ECLI:NL:CBB:2016:360

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/952

28101 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2016 op het hoger beroep van:

[naam] , te [plaats] , appellant,

(gemachtigde: mr. N. Köse-Albayrak),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2015, kenmerk ROT 14/3419, in het geding tussen

appellant

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (de minister)

(gemachtigden: mr. C.M. Speear en mr. drs. M.A.W. Holla).

Procesverloop in hoger beroep

Bij uitspraak van 3 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8032) heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de beslissing van de minister op zijn bezwaar tegen de afwijzing van zijn verzoek hem ontheffing te verlenen van de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling Medisch Specialisten ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 De Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb) luidde, voor zover en ten tijde van belang, als volgt:

“Artikel 5. Het opleggen van een verplichtstelling

1. Onze Minister kan het deelnemen in een beroepspensioenregeling voor een of meer bepaalde groepen van beroepsgenoten verplicht stellen indien:

a. daartoe een aanvraag wordt gedaan door een beroepspensioenvereniging, en

b. die beroepspensioenvereniging een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de beroepsgenoten die tot de beroepsgroep behoren, vertegenwoordigt.

(…)

Artikel 6. Aanvraag van een verplichtstelling

1. De aanvraag, bedoeld in artikel 5, gaat vergezeld van:

a. een verklaring waaruit blijkt dat aan artikel 5, eerste lid, onderdeel b, wordt voldaan;

(…)

4. Bij ministeriële regeling kunnen met betrekking tot de aanvraag alsmede met betrekking tot de bij te voegen stukken nadere regels worden gesteld.

Artikel 9. Wijziging van de verplichtstelling

1. Onze Minister kan de verplichtstelling wijzigen indien daartoe een aanvraag wordt gedaan door een beroepspensioenvereniging die voldoet aan artikel 5, eerste lid, onderdeel b.

2. Artikel (…) 6, eerste lid, onderdeel a (…) zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 10. Wijziging van de beroepspensioenregeling

1. Indien een wijziging van de beroepspensioenregeling heeft plaatsgevonden zendt de beroepspensioenvereniging een door haar gewaarmerkt afschrift van de wijziging van de beroepspensioenregeling, binnen twee weken nadat de wijziging tot stand is gekomen aan Onze Minister (…)

2. Onze Minister doet mededeling in de Staatscourant van de wijziging van de beroepspensioenregeling en vermeldt dat binnen vier weken bij hem zienswijzen omtrent het al dan niet voldoen aan artikel 5, eerste lid, onderdeel b, naar voren kunnen worden gebracht.

3. Indien de zienswijzen daartoe aanleiding geven verzoekt Onze Minister binnen acht weken na de mededeling in de Staatscourant de beroepspensioenvereniging aan te tonen dat nog wordt voldaan aan artikel 5, eerste lid, onderdeel b.

(…)

Artikel 16. Publicatie in de Staatscourant

1. Onze Minister doet mededeling in de Staatscourant van:

a. een aanvraag tot verplichtstelling;

b. een verplichtstelling;

c. een aanvraag betreffende wijziging van de verplichtstelling;

d. een wijziging van de verplichtstelling;

(…)

2. Bij de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, c (…) vermeldt Onze Minister de termijn waarbinnen zienswijzen tegen de inhoud van hetgeen is meegedeeld schriftelijk bij hem naar voren kunnen worden gebracht.”

1.3 De Regeling verplichtstelling beroepspensioenregeling (Regeling) luidde, voor zover en ten tijde van belang, als volgt:

“Artikel 3. Aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling

De aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling, bevat:

(…)

e. een opgave van representativiteitsgegevens in de vorm van:

1°. het aantal beroepsgenoten dat lid is van de bij de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling betrokken beroepspensioenvereniging onderscheidenlijk het aantal beroepsgenoten in de beroepsgroep waarop de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling betrekking heeft, alsmede, indien de aanvraag ook betrekking heeft op beroepsgenoten in loondienst;

2° het aantal beroepsgenoten in loondienst dat lid is van de bij de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling betrokken beroepspensioenvereniging onderscheidenlijk het aantal beroepsgenoten in loondienst in de beroepsgroep waarop de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling betrekking heeft; en

f. een toelichting op de wijze van verzameling van de representativiteitsgegevens, bedoeld in onderdeel e, die in ieder geval het volgende bevat:

1°. een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen beroepsgenoten en beroepsgenoten in loondienst als bedoeld in onderdeel e, onder 1° en 2°;

2°. een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;

3°. een opgave van de wijze van meting;

4°. een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;

5°. een toelichting waaruit blijkt dat de grenzen van het domein waarover de gegevens zijn verzameld gerelateerd zijn aan de werkingssfeer van het beroepspensioenfonds of dat deel van het beroepspensioenfonds waarop de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling betrekking heeft. Daarbij is duidelijk dat in de werkingssfeer van het beroepspensioenfonds uitgesloten categorieën beroepsgenoten en beroepsgenoten in loondienst in de tellingen buiten beschouwing zijn gelaten.

Artikel 4. Meerderheid van minder dan 60%

Indien op grond van de opgave, bedoeld in artikel 3, onderdeel e, het aantal beroepsgenoten of beroepsgenoten in loondienst dat lid is van de beroepspensioenvereniging een meerderheid vertegenwoordigd van minder dan 60% van het totale aantal beroepsgenoten of beroepsgenoten in loondienst als bedoeld in dat artikelonderdeel dan wel indien tegen wijziging van de verplichtstelling ingediende zienswijzen daartoe aanleiding geven, zal een door een registeraccountant of een accountant-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid geverifieerde opgave worden verlangd van de verstrekte aantallen beroepsgenoten of beroepsgenoten in loondienst en de betrouwbaarheid van de daartoe gekozen bronnen als bedoeld in artikel 3, onderdeel f.”

1.4 Tot 17 juli 2010 was de deelneming voor de vrijgevestigde medische specialisten in de Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten (SPMS) verplicht gesteld voor:

“ De medische specialisten, die zijn ingeschreven in het register van erkende medische specialisten, bedoeld in het huishoudelijke reglement van de Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, in Nederland het beroep van medische specialist uitoefenen, in Nederland wonen en de 65-jarige leeftijd nog niet hebben bereikt. Waar een medische specialist woont wordt naar de omstandigheden beoordeeld.

De verplichtstelling geldt niet voor medische specialisten

a. die hun beroep uitsluitend uitoefenen in dienstverband terzake waarvan voor de medische specialist:

1. een pensioenvoorziening geldt, waarvoor bij een andere wet dan de Pensioen- en spaarfondswet, de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 of de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, dan wel bij algemene maatregel van bestuur regelingen zijn vastgesteld;

2. een pensioenvoorziening geldt, waarin de deelneming krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is verplicht gesteld;

3. een andere pensioenvoorziening, waarin de deelneming krachtens de Wet verplichte beroepspensioenregeling is verplicht gesteld, geldt dan de voormelde beroepspensioenregeling, of

4. een vóór 6 mei 1972 door de werkgever getroffen pensioenvoorziening geldt, welke tenminste gelijkwaardig is aan de voormelde beroepspensioenregeling;

b. wier inkomen uit hoofde van hun beroepsuitoefening, anders dan in dienstverband, als hiervoor onder a. bedoeld, naar verwachting minder bedragen dan Euro 22.144,47 bruto per jaar. Het onder b. genoemde bedrag wordt telkenjare per 1 januari gewijzigd door vermenigvuldiging met de (…) aanpassingscoëfficiënt.”

1.5 In de Staatscourant van 7 mei 2010 is bekend gemaakt dat de beroepspensioenvereniging Medisch Specialisten (BPMS) een aanvraag heeft gedaan tot wijziging van de verplichtstelling. In het kader van die aanvraag zijn geen zienswijzen ingediend.Bij besluit van 14 juli 2010, gepubliceerd in de Staatscourant van 16 juli 2010, heeft de minister de verplichtstelling gewijzigd conform de aanvraag van de BPMS. De wijziging hield in dat de uitzondering van de verplichtstelling voor medisch specialisten die in Nederland werkten, maar in het buitenland woonden, en voor medisch specialisten met een jaarlijks inkomen onder een bepaalde grens, werd geschrapt. De werkingssfeer van de verplichtstelling werd met deze wijziging derhalve uitgebreid.

In de Staatscourant van 4 november 2011 is vervolgens een wijziging van de beroepspensioenregeling van de SPMS bekend gemaakt.

1.6 Appellant is werkzaam als vrijgevestigd medisch specialist. In 2011 werd hij geconfronteerd met de (gewijzigde) wettelijk verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling voor Medisch Specialisten (beroepspensioenregeling).De gemachtigde van appellant heeft vervolgens bij brief van 14 november 2011 de minister erop gewezen dat bij de bekendmaking van de wijziging van de verplichtstelling ten onrechte is overwogen dat de BPMS is te beschouwen als de vertegenwoordigende organisatie van de beroepsgroep medisch specialisten die naar het oordeel van de minister een belangrijke meerderheid van de in de beroepsgroep werkzame personen vertegenwoordigt. Volgens de gemachtigde van appellant vertegenwoordigt BPMS niet de meerderheid van de specialisten.

De minister heeft deze brief aangemerkt als een zienswijze tegen de in de Staatscourant van 4 november 2011 gepubliceerde wijziging van de beroepspensioenregeling.

Naar aanleiding van van BPMS ontvangen nadere informatie heeft de minister de gemachtigde van appellant meegedeeld dat de door BPMS in 2010 aangeleverde representativiteitsopgave op een juiste wijze is vastgesteld.

1.7 Bij besluit van 5 juni 2012 heeft verweerder appellant bericht dat hij geen aanleiding ziet tot intrekking van de verplichtstelling tot deelneming in de beroepspensioenregeling, dat geen sprake is van een geval waarin op grond van artikel 18 van de Wvb ontheffing kan worden verleend en dat eiser zich met een verzoek om ontheffing tot de SPMS moet wenden. Tegen deze beslissing heeft appellant een bezwaarschrift ingediend bij verweerder.

Bij besluit van 2 november 2012 heeft verweerder dit bezwaar van appellant niet-ontvankelijk verklaard voor zover gericht tegen het niet intrekken van de verplichtstelling tot deelneming in de beroepspensioenregeling en ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de weigering eiser te ontheffen van de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling.

Bij uitspraak van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10877) heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 2 november 2012 ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar en het beroep gegrond verklaard voor zover gericht tegen de handhaving van de weigering appellant ontheffing te verlenen van de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling.

Bij besluit van 10 april 2014 heeft de minister (opnieuw) afwijzend beslist op het verzoek van appellant om hem ontheffing te verlenen van de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling. Tegen dat besluit heeft appellant beroep ingesteld.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 Appellant voert aan dat de minister het besluit tot verplichtstelling van de deelneming in de beroepspensioenregeling niet op een afdoende feitelijke grondslag heeft gebaseerd. Appellant betoogt in dit verband dat de minister bij het bepalen van de representativiteit van de BPMS ten onrechte uitsluitend is afgegaan op gegevens die afkomstig zijn van de BPMS en de SPMS en ten onrechte geen advies van de Sociaal Economische Raad of een accountantscontrole heeft gevraagd.

Gelet op artikel 4 van de Regeling is de minister niet gehouden de opgave door de beroepspensioenvereniging te controleren aan de hand van overgelegde accountantsverklaringen of andere objectieve bronnen, indien de representativiteit van een beroepspensioenvereniging meer dan 60% bedraagt en geen zienswijzen zijn ingediend tegen het besluit tot verplichtstelling.

Tegen de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling in 2010, die heeft geleid tot het besluit van 14 juli 2010, zijn geen zienswijzen ingediend.

In oktober 2011 heeft de BPMS verweerder mededeling gedaan van een wijziging van de beroepspensioenregeling. Naar aanleiding daarvan is één summiere zienswijze ingediend (door appellant), waarin geen onderscheid is gemaakt tussen medisch specialisten in loondienst en zelfstandige medisch specialisten. Gelet hierop en in het licht van artikel 4 van de Regeling heeft de minister zich naar het oordeel van de rechtbank bij het vaststellen van de mate van representativiteit in redelijkheid kunnen baseren op de door de BPMS verstrekte informatie.

De door appellant thans ingebrachte cijfers ter onderbouwing van zijn standpunt dat de representativiteit van de BPMS beduidend lager is dan de BPMS en de minister stellen, leiden niet tot een andere conclusie. Deze of vergelijkbare cijfers zijn niet ingebracht toen daartoe in 2010 de mogelijkheid bestond in het kader van het voorstel tot wijziging van de verplichtstelling en evenmin in 2011 in het kader van het voorstel tot wijziging van de beroepspensioenregeling. Evenmin maken deze cijfers aannemelijk dat het totaal aantal medisch specialisten dat onder de verplichtstelling valt, door de SPMS verkeerd is weergegeven, reeds nu daaruit niet blijkt welke van de in deze cijfers genoemde medisch specialisten onder welke verplichtstelling vallen. De beroepsgrond slaagt niet.

2.3 Appellant betoogt dat het besluit van 14 juli 2010 tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in de beroepspensioenregeling onverbindend is, nu artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt geschonden. Er is geen rechter met “full jurisdiction” ten aanzien van het besluit tot (wijziging van de) verplichtstelling van deelneming in een beroepspensioenregeling.

Voor zover geoordeeld moet worden dat met de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling een burgerlijke verplichting van appellant is vastgesteld, heeft appellant die verplichting in de onderhavige procedure aangevochten over de band van een verzoek om ontheffing. Appellant heeft derhalve toegang tot de rechter. Daarbij heeft appellant de gelegenheid zowel de verenigbaarheid van de verplichtstelling met internationaal recht als de feitenvaststelling door de minister in het kader van het besluit tot verplichtstelling aan te vechten. Dat er sprake van een zeer terughoudende toetsing door de bestuursrechter, doet hier niet aan af. Het vereiste van ‘full jurisdiction’ houdt met name in dat de rechter zowel over rechtsvragen als de feiten moet kunnen oordelen en impliceert niet zonder meer dat de rechterlijke toetsing indringend is, zeker niet als de rechter in feite om een oordeel wordt gevraagd over materiële wetgeving. Daarnaast kan appellant de juistheid van de constatering van de SPMS dat hij onder de werkingssfeer van het beroepspensioenfonds valt, aanvechten bij de burgerlijke rechter. Voorts kan eiser verzet aantekenen tegen eventueel aan hem betekende dwangbevelen. De burgerlijke rechter heeft daarbij ruimte het geschil op feitelijke en juridische gronden te beoordelen. De beroepsgrond faalt.

2.4 Appellant betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met de vrijheid van vereniging zoals neergelegd in artikel 8 van de Grondwet, artikel 11 van het EVRM en artikel 20 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

Appellant is niet verplicht lid te worden van de BPMS. Anders dan appellant stelt, kan de verplichte aansluiting bij het beroepspensioenfonds SPMS niet als verplichting tot aansluiting bij een vereniging worden gekwalificeerd. Het betoog faalt.

2.5 Appellant heeft aangevoerd dat verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling in strijd is met het mededingingsrecht. Appellant heeft in dat verband gesteld dat het arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000 (C-180/98 tot en met C-184/98 Pavlov e.a./Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten) niet van toepassing is in het geval van de SPMS, onder meer omdat zij een winstoogmerk heeft.

Dit betoog faalt. (….) Uit dit arrest blijkt naar het oordeel van de rechtbank, in tegenstelling tot wat eiser aanvoert, dat verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling niet in strijd is met het mededingingsrecht.

Dat de bestuursleden van de SPMS in de visie van eiser een te hoog salaris ontvangen en dat de huisvesting van deze stichting volgens appellant te riant is, heeft hij niet onderbouwd en is ook overigens volstrekt onvoldoende voor de conclusie dat het beheer van de pensioenregeling niet het feitelijke doel is van de SPMS en dat het functioneren van de SPMS mededingingsrechtelijk niet toelaatbaar zou zijn.

2.6 Voor zover appellant betoogt dat het besluit van 14 juli 2010 niet op een redelijke afweging van belangen berust, faalt dit betoog. De minister heeft aan de verplichte aansluiting ten grondslag gelegd dat een gezamenlijk pensioenfonds diverse voordelen heeft ten opzichte van het individueel verzekeren van een voorziening voor de oude dag, waaronder risicospreiding, fiscale voordelen en welvaartsvastheid. Aan de aanvraag van 3 maart 2010 ligt de wens ten grondslag de pensioenregeling ook open te stellen voor specialisten die in Nederland werken, maar in het buitenland wonen. Door veranderde wetgeving konden dergelijke personen maximaal drie jaar vrijwillig deelnemen, terwijl ook daarna behoefte bestond aan deelneming. Nu een dergelijk verzoek is gedaan in het kader een bestaand stelsel voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied en dit stelsel beoogt de opbouw van aanvullende pensioenen te bevorderen, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de minister de betrokken belangen op onhoudbare wijze heeft afgewogen. De minister hoefde daarbij, in tegenstelling tot appellant meent, geen acht te slaan op de inhoud van de beleggingen van het pensioenfonds. Dat appellant geen deel wenst te nemen aan het beroepspensioenfonds, maakt de belangenafweging van verweerder ook niet onhoudbaar, nu inherent aan een verplichtstelling is dat niet iedere deelnemer zich daarmee zal kunnen verenigen en verweerder mocht oordelen dat aan het representativiteitsvereiste is voldaan.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellant betwist niet dat hij onder de werkingssfeer van het beroepspensioenfonds valt. Appellant betwist voorts niet langer dat de minister zijn verzoek om ontheffing terecht heeft afgewezen voor zover dat verzoek berust op artikel 18 Wvb. Om die reden heeft appellant geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 19 december 2013, voor zover daarin het oordeel is neergelegd dat de minister terecht tot de conclusie is gekomen dat appellant niet voldoet aan de criteria van artikel 18 Wvb. Appellant handhaaft in hoger beroep de opvatting dat het besluit van de minister van 14 juli 2010 tot uitbreiding van de verplichtstelling verbindende kracht moet worden ontzegd op de door appellant aangevoerde gronden. Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat de verbindendheid van dit besluit bij wege van exceptieve toetsing in het kader van een besluit omtrent een verzoek tot ontheffing op grond van artikel 18 Wvb beoordeeld kan worden. Het geschil is daarmee thans beperkt tot de vraag of de minister het besluit van 14 juli 2010 tot wijziging van de verplichtstelling op een afdoende feitelijke grondslag heeft gebaseerd en na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot (de wijziging van) de verplichtstelling heeft kunnen komen. De rechtbank heeft deze vraag in de aangevallen uitspraak bevestigend beantwoord. Tevens kan in dit kader worden beoordeeld of dit besluit verbindende kracht moet worden ontzegd wegens strijd met één van de door appellant ingeroepen verdragsregels. Deze vraag heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak ontkennend beantwoord.

4. Het College overweegt het volgende. De BPMS heeft bij haar verzoek om wijziging van de verplichtstelling van 3 maart 2010, bij e-mail van 8 april 2010 en bij brief van 12 april 2010 aangegeven dat het aantal vrijgevestigde beroepsgenoten dat lid is van de BPMS per 1 januari 2010 5621 bedraagt, dat de potentiële deelnemerspopulatie 7171 bedraagt en dat het totaal aantal vrijgevestigde beroepsgenoten na de wijziging 7311 zal bedragen. Daarbij heeft de BPMS aangegeven dat het aantal potentiële deelnemers wordt verkregen via het deelnemersbestand van de SPMS. Uit dat bestand worden de actieve deelnemers geselecteerd en vervolgens geïmporteerd in de ledenadministratie van BPMS. In de ledenadministratie van BPMS wordt bijgehouden welke SPMS-deelnemers lid zijn van BPMS. Het totale aantal BPMS-leden is daaruit eenvoudig te extraheren, aldus de BPMS. Dit leidt tot een representativiteit per 1 januari 2010 van 78,39%. Daarbij is BPMS op basis van informatie afkomstig uit 14 ziekenhuizen in de grensgebieden ervan uitgegaan dat het aantal potentiële deelnemers na de wijziging van de verplichtstelling met ongeveer 150 zal stijgen, waarna de representativiteit tenminste 77% zal bedragen. De BPMS heeft hierbij voorts aangegeven dat de representativiteit al enkele jaren rond dit percentage schommelt.

Het College overweegt dat de minister, op grond van hetgeen destijds was bepaald in artikel 4 van de Regeling, niet gehouden was om een verificatie van voornoemde gegevens door een registeraccountant of accountant-administratieconsulent te verlangen, te meer nu er tegen de bekendmaking van de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling binnen de daarvoor geldende termijn geen zienswijzen naar voren waren gebracht.

Bij brief van 14 november 2011 heeft appellant alsnog een zienswijze ingediend. De minister heeft deze brief aangemerkt als een zienswijze die is gericht tegen de op 4 november 2011 bekend gemaakte wijziging van de beroepspensioenregeling. Appellant heeft daarin het standpunt ingenomen dat de BPMS niet een meerderheid vertegenwoordigt van de beroepsgenoten die tot de beroepsgroep behoren.

Appellant heeft ter zitting bij het College niet betwist dat het aantal leden van de BPMS per 1 januari 2010 op 5621 kan worden gesteld. Het College acht overigens de door appellant eerder opgeworpen stelling dat voor een aantal personen het lidmaatschap van BPMS geen bewuste keuze is geweest, welke is onderbouwd met een schriftelijke verklaring van één specialist dat hij “in de haast gewoon getekend” heeft voor het lidmaatschap van de BPMS, onvoldoende om aan te nemen dat zich onder het ledenbestand van BPMS personen bevinden die eigenlijk niet als lid van BPMS aangemerkt zouden dienen te worden. Die personen hebben de mogelijkheid om het lidmaatschap van BPMS te beëindigen, hetgeen de specialist die de betreffende verklaring heeft opgesteld ook heeft aangekondigd te zullen gaan doen.

Het geschil betreft derhalve met name de vraag of de minister heeft kunnen uitgaan van een aantal (potentiële) vrijgevestigde medisch specialisten per 1 januari 2010 van 7171 / 7311, zoals BPMS in haar brieven en e-mail van maart/april 2010 heeft meegedeeld.

Aangezien, zoals hiervoor reeds is overwogen, de minister in het kader van de aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling niet gehouden was om een verificatie van voornoemde gegevens door een registeraccountant of accountant-administratieconsulent te verlangen, is in dit kader doorslaggevend of de door appellant ingebrachte cijfers tot (ernstige) twijfel leiden omtrent de juistheid van de door BPMS opgegeven aantallen.

Het College is van oordeel dat dit niet het geval is. Volgens appellant bedraagt het totale aantal werkzame medisch specialisten per 1 januari 2010 20.144 , waarvan er 12.126 (60,2%) onder de verplichtstelling van SPMS vallen. Appellant gaat er daarbij van uit dat de in het rapport “Gezond Belonen” van de Commissie Inkomens Medisch Specialisten van 10 oktober 2012 genoemde categorieën van “vrijgevestigde” medisch specialisten (42,3% van het totaal) en “combinatie” (17,9% van het totaal) beide tot de kring van deelnemers van de beroepspensioenregeling behoren.

Dit leidt volgens appellant, gegeven het aantal leden van BPMS van 5621, tot een representativiteit van slechts 46%.

Het College is echter van oordeel dat uit de door appellant in het geding gebrachte publicatie van de Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten (RSG) van KNMG niet blijkt dat het totale aantal werkzame medisch specialisten per 1 januari 2010 op 20.144 kan worden gesteld. Zo volgt uit die publicatie dat het aantal medisch specialisten per 31 december 2009 19.207 bedroeg. Daarbij heeft een medewerker van het capaciteitsorgaan in een e-mail van 21 november 2014 vermeld dat niet alle geregistreerde specialisten werkzaam zijn. Ten slotte is in een e-mail van 25 november 2014 van een statistisch onderzoeker bij CBS vermeld dat het aantal medische specialisten per ultimo 2010 met een geldige BIG-registratie 18.090 bedraagt. Uit de laatstgenoemde e-mail blijkt verder dat van het daarin genoemde aantal medisch specialisten van 18.090 er 7.490 werkzaam zijn als zelfstandige en 3.085 medisch specialisten een combinatie hebben van een arbeidsbetrekking in loondienst en werkzaam zijn als zelfstandige. Daarbij is evenwel opgemerkt dat de begrippen “zelfstandige” en “vrijgevestigde” niet zonder meer inwisselbaar zijn, dat in de tabel DGA’s en personen met een inkomen uit onbekende overige arbeid beschouwd worden als zelfstandigen terwijl dit geen vrijgevestigden hoeven te zijn en dat op basis van de tabel de populatie vrijgevestigd medisch specialisten niet zuiver vast te stellen is.

Dit brengt het College tot het oordeel dat de door appellant ingebrachte cijfers zich onvoldoende laten vergelijken met de cijfers van BPMS. Hoewel het College niet uitsluit dat mogelijk niet alle specialisten met een combinatie van werkzaamheden in loondienst en als vrijgevestigde in de cijfers van BPMS zijn begrepen, acht het College de door appellant in het geding gebrachte cijfers te weinig specifiek om daaruit de conclusie te trekken dat de minister aan de cijfers van BPMS had behoren te twijfelen. Met name valt hieruit niet af te leiden dat de representativiteit minder dan 60% bedroeg.

Het College is dan ook van oordeel dat de minister, in het kader van de door BPMS meegedeelde wijziging van de beroepspensioenregeling, geen aanleiding heeft hoeven zien om het verplichtstellingsbesluit van 14 juli 2010 in te trekken.

5. Appellant heeft in hoger beroep voorts zijn reeds in beroep naar voren gebrachte standpunt gehandhaafd dat het besluit van 14 juli 2010 tot wijziging van de verplichtstelling onverbindend is wegens schending van artikel 6 EVRM.

Het College is van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat appellant in het kader van het onderhavige verzoek om ontheffing toegang tot de rechter heeft, waarbij appellant de rechtmatigheid van de verplichtstelling ter discussie heeft gesteld, en dat hij voorts de mogelijkheid heeft om bij de burgerlijke rechter op te komen tegen de constatering van SPMS dat hij onder de werkingssfeer van het beroepspensioenfonds valt alsmede tegen eventuele door SPMS uitgevaardigde dwangbevelen. Aldus is artikel 6 EVRM niet geschonden.

6. Appellant heeft in hoger beroep eveneens het standpunt gehandhaafd dat het besluit van 10 april 2014 in strijd is met de vrijheid van vereniging als bedoeld in artikel 8 van de Grondwet, artikel 11 van het EVRM en artikel 20 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Appellant heeft in hoger beroep gepreciseerd dat hij weliswaar formeel niet gehouden is om lid te worden van BPMS, maar dat het erom gaat dat hij middels deelname aan de pensioenuitvoering materieel gehouden is om mee te werken aan alle beslissingen, het gevoerde beleid en alle andere bijkomstigheden van de BPMS.

Deze beroepsgrond faalt. Nu appellant niet verplicht is om lid te worden van BPMS volgt reeds hieruit dat de vrijheid van vereniging niet geschonden is.

7. Het standpunt dat de verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling in strijd is met het mededingingsrecht heeft appellant in hoger beroep ook gehandhaafd, evenals de stelling dat het arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000 (C-180/98 tot en met C-184/98, Pavlov e.a. / SPMS) niet van toepassing is op het onderhavige geval, onder meer omdat SPMS een winstoogmerk heeft. De beroepsgrond faalt. De stellingen van appellant op dit punt dwingen niet tot de conclusie dat SPMS winst maakt, of het oogmerk heeft om winst te maken. Voorts volgt uit de overwegingen van genoemd arrest van het Hof dat het ontbreken van het winstoogmerk niet afdeed aan de conclusie dat het SPMS een onderneming was in de zin van de mededingingsregels van het EG-Verdrag. Die conclusie wordt niet anders wanneer vast zou komen te staan dat SPMS wél winst zou maken. Voor de vraag of met de verplichtstelling in strijd werd gehandeld met de Europese mededingingsregels was slechts relevant of SPMS, dat volgens het Hof moest worden geacht een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in te nemen, door de enkele uitoefening van de hem toegekende uitsluitende rechten misbruik van haar machtspositie maakte, dan wel of die rechten een situatie konden creëren waarin SPMS tot een dergelijk misbruik werd gebracht. Daarvan was niet gebleken. In het onderhavige geval is door appellant niet nader onderbouwd en blijkt evenmin dat SPMS door de uitoefening van de hem toegekende uitsluitende rechten misbruik maakt van een economische machtspositie.

8. Ten slotte heeft appellant in hoger beroep ook zijn standpunt herhaald dat het besluit van 14 juli 2010 niet op een redelijke afweging van belangen berust. Daarbij heeft appellant in hoger beroep erkend dat het duidelijk is dat BPMS belang heeft bij (een wijziging van) de verplichtstelling. Hij voert thans aan dat de minister heeft nagelaten om de belangen van de beroepsgroep in ogenschouw te nemen en in de overwegingen mee te nemen.

Het College is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat de BPMS een meerderheid van de beroepsgenoten vertegenwoordigt, zodat de BPMS moet worden geacht namens een meerderheid van de beroepsgenoten te hebben verzocht om de pensioenregeling open te stellen voor specialisten die in Nederland werken, maar in het buitenland wonen, en voor specialisten met een inkomen onder het destijds geldende drempelbedrag. Bij de voorgestelde wijzigingen heeft BPMS als reden aangegeven dat bij de groep specialisten die in Nederland werken, maar in het buitenland wonen, behoefte bestaat aan deelneming in een collectieve pensioenregeling, omdat door veranderde wetgeving dergelijke personen nog maar maximaal drie jaar vrijwillig konden deelnemen, en dat de uitzondering voor specialisten met een inkomen onder het drempelbedrag in strijd met andere wetgeving was.

Het voorgaande brengt het College tot het oordeel dat niet gebleken is dat het besluit van 14 juli 2010 niet op een redelijke afweging van belangen berust.

9. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.M. Bancken