordt toegepast. Zoals ook door Vodafone is opgemerkt in haar zienswijze, brengt het hanteren van een safety cap met zich dat voor deze diensten het uitgangspunt van kostenoriëntatie wordt losgelaten in de zin dat de tariefplafonds niet langer afhankelijk zijn van wijzigingen in kosten, volumes of andere gewijzigde parameters. Dat zoals KPN betoogt het aantal actieve aderparen iets hoger was dan het aantal actieve aansluitingen staat niet ter discussie, maar het betreft een betrekkelijk gering verschil dat desgevraagd ter zitting door KPN is becijferd op 8%. Als gezegd voorziet het besluit in een vergoeding voor de met de activering van een tweede aderpaar gemoeide kosten, waartegen KPN als zodanig geen gronden heeft gericht.. Naar het oordeel van het College kan de handelwijze van ACM niet worden aangemerkt als een systeemwijziging, maar is deze de logische consequentie van het hanteren van de methodiek van de safety cap. Deze methodiek heeft inherente voordelen voor de voorspelbaarheid van tarieven en de vereenvoudiging van besluitvorming, maar brengt naar haar aard met zich dat er een verschil kan ontstaan tussen kosten en tarieven die voor KPN gunstig of ongunstig kan uitvallen. De afwijking is in het onderhavige geval niet zodanig dat ACM van de gehanteerde methodiek diende af te wijken. Voorts kan, gelet op de door KPN ter zitting genoemde gegevens, het College het oordeel van ACM dat het door KPN voorgestelde alternatief in elk geval tot een aanzienlijke overdekking van haar kosten zou leiden, onderschrijven. Beroepsgrond A slaagt niet. 4.2.2 De beroepsgronden B en C lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het College begrijpt deze beroepsgronden in de zin dat KPN er voor vreest dat zakelijke eindgebruikers die nu reeds diensten over meerdere koperen aderparen afnemen, op grond van het besluit jegens KPN aanspraak zullen maken op lagere tarieven. Het College ziet niet in hoe deze vrees bewaarheid kan worden. Het besluit heeft betrekking op wholesaletarieven en niet op de tarieven die aan eindgebruikers in rekening worden gebracht. Deze wholesaletarieven zien voorts op de nieuwe dienst MDF Pair Bonding en niet op reeds bestaande diensten zoals gestapeld koper. Beroepsgronden B en C slagen evenmin. 4.2.3 In beroepsgrond D stelt KPN dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat de tarieven moeten worden berekend op basis van de (lagere) WACC die voor de reguleringsperiode 2013-2015 is berekend door The Brattle Group, in plaats van de WACC die is berekend door NERA speciaal voor de reguleringsperiode waarop het MDF Pair Bonding besluit betrekking heeft, te weten de reguleringsperiode 2012-2014. ACM heeft hier tegenin gebracht dat de door Brattle vastgestelde WACC rekening hield met de meest recente risico’s en cijfers van KPN. Het gaat voorts om slechts één element in de kostprijsberekening van MDF Pair Bonding en als KPN zou worden gevolgd, zou dit de voorspelbaarheid van de tarieven slechts marginaal vergroten. De WACC vormt een (gewogen) gemiddelde van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen. Het College moet ACM toegeven dat in het algemeen een meer recente bepaling van de WACC zal leiden tot een betere schatting van de relevante parameters.

Het College: draagt ACM op om binnen drie maanden na de verzending van deze tussenuitspraak de gebreken van het besluit te herstellen dan wel een ander besluit hiervoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2016. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen

Tele2 acht het veelzeggend dat nog geen enkele aanbieder MDF Pair Bonding heeft afgenomen. Tele2 betoogt dat er grenzen zijn aan de beleidsvrijheid van ACM in die zin dat ACM gehouden is in vergelijkbare gevallen in beginsel dezelfde keuzes te maken en eventuele andere keuzes draagkrachtig te motiveren en hierbij alle betrokken belangen mee te nemen. Tele2 acht het besluit op dit punt niet alleen in strijd met artikel 6a.2 van de Tw, maar tevens met artikel 13, tweede lid, van de Toegangsrichtlijn, waarin is bepaald dat de nationale regelgevende instanties er op toezien dat regelingen voor het terugverdienen van kosten en tariefmethoden die worden opgelegd, erop gericht zijn efficiëntie en duurzame concurrentie te bevorderen en de consument maximaal voordeel te bieden. Subsidiair voert Tele2 aan dat het besluit niet voldoet aan de voorbereidings- en motiveringseisen van artikel 3:2 juncto 3:4 van de Awb en/of de artikelen 3:46 en 3:47 van de Awb. 3.2.2 In beroepsgrond B voert Tele2 aan dat in het besluit is uitgegaan van een onjuiste, te hoge en dus niet kostengeoriënteerde vergoeding van de additionele servicekosten bij MDF Pair Bonding. Deze opslag berust voor een belangrijk deel op vertrouwelijke en daardoor voor Tele2 niet toegankelijke gegevens, maar is volgens Tele2 in elk geval te hoog vastgesteld. Tele2 meent dan ook dat ACM is uitgegaan van aantoonbaar onjuiste gegevens. Het betoog van Tele2 richt zich op de kosten die zijn gemoeid met het oplossen van storingen. Bij het gebruik van een enkel aderpaar is er de mogelijkheid om bij storingen de lijn om te zetten van het eerste aderpaar waar de storing zich bevindt naar het tweede aderpaar. Dit wordt aangeduid als ‘omsteken’. Bij MDF Pair Bonding worden beide aderparen gebruikt waardoor deze mogelijkheid wegvalt. KPN zou derhalve storingen vaker ondergronds moeten oplossen, hetgeen duurder is. KPN heeft de verwachting uitgesproken dat 95% van de storingen bij MDF Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost. Tele2 betwist dit. Volgens Tele2 is de stelling van KPN dat bij de storingen die bij MDF Enkelvoudig bovengronds worden opgelost dit in meer dan 50% van de gevallen door omsteken gebeurt in ieder geval onjuist. Omsteken is kostbaar en foutgevoelig en KPN kiest daarom in verreweg de meeste gevallen voor het alternatief dat ‘doggen’ wordt genoemd – hierbij wordt het uiterste einde van de koperlijn verwijderd en opnieuw in dezelfde poort gestoken – en/of het vervangen van kruisdraden. Doggen kan ook worden toegepast in geval van MDF Pair Bonding. Tele2 ziet dan ook niet in dat de maandelijkse opslag voor servicekosten bij MDF Pair Bonding hoger zou moeten uitvallen dan bij enkelvoudig MDF en acht het besluit op dit punt gebaseerd op onvoldoende onderzoek en een gebrekkige motivering. 3.2.3 Beroepsgrond C houdt in dat ACM in het besluit ten onrechte niet heeft voorzien in een sanity check op de opslag voor servicekosten in het maandelijkse tarief om overdekking van de kosten te voorkomen. Het besluit is op het punt van de additionele servicekosten niet gebaseerd op ervaringscijfers maar op een eigen inschatting door KPN van de extra servicekosten in verband met MDF Pair Bonding. Een sanity check is daarom noodzakelijk en het nalaten hiervan maakt dat de invulling van de tariefregulering niet passend is en in strijd met de opgelegde kostenoriëntatie. 3.3 KPN heeft tegen het besluit de volgende vier beroepsgronden aangevoerd. 3.3.1 Volgens beroepsgrond A heeft ACM in strijd met het ULL-besluit het besluit gebaseerd op een gewijzigd systeem van toerekening van de kosten van het aansluitnet aan de afzonderlijke netwerkonderdelen en diensten. Volgens KPN worden de tarieven voor de verschillende vormen van MDF Access al sinds 2000 door ACM gereguleerd en is het totaal van de relevante kosten van het koperen aansluitnetwerk steeds gedeeld door het aantal ‘aansluitingen’, waarmee bedoeld is het aantal ‘aansluitlijnen’. Het gaat dan om een aansluiting die met een enkel koperen aderpaar op een klantlocatie is of wordt gerealiseerd. KPN licht dit toe aan de hand van een kostenonderbouwing in een EDC-rapportage van de xTL-dienst (volledig ontbundelde kopertoegang) die het gebruik omvat van slechts één koperen aderpaar. De kosten van deze dienst zijn berekend door het totaal van de relevante kosten te delen door het aantal in gebruik zijnde koperen aderparen. Er zijn huishoudens waar het tweede aderpaar actief is en dit voor KPN inkomsten genereert. Als gevolg van het besluit vallen deze inkomsten weg, zodat de kosten van KPN niet langer worden gedekt. Nu ACM niet tevens tot aanpassing van de xTL-plafonds heeft besloten, had ACM de kosten moeten verdelen over het aantal actieve aderparen. 3.3.2 Volgens de subsidiaire beroepsgrond B heeft ACM ten onrechte KPN niet beschermd tegen het risico dat afnemers van meerdere xTL-diensten naar eenzelfde eindgebruikerslocatie jegens KPN aanspraak maken op PB-tarieven voor elke twee xTL-diensten. De gecombineerde inzet van meerdere aderparen voor een enkele dienst om een hogere transmissiecapaciteit over koperen aansluitlijnen te realiseren, vindt in de markten voor zakelijke eindgebruikers al langere tijd plaats en wordt wel aangeduid als ‘gestapeld koper’. Het stapelen van koperen aderparen komt voor in combinaties van twee tot acht koperen aderparen. Op basis van het besluit loopt KPN het risico dat zij wordt verplicht om aansluitingen die zijn gerealiseerd met behulp van bijvoorbeeld twee of vier koperen aderparen, te leveren tegen één, respectievelijk tweemaal de maandelijkse vergoeding voor de MDF Pair Bonding-dienst. 3.3.3 In de eveneens subsidiaire beroepsgrond C voert KPN aan dat ACM haar ten onrechte niet heeft beschermd tegen het risico dat afnemers van meerdere xTL-diensten naar eenzelfde eindgebruikerslocatie jegens KPN aanspraak maken op aanrekening van niet meer dan eenmaal de xTL-tarieven voor alle naar die locatie afgenomen xTL-diensten. Aangezien KPN naar sommige zakelijke locaties wel tientallen koperen aansluitlijnen heeft liggen, bestaat het risico van een zeer omvangrijke reductie van de opbrengsten uit de MDF-toegang. ACM had in het besluit dienen te bepalen dat de MDF Pair Bonding-tarieven alleen van toepassing zijn in geval twee, maar niet meer dan twee aderparen op eenzelfde IS/RA-punt zijn afgemonteerd. 3.3.4 Beroepsgrond D van KPN luidt dat ACM KPN ten onrechte heeft voorgeschreven om de kostprijzen van de met ingang van 1 januari 2012 geldende MDF Pair Bonding-plafonds te berekenen op basis van de WACC die in opdracht van ACM in 2013 is berekend door The Brattle Group (Brattle), in plaats van de WACC die, eveneens in opdracht van ACM, is uitgerekend door NERA speciaal voor de reguleringsperiode waarop het besluit betrekking heeft. NERA had in haar rapport van 9 juli 2012 de nominale WACC voor belastingen voor de periode 2012-2014 vastgesteld op 7,0%. Op 29 mei 2013 heeft Brattle voor 2013-2015 voor KPN een nominale WACC voor belastingen berekend van 6,81%. Toepassing van de door Brattle berekende WACC strookt volgens KPN niet met de reguleringssystematiek waarin specifiek voor elke reguleringsperiode een WACC wordt vastgesteld. KPN is nu lopende de reguleringsperiode geconfronteerd met een lagere WACC die met terugwerkende kracht dient te worden toegepast. ACM heeft gehandeld in strijd met de rechtszekerheid.

Voorop gesteld dient echter te worden dat het uitgangspunt dat er sprake is van ex-ante regulering met zich brengt dat een bestuursorgaan zoveel mogelijk vooraf duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de door haar bij de regulering gehanteerde uitgangspunten. In het onderhavige geval was een op 9 juli 2012 bepaalde WACC voorhanden die gelet op de start van de reguleringsperiode op 1 januari 2012 in elk geval niet als verouderd kon worden aangemerkt. Dat deze WACC is gebruikt voor andere MDF-diensten in dezelfde reguleringsperiode is door ACM niet bestreden. In het verweer van ACM leest het College ook een erkenning van het feit dat de hantering van een andere dan laatstgenoemde WACC de voorspelbaarheid van de tarieven voor MDF Pair Bonding voor KPN heeft verminderd. In dit licht mocht KPN er op vertrouwen dat ACM dezelfde WACC zou hanteren en niet zou vervangen door een eerst op 29 mei 2013 berekende WACC. KPN heeft derhalve terecht aangevoerd dat het besluit op dit punt in strijd is met de rechtszekerheid. Dat het hier gaat om een factor die slechts een beperkte invloed heeft op de uiteindelijke tarieven doet hieraan niet af. Beroepsgrond D van KPN slaagt. Het College zal bepalen dat ACM bij de bepaling van de tarieven in het besluit dient uit te gaan van de door NERA op 9 juli 2012 voor KPN bepaalde WACC. 4.3 De beroepen van Vodafone en Tele2 4.3.1 De centrale beroepsgrond van Vodafone komt er op neer dat ACM niet had mogen volstaan met de bepaling van de met de levering van MDF Pair Bonding voor KPN gemoeide (additionele) kosten, maar zich ook de vraag had moeten stellen of de uitkomst zodanig is dat alternatieve partijen op grond hiervan een business case hebben. Het College verwijst in het kader van deze beroepsgrond allereerst naar rechtsoverweging 6.5 van zijn uitspraak van 17 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:285). Het College oordeelde hierin over de beroepsgrond van Tele2 dat ACM een integrale kostentoets had moeten uitvoeren waarbij zij had moeten betrekken in hoeverre Tele2 en andere alternatieve aanbieders bij een bepaald tariefniveau al dan niet een haalbare business case hebben. Naar het oordeel van het College ging Tele2 er hiermee aan voorbij dat de uitgangspunten van het systeem van tariefregulering reeds zijn vervat in het ULL-besluit, waarin de doelstelling van infrastructuurconcurrentie voorop stond. Een afwijking van het beginsel van kostenoriëntatie op de grond dat dit noodzakelijk zou zijn ter bevordering van de dienstenconcurrentie is daarin niet vastgelegd. De beroepsgrond van Vodafone faalt om dezelfde reden. ACM merkt in haar verweer onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 26 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:78) terecht op dat ACM terughoudend dient om te gaan met de mogelijkheid om af te wijken van het uitgangspunt dat bij toepassing van kostenoriëntatie kosten causaal worden toegerekend en dat hierbij hoge motiveringseisen worden gesteld. In dit licht kan Vodafone dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat ACM door het achterwege laten van de door Vodafone gevergde toets het besluit onvoldoende zou hebben voorbereid of gemotiveerd. ACM heeft niet gehandeld in strijd met artikel 1.3 van de Tw – waarin voor zover van belang het bevorderen van concurrentie als doelstelling wordt genoemd – aangezien ACM in het ULL-besluit de bevordering van infrastructuur- en niet van dienstenconcurrentie voorop heeft mogen stellen. Evenmin is er strijd met de artikelen 4 en 6 van de Kaderrichtlijn en artikel 6 van het EVRM. Uit de toelichting van haar beroep op deze artikelen door Vodafone leidt het College af dat dat zij betoogt er recht op te hebben dat haar grond dat ACM de repliceerbaarheid van diensten van KPN door alternatieve aanbieders in haar beroep tegen het ULL-besluit, en/of in haar beroep tegen het onderhavige besluit materieel wordt beoordeeld. Dit oordeel heeft het College, dat kan worden aangemerkt als een lichaam van beroep als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn, hiermee gegeven. Het beroep van Vodafone is in zoverre ongegrond. 4.3.2 In haar door Vodafone onderschreven beroepsgrond A richt Tele2 zich tegen de door ACM gemaakte verdeling tussen eenmalige en maandelijkse kosten. ACM heeft er in haar verweer, onder verwijzing naar rechtsoverweging 8.1 van de uitspraak van het College van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184), terecht op gewezen dat haar bij het maken van keuzes als de onderhavige een ruime beoordelingsruimte toekomt. ACM heeft hierbij een afweging gemaakt tussen de belangen van KPN en de alternatieve aanbieders. ACM is hierbij de alternatieve aanbieders tegemoet gekomen door de projectkosten, die bestaan uit de IT-kosten voor het aanpassen van beheer- en leveringssystemen en een niet onaanzienlijk deel vormen van de totale eenmalige kosten, over te hevelen naar het maandelijkse tarief. Het ULL-besluit (Annex E.2.2.2) bood hiertoe ook de mogelijkheid. ACM heeft echter tevens overwogen dat een verdergaande verdiscontering van eenmalige kosten in de maandelijkse tarieven er op neer zou komen dat KPN ondernemersrisico’s die onder een normaal proces van marktwerking voor rekening van de alternatieve aanbieders zouden komen, zou dienen te dragen. Het gaat dan met name om de mogelijkheid dat een eindgebruiker, na afloop van de contractduur, maar voordat de alternatieve aanbieder haar investering in MDF Pair Bonding heeft terugverdiend, overstapt naar een andere aanbieder. ACM wijst er terecht op dat een vergaande overdracht van dergelijke risico’s aan KPN teneinde de kans op een succesvolle business case voor de alternatieve aanbieders te vergroten, op gespannen voet staat met de hierboven in rechtsoverweging 4.3.1 besproken uitgangspunten van het ULL-besluit. Het College oordeelt dat ACM bij de gemaakte afweging binnen de grenzen van haar beoordelingsruimte is gebleven. Beroepsgrond A van Tele2 slaagt niet, evenmin als het beroep van Vodafone in zoverre dit zich richt tegen de verdeling tussen eenmalige en maandelijkse kosten. 4.3.3 In beroepsgrond B betwist Tele2 de hoogte van de additionele servicekosten voor MDF Pair Bonding, zoals door KPN berekend. Met name heeft Tele2 haar twijfels over de verwachting van KPN dat 95% van de storingen bij MDF Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost. De gegevens die voor de berekening van de servicekosten bepalend zijn, bevinden zich voor een belangrijk deel in de door ACM als vertrouwelijk aangemerkte stukken. Het College heeft de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht en partijen hebben het College toestemming verleend om mede op basis van deze stukken uitspraak te doen. Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen, is inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb wordt verleend, kunnen deze gegevens echter door de rechter worden gecontroleerd. Vereist is dan wel dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen. Tele2 heeft bij de formulering van beroepsgrond B aan deze verplichting voldaan. ACM heeft KPN in een brief van 8 februari 2012 (stuk 45) gevraagd om een tariefvoorstel te doen, er van uitgaande dat MDF Pair Bonding een nieuwe dienst is, met als uitgangspunt het tariefplafond ter hoogte van de safety cap voor MDF enkelvoudig, te vermeerderen met additionele kosten.

Bij brief van 17 februari 2012 (stuk 52) heeft KPN hierop geantwoord. In “Bijlage 1: Beantwoording vragen” bij deze brief heeft KPN in de tabel “Opbouw kostprijs levering maandelijkse vergoeding” het bedrag opgevoerd van de additionele servicekosten, welk bedrag in het openbare stuk 52 is weggelaten. De specificatie van dit bedrag is te vinden in “Bijlage 2: Berekening additionele project- en servicekosten” van het vertrouwelijke stuk 52, terwijl de betreffende bedragen ontbreken in de openbare versie. KPN licht in bijlage 2 toe hoe groot de kans per lijn op een Correctieve Service Order (CSO) is en hoeveel procent ondergronds dient te worden opgelost. Tevens vermeldt KPN hoe hoog de kosten zijn van een ondergrondse, dan wel bovengrondse oplossing van een storing. KPN berekent vervolgens hoe hoog – opnieuw afgezet tegen het aantal lijnen – het percentage storingen is dat ondergronds dient te worden opgelost in geval van MDF Pair Bonding. Op basis van deze gegevens berekent KPN de verwachte opstap van ondergrondse servicekosten bij MDF Pair Bonding per lijn per maand. Het College zal dit bedrag aanduiden als bedrag x. KPN gaat er voorts van uit dat indien er meer koperparen in gebruik zijn er meer storingen zullen optreden en de kosten voor MDF Pair Bonding-lijnen hierdoor zullen toenemen met een bedrag gelijk aan de huidige bovengrondse servicekosten in het MDF tarief (gemeten in Componist 2010). Het College zal dit bedrag aanduiden als bedrag y. De som van de bedragen x en y geeft het bedrag waarmee de totale servicekosten per maand volgens KPN zullen toenemen. Dat KPN zich bij haar berekeningen baseert op een inschatting van haar monteurs dat 95% van de storingen op lijnen voor MDF Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost, is te lezen in zowel de vertrouwelijke als de openbare versie van een brief van 4 april 2012 van ACM aan KPN (stuk 53). In deze brief verzoekt ACM KPN om haar stellingen kwantitatief te onderbouwen en op welke wijze deze berekeningen zijn gemaakt. ACM stelt hierbij specifiek de vragen: Welke ervaringen heeft KPN tot nu toe vanuit de klantenbase van de (pilot) Pair Bonding ten aanzien van storingen en het herstel daarvan? Is het aantal storingen significant hoger dan bij enkelvoudige lijnen en welke hersteltijden gelden hiervoor? en Is hierbij ook meer sprake van ondergrondse herstelwerkzaamheden? Voorts schrijft ACM KPN niet te volgen in de redenering dat 95% van de storingen voor Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost. Dit zou inhouden dat slechts in 5% van de gevallen er sprake is van een bovengrondse oplossing van een storing. Dit lijkt ACM een zeer klein percentage. ACM verzoekt KPN dit uitgebreider te motiveren en te onderbouwen met harde cijfers. KPN heeft hierop geantwoord bij brief van 17 april 2012 (stuk 56). Hierin vermeldt KPN voor de jaren 2008, 2009 en 2010 het aantal CSO’s en het percentage dat hiervan ondergronds moest worden opgelost. Hierbij valt op dat het percentage storingen dat ondergronds moest worden opgelost in het jaar 2010 aanmerkelijk kleiner was dan in de twee voorgaande jaren. KPN geeft hierbij verder als toelichting dat de storingen die bovengronds worden opgelost voornamelijk worden opgelost door het omzetten van de klant op het tweede aderpaar, welke oplossing niet beschikbaar is indien MDF Pair Bonding wordt afgenomen. De verwachting is dat wanneer een storing zich voordoet bij een klant met MDF Pair Bonding, deze in 95% van de gevallen ondergronds moet worden opgelost, aldus KPN. Het bedrag y wordt toegelicht met de stelling “Aangezien de kosten van de ondergrondse werkzaamheden gemiddeld 7 maal meer bedragen dan de kosten van bovengrondse werkzaamheden nemen de servicekosten per lijn toe.” Het College concludeert dat KPN de door ACM in haar brief van 4 april 2012 gestelde vragen onvoldoende beantwoordt en niet komt met de harde cijfers waarom ACM had gevraagd. Het percentage van 95% storingen dat bij MDF Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost wordt niet met gegevens omtrent daadwerkelijke storingen onderbouwd, maar slechts gebaseerd op verwachtingen van monteurs van KPN. Door KPN wordt erkend dat de ervaringen vanuit de klantenbase van de (pilot) Pair Bonding ten aanzien van storingen en het herstel hiervan zo beperkt zijn dat hieruit geen representatieve conclusies kunnen worden getrokken. Een meer gedetailleerd inzicht in de storingsinformatie vereist naar KPN’s eigen informatie handmatig onderzoek, waar ACM nadien niet om heeft gevraagd en KPN niet heeft verricht. Het bedrag y vindt evenmin steun in feitelijke gegevens omtrent storingen. KPN gaat er van uit dat indien er meer koperparen in gebruik zijn er meer storingen zullen optreden, maar geeft in haar brief van 17 april 2012 slechts informatie over de hoogte van de met de storingen gemoeide kosten, niet over de frequentie van deze storingen. Tele2 heeft gewezen op de mogelijkheid dat storingen worden opgelost op een andere wijze dan de bij MDF Pair Bonding uitgesloten mogelijkheid van omsteken. De formulering van KPN dat storingen die bovengronds worden opgelost voornamelijk [cursivering College] worden opgelost door het omzetten van de klant op het tweede aderpaar, is hiermee in overeenstemming maar laat de vraag open om welk percentage het gaat en in hoeverre de andere oplossingen al dan niet kunnen worden toegepast bij MDF Pair Bonding. Tot slot merkt het College op dat de berekening door KPN van het bedrag x relatief hoog uitvalt omdat de schatting van het percentage ondergrondse storingen bij MDF Pair Bonding wordt afgezet tegen het aantal ondergrondse storingen in 2010, dat ten opzichte van de jaren 2008 en 2009 relatief laag was. Een toelichting waarom het jaar 2010 de juiste benchmark zou zijn, ontbreekt. Het College concludeert dat Tele2 in haar beroepsgrond B er terecht over klaagt dat het besluit ten aanzien van de additionele servicekosten getuigt van onvoldoende onderzoek en een gebrekkige motivering. Hieruit volgt dat haar beroepsgrond C – die als subsidiair aan beroepsgrond B kan worden beschouwd – geen bespreking behoeft. 4.4 Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om ACM op te dragen de hierboven geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. ACM dient derhalve bij de bepaling van de tarieven in het besluit dient uit te gaan van de door NERA op 9 juli 2012 voor KPN bepaalde WACC en, met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.3.3 is overwogen, opnieuw onderzoek te verrichten naar de additionele servicekosten. Hiertoe zal een termijn van drie maanden worden gesteld. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.