ECLI:NL:CBB:2016:349

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/889 15353 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2016 in de zaak tussen KPN B.V., te Den Haag (KPN), appellante, (gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. T.D.O. van der Vijver) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, (gemachtigde: mr. J. Bootsma).

Bij besluit van 18 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), in samenhang gelezen met artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aan KPN een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5 van het Besluit Interoperabiliteit (BI). KPN heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. ACM heeft ingestemd met het verzoek van KPN tot rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb. Op dit beroep heeft het College bij uitspraak van 12 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:39; verwijzingsuitspraak) het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing de in de verwijzingsuitspraak geformuleerde vragen te beantwoorden over de uitleg van richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn). Voor de weergave van het verloop van de procedure vóór de verwijzingsuitspraak wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in de verwijzingsuitspraak is vermeld. Het Hof van Justitie heeft de prejudiciële vragen beantwoord bij arrest van 17 september 2015 in zaak C-85/14 (ECLI:EU:C:2015:610). Op 19 november 2015 hebben ACM en KPN naar aanleiding van het arrest zienswijzen gegeven. Op 6 juni 2016 is het beroep opnieuw ter zitting behandeld, waarbij partijen zich door hun gemachtigden hebben laten vertegenwoordigen. 2Het bestreden besluit 2.1 In het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat artikel 5 van het BI van toepassing is op de transitdienst van KPN voor oproepen naar niet-geografische nummers. De tarieven die KPN voor deze dienst hanteert, voldoen vanaf 1 juli 2013 niet aan het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van het BI. De tarieven van KPN voor transit naar niet-geografische nummers zijn namelijk hoger dan KPN's tarieven voor transit naar geografische nummers plus de door ACM vastgestelde extra kosten voor oproepen naar niet‑geografische nummers. 2.2 Bij het bestreden besluit heeft ACM aan KPN de navolgende last onder dwangsom opgelegd: "ACM gelast KPN om: - binnen vijftien werkdagen na bekendmaking van dit besluit per nummerreeks tarieven te hanteren voor haar transitdiensten naar niet-geografische nummers die niet hoger zijn dan de transittarieven naar geografische nummers plus de extra kosten voor de transitdienst naar de betreffende niet-geografische nummerreeks zoals vastgesteld in tabel 1 plus, indien van toepassing, de totale vergoeding die de originerende aanbieder vraagt voor 080/090x-verkeer (A) (in figuur 1: T1b + T2 ≤ 0,4 c/m + extra kosten + A); - haar extra kosten op proportionele wijze toe te rekenen aan de verschillende tariefelementen. In beginsel dienen de extra kosten te worden toegerekend als een vast bedrag per minuut, doch daar waar die kosten zijn gerelateerd aan de hoogte van de S‑component kan KPN er voor kiezen de extra kosten als een percentage van de S‑component in rekening te brengen." 3De grondslag van het geschil 3.1 Voor de weergave van de toepasselijke Europese en Nederlandse regelgeving, de vaststaande feiten en omstandigheden en de in beroep door partijen ingenomen standpunten wordt allereerst verwezen naar de verwijzingsuitspraak. Omwille van de leesbaarheid herhaalt het College hier een deel van de toepasselijke regelgeving. Het BI luidt met ingang van 1 juli 2013, voor zover hier van belang: "Artikel 5 1. Een aanbieder van openbare telefoondiensten of een daarbij betrokken aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, waarborgt dat eindgebruikers gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de Europese Unie. 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat de in het eerste lid bedoelde aanbieders van openbare telefoondiensten en van openbare elektronische communicatienetwerken voor oproepen naar een nummer uit de reeks 0800, 084, 085, 087, 088, 0900, 0906, 0909, 116, 14 of 18 tarieven of andere vergoedingen hanteren die vergelijkbaar zijn met de tarieven of andere vergoedingen die deze aanbieders hanteren voor oproepen naar geografische nummers, en zij uitsluitend een afwijkend tarief of afwijkende vergoeding hanteren indien dit noodzakelijk is om de extra kosten te dekken die gemoeid zijn met de oproepen naar deze niet-geografische nummers." 3.2 In de verwijzingsuitspraak heeft het College de volgende vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd: "1. Staat artikel 28 Universeledienstrichtlijn toe dat tariefregulering wordt opgelegd, zonder dat uit een marktanalyse is gebleken dat een partij ten aanzien van de gereguleerde dienst over aanmerkelijke marktmacht beschikt, terwijl de grensoverschrijdende aankiesbaarheid van niet-geografische telefoonnummers technisch zonder meer mogelijk is en de enige belemmering van de toegang van deze nummers er uit bestaat dat tarieven worden gehanteerd waardoor een oproep naar een niet-geografisch nummer duurder is dan een oproep naar een geografisch nummer? 2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord rijzen bij het College de volgende twee vragen: a. Geldt de bevoegdheid tot tariefregulering ook wanneer de invloed van hogere tarieven op het belvolume naar niet-geografische nummers slechts beperkt is? b. In hoeverre heeft de nationale rechter nog ruimte om te beoordelen of een volgens artikel 28 Universeledienstrichtlijn nodige tariefmaatregel niet onredelijk bezwarend is voor de transitaanbieder, gegeven de daarmee te dienen doelen? 3.

6.1 Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 6.2 Het College veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.728,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College op 11 december 2013, 1 punt voor het indienen van schriftelijke opmerkingen bij het Hof van Justitie, 2 punten voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het Hof van Justitie, 0,5 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter nadere zitting bij het College op 6 juni 2016, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 2.728,-; - draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318,- aan KPN te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.C. Stam en mr. A.J.C. de Moor‑van Vugt, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier.

Laat artikel 28, eerste lid, Universeledienstrichtlijn de mogelijkheid open dat de in die bepaling genoemde maatregelen worden uitgevaardigd door een andere instantie dan de nationale regelgevende instantie die de in artikel 13, eerste lid, Toegangsrichtlijn genoemde bevoegdheid uitoefent en aan laatstgenoemde instantie alleen de bevoegdheid tot handhaving toekomt?" 3.3 Het Hof van Justitie heeft in het arrest het volgende voor recht verklaard: "1. Het recht van de Unie moet aldus worden uitgelegd dat een bevoegde nationale autoriteit uit hoofde van artikel 28 van (…) de Universeledienstrichtlijn (…) een tariefverplichting als in het hoofdgeding aan de orde kan opleggen om een einde te maken aan een belemmering voor oproepen naar niet-geografische nummers in de Europese Unie die niet van technische aard is, maar het resultaat is van de gehanteerde tarieven, zonder dat een marktanalyse is uitgevoerd waaruit blijkt dat de betrokken onderneming over een aanmerkelijke marktmacht beschikt, indien een dergelijke verplichting een noodzakelijke en evenredige maatregel is om ervoor te zorgen dat eindgebruikers toegang hebben tot diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de Unie. Het is aan de nationale rechter na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan en of de tariefverplichting objectief, transparant, evenredig, niet-discriminerend, gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen genoemd in artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (…), en of de procedures voorgeschreven in de artikelen 6, 7 en 7bis van richtlijn 2002/21 (…) in acht zijn genomen. 2. Het recht van de Unie moet aldus worden uitgelegd dat een lidstaat kan bepalen dat een tariefverplichting krachtens artikel 28 van richtlijn 2002/22 (…) zoals in het hoofdgeding aan de orde, wordt opgelegd door een andere nationale instantie dan de nationale regelgevende instantie die in de regel met de toepassing van het nieuwe regelgevingskader van de Unie voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten wordt belast, mits deze instantie voldoet aan de in richtlijn 2002/21 (…) gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie, en dat tegen de besluiten die zij neemt effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen, hetgeen aan de verwijzende rechter ter beoordeling staat." 4De nadere standpunten van partijen De nadere standpunten van partijen zullen, voor zover noodzakelijk, worden weergegeven bij de nadere beoordeling van het geschil. 5De nadere beoordeling van het geschil 5.1 Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest geoordeeld dat de nationale rechter dient te beoordelen: 1) of de tariefverplichting als in het bestreden besluit vervat, een noodzakelijke en evenredige maatregel is om ervoor te zorgen dat eindgebruikers toegang hebben tot diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de Unie; 2) of de tariefverplichting objectief, transparant, evenredig, niet-discriminerend, gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen genoemd in artikel 8 van de Kaderrichtlijn, en of de procedures betreffende consultatie en notificatie ingevolge de Kaderrichtlijn in acht zijn genomen, en; 3) of de instantie die de tariefverplichting heeft opgelegd, voldoet aan de in de Kaderrichtlijn gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie, en dat tegen de besluiten die zij neemt effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. 5.2.1 KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de tariefregulering is opgelegd in artikel 5, tweede lid, van het BI en dat deze bepaling onverbindend is. Het BI is een besluit van de Minister van Economische Zaken, terwijl ACM de nationale regelgevende instantie is die op grond van door haar uitgevoerde marktanalyse verplichtingen inzake prijscontrole op kan leggen als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn). Het standpunt van ACM is dat de verplichtingen van artikel 5 BI door de wetgever zijn vastgesteld en zijn onderworpen aan het rechterlijk toezicht van het College en dat er daarom geen sprake is van een gebrek aan waarborgen. De derde prejudiciële vraag van het College had op dit geschilpunt betrekking. 5.2.2 Ter zitting heeft KPN niet ter discussie gesteld dat de Minister van Economische Zaken als nationale regelgevende instantie voldoet aan de in de Kaderrichtlijn gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie, en dat tegen de besluiten die hij neemt effectief beroep kan worden ingesteld. Het College ziet ook geen redenen om hieraan te twijfelen, zodat er geen grond is om artikel 5 van het BI onverbindend te achten. 5.3 Het College zal thans overgaan tot bespreking van de vraag of de tariefverplichting in het bestreden besluit een noodzakelijke en evenredige maatregel is om ervoor te zorgen dat eindgebruikers toegang hebben tot diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de Unie. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 5.4 Het betoog van ACM komt er in de kern op neer dat de in het bestreden besluit vervatte tariefverplichting noodzakelijk en evenredig is aangezien er een risico is op te hoge wholesaletarieven voor de transitdienst, die een belemmering kunnen vormen voor de toegang van eindgebruikers tot niet-geografische nummers. Ter zitting heeft ACM aangevoerd dat de aanbieders die verkeer naar niet-geografische nummers vervoeren, weinig druk ervaren op hun tarieven. In dit verband heeft ACM erop gewezen dat de gratis diensten achter 0800-nummers voor eindgebruikers van bepaalde mobiele netwerken niet meer bereikbaar waren omdat sommige exploitanten vanwege de te hoge door de mobiele aanbieders aan hen in rekening gebrachte tarieven besloten om de betreffende 0800-nummers niet meer vanaf mobiele netwerken aankiesbaar te laten zijn. Met betrekking tot 090x-nummers heeft ACM aangevoerd dat eindgebruikers met hoge kosten werden geconfronteerd aangezien de oproepen vanaf een mobiele telefoon naar deze nummers vaak buiten de belbundel vielen en deze buitenbundeltarieven aanmerkelijk hoger lagen dan het gemiddelde tarief voor bellen naar geografische nummers. Het College acht deze redenering slechts relevant voor zover deze er op wijst dat de hoogte van de tarieven slechts een beperkte invloed heeft op de beslissing van eindgebruikers om de genoemde nummers aan te kiezen. Voor het overige acht het College dit verweer niet relevant aangezien het verwijst naar de zich thans niet meer voordoende situatie dat mobiele gebruikers hoge tarieven in rekening brachten en geen betrekking heeft op de nu aan de orde zijnde transitdienstverlening door KPN. 5.5 Voorts merkt het College op dat het betoog van ACM ten aanzien van 090x-nummers is gebaseerd op de hoogte van de tarieven die eindgebruikers moeten betalen voor het bellen naar niet-geografische nummers. Het College stelt voorop dat het bestreden besluit slechts de door KPN voor haar transitdienstverlening in rekening gebrachte tarieven op wholesaleniveau betreft.

Daaraan doet niet af de mogelijkheid die aanbieders hebben om de op wholesaleniveau in rekening gebrachte tarieven door te berekenen in de aan de eindgebruiker in rekening gebrachte tarieven. In randnummer 3.28 van haar aanvullend beroepschrift heeft KPN betoogd dat het onrealistisch is te verwachten dat de tarieven voor eindgebruikers zullen dalen als gevolg van de door het bestreden besluit afgedwongen verlaging van de transittarieven van KPN. ACM heeft deze stelling van KPN onweersproken gelaten. 5.6 Zoals het College reeds in de verwijzingsuitspraak heeft overwogen, heeft het bestreden besluit slechts betrekking op circa 20 procent van het totale afgewikkelde verkeer naar niet-geografische nummers, aangezien dit het aandeel is van het verkeer naar niet-geografische nummers dat door middel van transit van KPN wordt afgehandeld. Gelet op het verhandelde ter zitting zijn partijen het erover eens dat de transitvergoedingen gemiddeld 3 eurocent per minuut bedragen en daarmee slechts een deel van het totale verkeerstarief uitmaken. Bovendien is niet in geschil dat het bij de beller van een 090x-nummer in rekening gebrachte servicetarief in het algemeen een substantieel gedeelte vormt van het te betalen tarief. 5.7 ACM heeft voorts onweersproken betoogd dat eindgebruikers hun keuze voor een aanbieder niet laten afhangen van de verkeerstarieven naar 090x-nummers. Dit betekent dat aanbieders de kosten voor het bellen naar niet-geografische nummers zonder veel restricties kunnen verhogen, aangezien deze verhoging niet leidt tot een significante afname van het belvolume naar deze nummers. Het College constateert met ACM dat een lage prijselasticiteit van de vraag in dit verband betekent dat een verhoging van de kosten slechts in zeer beperkte mate een afname van het belvolume tot gevolg heeft. Die lage prijselasticiteit heeft echter tevens tot gevolg dat de door ACM voorgestane, en middels het bestreden besluit nagestreefde, lagere tarieven – voor zover al aan de eindgebruikers doorgegeven – slechts in zeer beperkte mate tot een toename in het gebruik van niet-geografische nummers zullen leiden. Daarmee rijst de vraag of het bestreden besluit bijdraagt aan het wegnemen van de door ACM geconstateerde belemmering voor oproepen naar niet-geografische nummers die niet van technische aard is, maar het resultaat is van de gehanteerde tarieven. 5.8 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 tot en met 5.7 is overwogen, komt het College tot de conclusie dat het effect van het bestreden besluit op de door de eindgebruiker te betalen tarieven voor oproepen naar niet-geografische nummers alsmede op de omvang van het belvolume naar deze nummers, beperkt is. 5.9 ACM heeft gewezen op overwegingen 83 en 86 in de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van 16 april 2015, waarin hij van mening is dat elke belemmering van de toegang tot diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers indruist tegen de doelstellingen die door de Uniewetgever worden nagestreefd. ACM vindt in deze conclusie steun voor haar standpunt dat in de beoordeling van de evenredigheid van de tariefmaatregel rekening moet worden gehouden met alle mogelijke belemmeringen voor oproepen naar niet-geografische nummers. Daarbij kunnen volgens ACM aan de intensiteit of omvang van de belemmeringen geen minimumeisen worden gesteld. 5.10 Het Hof van Justitie heeft inderdaad in zijn arrest geoordeeld dat alle relevante omstandigheden en met name de invloed van de betrokken tarieven op de toegang van eindgebruikers tot diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers moeten worden betrokken in de beoordeling van de noodzakelijkheid en evenredigheid van de tariefmaatregel. Het Hof van Justitie is echter niet tot het oordeel gekomen dat, zoals door ACM betoogd, aan de intensiteit of omvang van de belemmering voor oproepen naar niet-geografische nummers geen minimumeisen dienen te worden gesteld. Naar het oordeel van het College dient de noodzakelijkheid en evenredigheid van het bestreden besluit daarom mede in het licht van de intensiteit en omvang van de in deze zaak geconstateerde belemmering voor oproepen naar niet-geografische nummers te worden beoordeeld. 5.11 Naar het oordeel van het College wijst KPN er terecht op dat ACM in het Marktanalysebesluit Gespreksdoorgifte tussen netwerken van 19 december 2008 (OPTA/AM/2008/202724) tot de conclusie is gekomen dat op de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken van verschillende aanbieders, sprake is van effectieve concurrentie en dat geen enkele marktpartij beschikt over aanmerkelijke marktmacht. In de uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV2285) heeft het College naar aanleiding van de beroepen tegen dit marktanalysebesluit geoordeeld dat bij gebreke van een aanbieder met aanwijsbare aanmerkelijke marktmacht ACM terecht heeft geoordeeld, dat die markt daadwerkelijk concurrerend is. In deze uitspraak heeft het College voorts de vraag beantwoord of ACM terecht geoordeeld heeft dat directe interconnectie, als vraagsubstituut voor transit, deel uitmaakt van de doorgiftemarkt. Daartoe heeft het College onder meer onderzocht of directe interconnectie voor de aanbieder die verkeer afgewikkeld wil zien naar de centrale van het netwerk waarop afgifte dient plaats te vinden, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsverhoging van transit, een reëel alternatief zou vormen voor afname van transit. Uit het oordeel van het College, inhoudende dat niet is komen vast te staan dat ACM ten onrechte directe interconnectie als behorend tot de markt voor transit heeft aangemerkt, vloeit voort dat directe interconnectie daadwerkelijk als substituut voor transit moet worden beschouwd. Dit betekent dat indien KPN op de daadwerkelijk concurrerende markt voor gespreksdoorgifte haar transittarieven met 10 procent zou verhogen, afnemers van deze transitdienst niet gedwongen zijn om de hogere tarieven te aanvaarden maar de mogelijkheid hebben om de aankiesbaarheid van de betreffende niet-geografische nummers via directe interconnectie mogelijk te maken, dan wel over te stappen op een andere transitaanbieder dan KPN. 5.12 KPN heeft betoogd dat het bestreden besluit voor haar onevenredig bezwarend is, reeds omdat het op ongeoorloofde wijze ingrijpt in het op de daadwerkelijk concurrerende markt voor gespreksdoorgifte bestaande beginsel van contractsvrijheid tussen aanbieders. Bovendien belemmert de tariefregulering van transitdiensten voor niet-geografische nummers volgens KPN de haar mogelijkheden om op deze markt te concurreren. Het College onderschrijft het belang dat aan deze factoren dient te worden gehecht. 5.13 Bij weging van de hiervoor onder 5.12 genoemde belangen van KPN, afgezet tegen het te verwachten rendement van het bestreden besluit, zoals blijkt uit de overwegingen 5.5 tot en met 5.11, komt het College tot het oordeel dat het bestreden besluit niet voldoet aan de hieraan te stellen eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid. Het is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Nu het bestreden besluit reeds hierom voor vernietiging in aanmerking komt, behoeft de vraag of de tariefverplichting objectief, transparant, evenredig, niet-discriminerend, gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen genoemd in artikel 8 van de Kaderrichtlijn, en of de procedures betreffende consultatie en notificatie ingevolge de Kaderrichtlijn in acht zijn genomen, geen bespreking.