ECLI:NL:CBB:2016:350

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/916 18050 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2016 in de zaak tussen 1. Utility Support Group B.V.; 2. Sitech Services B.V., beide te Geleen (USG), appellanten (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen en mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Enexis B.V., te Rosmalen (Enexis) (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout).

Bij besluit van 21 oktober 2015 (het geschilbesluit) heeft ACM beslist op een klacht van USG op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) over een geschil tussen USG en Enexis. USG heeft tegen het geschilbesluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] voor USG en [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] voor Enexis.

1. Op het Chemelot-terrein in Geleen bevinden zich verschillende chemische bedrijven. Deze bedrijven zijn aangesloten op een particulier net (het USG-net), waarvoor op 12 juli 2000 een ontheffing is verleend van de verplichting om daarvoor een netbeheerder aan te wijzen. Deze ontheffing is verleend aan de rechtsvoorganger van appellante 2 en is met ingang van 1 januari 2002 op naam gesteld van appellante 1. Het USG-net was in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2008 via drie tot dat net behorende 150 kV-verbindingen verbonden met het openbare 150 kV-net van Enexis. 2. Enexis heeft over die periode aansluit- en transporttarieven bij USG in rekening gebracht (in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2002 bij de rechtsvoorganger van appellante 2 en over de periode van 1 januari 2002 tot 1 januari 2008 bij appellante 1). USG heeft deze rekeningen aan Enexis voldaan. In het geschilbesluit heeft ACM beslist op de klacht van USG dat Enexis deze aansluit- en transporttarieven ten onrechte bij haar in rekening heeft gebracht, omdat geen sprake is van een aansluiting in de zin van de Wet en USG daarom niet als afnemer kan worden aangemerkt (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Wet). USG beroept zich op de zogenoemde Dobbestroom-jurisprudentie van het College (uitspraken van 30 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP1763, Dobbestroom I; 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3169, Dobbestroom II; en 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:14, Dobbestroom III), waaruit volgens haar volgt dat een verbinding tussen twee netten van een gelijk spanningsniveau niet onder de wettelijke definitie van het begrip aansluiting valt. ACM heeft de klacht van USG ongegrond verklaard. Volgens ACM is in de Dobbestroom-jurisprudentie geen rekening gehouden met de volledige definitie van het begrip aansluiting, die naast de verbinding(en) tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau, ook de verbinding(en) tussen een net en een onroerende zaak bestrijkt. Netten zijn onroerende zaken, zodat de verbindingen daartussen op grond van de volledige definitie onder het begrip aansluiting vallen, aldus ACM. Zij verwijst daarbij ook naar de wijziging van de Wet per 1 januari 2014, waarbij de wetgever de wettelijke definitie van het begrip aansluiting heeft verduidelijkt. Verder ziet ACM zwaarwegende redenen om de Dobbestroom-jurisprudentie in dit geval niet onverkort toe te passen, omdat hiermee het Europees (en nationaal) verankerde recht van USG op toegang tot het net niet zou zijn geborgd en dit verstrekkende gevolgen zal hebben voor de (tarief)regulering. 3. Het College overweegt dat USG ACM heeft verzocht om te bepalen dat Enexis in strijd met de Wet heeft gehandeld door over de periode 1 januari 2000 tot 1 januari 2008 gereguleerde aansluit- en transporttarieven bij USG in rekening te brengen, alsmede om vast te stellen dat het Enexis in die periode niet was toegestaan om bij USG een financiële vergoeding in rekening te brengen ter dekking van de kosten van de door haar geleverde aansluit- en transportdienst. Waar het USG aldus in wezen om is te doen, is de vaststelling dat Enexis over de betreffende periode voor de door haar geleverde aansluit- en transportdiensten bij USG geen tarieven (gereguleerd of ongereguleerd) in rekening mocht brengen. 4. In artikel 16 en 17 van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Eerste Elektriciteitsrichtlijn) en artikel 20, eerste lid, van Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Tweede Elektriciteitsrichtlijn) was voor de periode die in dit geschil van belang is, de niet-discriminerende toegang tot de distributienetten geregeld. In zijn arrest van 29 september 2016 in zaak nummer C-492/14 (ECLI:EU:C:2016:732; punt 70-86) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie, onder verwijzing naar zijn eerdere jurisprudentie, uiteengezet wat onder deze niet-discriminerende toegang moet worden verstaan. Het Hof overweegt onder meer dat de “toegang tot het net” moet worden opgevat als “het recht om elektriciteitsnetten te gebruiken” (arrest van 9 oktober 2008, Sabatauskas e.a., C-239/07, EU:C:2008:551, punt 42) en dat de term “toegang” aldus verband houdt met de elektriciteitsvoorziening, met inbegrip van de kosten van de dienst. Verder overweegt het Hof dat dienaangaande in de overwegingen 2, 6, 13, 15 en 17 van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn met name wordt verklaard dat deze toegang tegen redelijke prijzen en niet discriminerende tarieven moet geschieden om ervoor te zorgen dat alle marktdeelnemers daadwerkelijk toegang tot de markt hebben (Sabatauskas-arrest, punt 40). 5. Niet in geschil is dat USG in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2008 via de verbindingen tussen haar net en het openbare net van Enexis van elektriciteit is voorzien. Evenmin is in geschil dat dit in die periode de enige locatie was waar het net van USG met het openbare net was verbonden. Het College is, gelet hierop, van oordeel dat Enexis USG via de verbindingen “toegang” heeft verleend tot haar netwerk als bedoeld in de Eerste en Tweede Elektriciteitsrichtlijn en dat dit dus tegen redelijke prijzen en niet-discriminerende tarieven diende te geschieden. De Dobbestroom-jurisprudentie waar USG zich op beroept, doet hieraan niet af. Zoals ACM en Enexis terecht hebben aangevoerd, verschilt de situatie die in deze zaak voorligt wezenlijk van die waarover het College in de Dobbestroom-jurisprudentie heeft geoordeeld. In die zaken was – anders dan in deze zaak – het recht op toegang al op andere wijze, te weten via een gereguleerde aansluiting op het openbare net op een andere locatie, gewaarborgd. Het College zag daarom in het door ACM gevoerde betoog dat bij uitvoering van de uitspraak in Dobbestroom I strijdigheid met de Wet en het Europees recht zou ontstaan geen aanleiding om ten aanzien van de ingediende klacht tot een ander oordeel te komen dan reeds in die uitspraak was gegeven (uitspraak Dobbestroom II, punt 2.3).

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016. w.g. R.C. Stam w.g. O.C. Bos