ECLI:NL:CBB:2016:314

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/559 13950 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 oktober 2016 in de zaak tussen de stichting TweeSteden Ziekenhuis, te Tilburg, appellante, (gemachtigde: mr. A.F.H. ten Brummelhuis), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, (gemachtigde: mrs. E.C. Pietermaat en H.M. den Herder).

Appellante heeft bij eenzijdig ondertekende opgave van 3 september 2013 in het kader van de “vaststelling transitiebedrag” verzocht om de omzet uit prestatiebekostiging 2012 vast te stellen op € 102.351.442,-- en het schaduwbudget 2012 op € 99.120.542,--. Bij beschikkingen van 3 februari 2014 heeft verweerster, op basis van een door haar vastgestelde omzet uit prestatiebekostiging 2012 van € 99.120.531,-- en een schaduwbudget 2012 van € 95.637.106,--, voorlopige negatieve transitie- en verrekenbedragen voor 2012 en 2013 vastgesteld. Bij besluit van 14 november 2014 heeft verweerster het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Het bezwaar is ongegrond verklaard voor wat betreft de door appellante opgevoerde lokale productiegebonden toeslag (LPT) van € 2.728.382,--. Verweerster is voor deze post uitgegaan van het bedrag ad € 1.466.525,-- dat in de eenzijdige opgave van de zorgverzekeraars van 28 oktober 2013 was vermeld. Bij eenzijdig ondertekende opgave van 31 augustus 2014 heeft appellante in het kader van de “definitieve vaststelling transitiebedrag” verzocht om de omzet uit prestatiebekostiging 2012 vast te stellen op € 97.220.773,-- en het schaduwbudget 2012 op € 98.652.995,--. Bij beschikkingen van 5 februari 2015 heeft verweerster, op basis van een door haar vastgestelde omzet uit prestatiebekostiging 2012 van € 97.220.773,-- en een schaduwbudget 2012 van € 97.861.912,--, definitieve positieve transitie- en verrekenbedragen voor 2012 en 2013 vastgesteld. Bij deze beschikkingen is het door appellante opgevoerde bedrag van € 2.728.382,-- voor LPT wederom afgewezen en is uitgegaan van een bedrag van € 1.933.382,--. Bij besluit van 30 juni 2015 heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de besluiten van 14 november 2014 (zaak nr. 14/842) en 30 juni 2015 (zaak nr. 15/559) beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2016. Namens appellante zijn verschenen C.J.M. van Esch en drs. L.J.C.G.M. van der Veen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor verweerster zijn tevens mr. A. Schoffelen, O. Klein en E. Gevers verschenen.

1. Het beroep tegen het besluit van 14 november 2014 (zaak nr. 14/842) is ter zitting ingetrokken. Aldus resteert het beroep tegen het besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit). Dit beroep is gericht tegen de door verweerster toegekende definitieve verrekenbedragen. In geschil is uitsluitend de post LPT (lokale productiegebonden toeslag) uit het schaduwbudget 2012.

3. Op 14 maart 2011 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) aan de Tweede Kamer een brief gestuurd over de plannen om ziekenhuizen te gaan belonen naar hun prestaties. Deze brief vermeldt onder meer: “De overgang van budget- naar prestatiebekostiging brengt financiële en uitvoeringsrisico’s met zich mee, zowel voor individuele ziekenhuizen en verzekeraars als voor de overheid. Om die risico’s beheersbaar te maken tref ik (overgangs)maatregelen. Die overgangsmaatregelen moeten enerzijds voldoende zekerheid bieden. Tegelijkertijd is het essentieel dat ook in de transitieperiode sprake is van dynamiek in het stelsel, waardoor ook in de overgangsperiode zorginstellingen die het goed doen door kunnen groeien en zorginstellingen die patiënten verliezen kunnen krimpen. Verder wil ik de overgangsfase kort laten duren, dat wil zeggen twee jaar. Bij de vormgeving van een dergelijk overgangsmodel is het belangrijk om onderscheid te maken tussen enerzijds systeemrisico’s en anderzijds reguliere omzetrisico’s. Een overgangsmodel moet wel de systeemrisico’s verzachten maar niet de reguliere omzetrisico’s. (…) Om systeemrisico’s te verkleinen wordt in het «transitiebedragmodel» een eenmalige koppeling gelegd tussen de omzet van een ziekenhuis onder volledige prestatiebekostiging (precies of bij benadering) en de omzet die het ziekenhuis bij een gelijke productie (precies of bij benadering) zou realiseren onder de bestaande ziekenhuisbudgetsystematiek1 (met daarbij inbegrepen de kortingen die in de loop der jaren aan het ziekenhuis zijn opgelegd), de zogenaamde schaduwomzet. Eenmalig wordt door de NZa op grond daarvan een zogenaamd transitiebedrag (positief of negatief) vastgesteld per ziekenhuis. Dit transitiebedrag betreft voor een individueel ziekenhuis het verschil tussen de schaduwomzet en de bijbehorende DOT-omzet: als de betreffende DOT-omzet hoger is dan de schaduwomzet, dan moet een ziekenhuis betalen. Als de betreffende DOT-omzet lager is dan de schaduwomzet, dan ontvangt het ziekenhuis het verschil. Verrekening met de betrokkenen vindt plaats via tussenkomst van het Zorgverzekeringsfonds. Het transitiebedrag wordt vervolgens (vermenigvuldigd met een in de tijd aflopend verrekenpercentage gedurende een zo kort mogelijke periode) uitgekeerd dan wel afgeroomd. Twee jaar (2012 en 2013) lijkt daarvoor een aanvaardbare termijn. Hierbij wordt het transitiebedrag zodanig ingevuld dat na afloop van het eerste jaar, 2012, het transitiebedrag wordt vastgesteld, tenzij nog lopend overleg met veldpartijen een andere invulling van het transitiebedragmodel oplevert. In 2012 wordt het verrekenpercentage 95% en in 2013 70%. Het transitiebedragmodel mitigeert alleen tijdelijk de systeemrisico’s van de overgang naar prestatiebekostiging (verschuivingen in financiële stromen puur als gevolg van wijzigingen in de bekostigingssystematiek) maar niet de reguliere omzetrisico’s (verschuivingen in financiële stromen als gevolg van verschuivingen in patiëntenstromen). Dit betekent dat instellingen niet worden gestraft als ze groeien doordat ze – door het leveren van goede zorg – patiënten aantrekken. Tegelijkertijd betekent het dat instellingen niet worden gecompenseerd als ze patiënten verliezen omdat een ander ziekenhuis betere zorg levert. Het transitiebedragmodel heeft uitsluitend betrekking op instellingen die nu gebudgetteerd worden en dient alleen om de risico’s te ondervangen die samenhangen met de afschaffing van de ziekenhuisbudgetten. (…)” 4. Met een aantal aanwijzingen, waaronder de aanwijzing van 21 juli 2011, Stcrt. 2011, nr. 13950, heeft de minister verweerster opdracht gegeven om in beleidsregels vast te leggen op welke wijze de transitie van functiegerichte budgettering naar een systeem van prestatiebekostiging voor medisch specialistische zorg dient plaats te vinden. Met de beleidsregel Transitie Bekostigingsstructuur Medisch specialistische zorg BR/CU-2132 (hierna: de beleidsregel) heeft verweerster hieraan invulling gegeven. 5. Over de vaststelling van het schaduwbudget 2012 is in de beleidsregel, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “14. Procedure voor vaststelling van het (voorlopige en definitieve) schaduwbudget 2012 (…) 14.2.1 Eenzijdige opgave door zorgaanbieder Alvorens over te gaan tot de bepaling van het schaduwbudget zal de NZa in zo’n geval de (representerende) zorgverzekeraars verzoeken om alsnog binnen vier weken tot overeenstemming te komen en eventueel bereikte overeenstemming door middel van een tweezijdige aanvraag te bevestigen. Zodra de termijn van vier weken verstreken is, en nog steeds geen sprake is van een tweezijdig ingediende opgave, zal de NZa uitgaan van de eenzijdige opgave van de zorgaanbieder. 14.2.2 Niet overeenstemmende opgaven van zorgaanbieder en zorgverzekeraars Indien de door verzekeraars en instelling afzonderlijk ingediende opgaven niet overeenstemmen, zal de NZa per parameter de laagst ingediende aanvraag verwerken. De NZa kan echter anders besluiten op basis van deze beleidsregel of bijzondere omstandigheden.” en: “61. Lokale productiegebonden toeslag 61.1 Algemeen Als onderdeel van het schaduwbudget dat op basis van deze beleidsregel wordt berekend kunnen de instelling en de lokale zorgverzekeraars een toeslag overeenkomen. Deze lokale productiegebonden toeslag kan worden aangewend voor de financiering van activiteiten en projecten waarvoor geen dekking wordt verkregen via de parameters van het schaduwbudget. Voor algemene ziekenhuizen en UMC’s bedraagt de individuele toeslag ten hoogste 2% van het productiegebonden deel van het FB-budget inclusief eerstelijn ultimo (t). Daarenboven kunnen lokale partijen eventueel extra afspraken maken boven de 2% maar tot een maximum van 5%, wanneer door lokale partijen aan te geven bijzondere omstandigheden daartoe naar de mening van lokale partijen aanleiding geven. 61.2 Voorwaarden De in dit artikel bedoelde lokale productiegebonden toeslag kan in het schaduwbudget worden opgenomen indien deze toeslag is gebaseerd op een overeenkomst tussen lokale partijen en daarbij aan de volgende criteria is voldaan: - De activiteiten moeten passen binnen de doelstellingen van de ziekenhuisorganisatie, dat wil zeggen dat ze gerelateerd moeten zijn aan onderzoek en behandeling van patiënten. - Met de toeslag mogen geen activiteiten gefinancierd worden waarvoor op grond van wetgeving een vergunning is vereist indien het ziekenhuis niet over een dergelijke vergunning beschikt. - De toeslag mag niet worden gebruikt voor de vorming van reserves of voorzieningen. - De toeslag mag niet worden gebruikt voor de bekostiging van dure geneesmiddelen. - De toeslag dient benut te worden voor het realiseren van extra productie. 61.3 Procedure Voor de vaststelling van de toeslag geldt de volgende procedure. - Het lokaal overleg beoordeelt de projecten aan de hand van de in 61.2 genoemde criteria en stelt de bijbehorende bedragen vast. - Indien het totaal van de projectkosten bij de instelling het maximum van de individuele vrije toeslag overschrijdt stellen lokale partijen via een prioritering een selectie van projecten vast zodat het totaal van de projectkosten binnen het maximaal aanvaardbare bedrag blijft. - De NZa toetst of de door lokale partijen ingediende overeenkomst binnen de toegestane marge blijkt. Indien dit het geval is wordt de overeenkomst in beginsel aanvaard. Indien dit niet het geval is wordt de aanvraag zonder inhoudelijke beoordeling afgewezen en worden partijen in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van acht weken een herziene overeenkomst in te dienen.

Verweerster heeft de post LPT overeenkomstig de eenzijdige aanvraag van de zorgverzekeraars op een bedrag van € 1.933.382,-- vastgesteld. Dit is € 795.000,-- minder dan het door appellante opgevoerde bedrag. 7. Het College overweegt het volgende. Zoals verweerster heeft betoogd en appellante heeft erkend, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de productieafspraken die voor het jaar 2012 in het kader van de onderhandeling over de omzet uit prestatiebekostiging zijn gemaakt (de zogenoemde DOT-afspraken) en de afspraken over de hoogte van het schaduwbudget. Uit de stukken blijkt dat de onderhandelingen over het schaduwbudget 2012 tussen appellante en de zorgverzekeraars eind 2011 zijn gestart. De verzekeraars hebben bij het bepalen van de hoogte van het schaduwbudget als uitgangspunt het Bestuurlijk Hoofdlijnen Akkoord (BHA) aangehouden. Kern van het BHA is dat de beschikbare groeiruimte ten opzichte van 2010 wordt teruggedrongen naar 2,58%. Tijdens een technisch overleg op 21 maart 2012 is van de zijde van de verzekeraars uiteengezet dat zij afspraken konden maken over een productiegroei van 2,58%. Tijdens een bespreking op 19 juni 2012 hebben de zorgverzekeraars verklaard dat zij bereid waren om een productiegroei van 3,3% met appellante overeen te komen. Vervolgens heeft appellante zich in een memo van 27 juni 2012 op het volgende standpunt gesteld: “(…) 4. Knelpunt TSz Het TSz is in principe bereid zich te conformeren aan het hoofdlijnenakkoord. Hoewel de 2,58% erg naar de positie van ZN is toegerekend. Echter wat niet mag worden gevraagd is om binnen deze 2,58% de nieuwe PCI-activiteiten te accommoderen, de ICD’s en de bariatrische chirurgie. - PCI’s in basisjaar 2010: 250 realisatie 2011:650 inzet 2012: 900 bijgesteld naar 750 - Bariatie-ingrepen in 2010: 75 realisatie 2011:125 inzet 2012: 300 bijgesteld naar 200 - ICD’s in basisjaar: 0 inzet 2012: 60 Het TSz ziet PCI’s en ICD’s als verschuiving van productie uit Eindhoven en Breda en derhalve passend binnen het hoofdlijnenakkoord. Bariatrie is lastiger, doch hier ligt een expliciete meerjarenafspraak vanwege selectieve inkoop van 300 in 2012, 450 in 2013 en 600 in 2014. Door de afspraak 2012 te verlagen naar 200/225 wil het TSz meedenken voor het lastige jaar 2012. Echter de betrokken zorgverleners wensen een helder meerjarenperspectief (door ons vertaald in 300 in 2013 en 400 in 2014). 5. Aanbod verzekeraars Zorgverzekeraars wensen het ‘heilige’ mutatiepercentage 2,58 op te rekken naar 3,3% (bespreking 19 juni 2012) 6. Afweging TSz Voor het TSz is het bod van 3,3% ernstig beperkend. Het is niet reeel te verwachten c.q. te veronderstellen dat de genoemde ontwikkelingen onder 4 (PCI, ICD en bariatrie) uit de ernstig beperkte groei te financieren ten koste van de volumina van alle overige specialismen. Temeer daar een deel van deze productie elders betaald wordt. Het terugschroeven van de productie PCI’s, ICD’s en bariatrie betekent: - einde PCI-centrum omdat het minimum van 600 niet wordt behaald (…) - geen ICD-centrum en vervallen vergunning; mogelijke claims vrijgevestigd specialismen - obesitas-centrum bedreigd vanwege beperkte aantallen Het op dit moment overeenkomen van een schaduw-FB is volgens de NZa-regels niet direct noodzakelijk. Pas uiterlijk 1 juni 2013 hoeft het TSz een schaduw-FB bekend te maken bij de NZa. (…) Onder de hierboven geschetste omstandigheden is het voor TSz niet aantrekkelijk en financieel onverantwoord om hieraan mee te werken.

Het TSz gaat niet in op het aanbod van een schaduw-FB zoals vermeld onder 5. (…)” Bij e-mail van 28 augustus 2012 hebben de zorgverzekeraars aan NZa meegedeeld dat het niet is gelukt om met appellante tot overeenstemming te komen over de productie 2012. Als reden daarvoor hebben de zorgverzekeraars het volgende vermeld: “Het ziekenhuis heeft op 27 juni laten weten niet op het finale voorstel van zorgverzekeraars in te gaan. De belangrijkste oorzaak hiervoor is het verschil tussen de beschikbare ruimte (2,58%) vanuit het bestuurlijk hoofdlijnen akkoord en de gevraagde groei vanuit het TweeSteden Ziekenhuis. De reden is een aanzienlijke groei in 2011 m.b.t. bariatrie en PTCA’s. Deze groei zal zich doorzetten in 2012. (..) In onderhandelingen met het ziekenhuis is door hen aanvankelijk ingezet op een gevraagde groeiruimte met een percentage van 11,16%. Hierna is, als onderdeel van de onderhandelingen, de inzet van het groeipercentage door TweeSteden Ziekenhuis weliswaar verlaagd maar niet meer verwerkt in een nieuw schaduw FB formulier. Bij benadering zou de uiteindelijke vraag van het TweeSteden Ziekenhuis een verdubbeling van de toegestane ruimte betekenen. Hierover hebben we geen overeenstemming kunnen bereiken. (…)” Daarna hebben appellante en de zorgverzekeraars ieder een eenzijdige opgave ingediend ter vaststelling van de omzet uit prestatiebekostiging 2012, het schaduwbudget 2012 en het transitiebedrag. 8. Appellante heeft aangevoerd dat het niet juist is dat haar voorstel voor het schaduwbudget tot een groei van 11,16% van het budget zou hebben geleid. De e-mail van de zorgverzekeraars van 28 augustus 2012 aan verweerster kwam voor haar als een verrassing. Appellante was in de veronderstelling dat zij nog met de zorgverzekeraars over het schaduwbudget in gesprek was. Pas met de genoemde e-mail van 28 augustus 2012 werd haar duidelijk dat de zorgverzekeraars voor de bariatrie in de LPT slechts € 430.000,-- wensten te vergoeden. Dat bedrag was echter niet in overeenstemming met de reeds voor 2012 gemaakte productieafspraak voor 250 bariatrische ingrepen. Vanwege de kwaliteitseisen en volumenormen die door de zorgverzekeraars aan bariatrische ingrepen worden gesteld (minimaal 50 per jaar per chirurg, minimaal 2 verschillende soorten ingrepen per chirurg, minimaal 100 ingrepen per jaar per ziekenhuis) was appellante met de zorgverzekeraars een groeimodel overeengekomen, met als uiteindelijk doel 600 verrichtingen per jaar in 2014. De kosten voor de bariatrische ingrepen werden niet gedekt via de parameters van het FB-budget. Om die reden was met de verzekeraars een bedrag van € 5.100,-- per verrichting overeengekomen. De onderhandelingen over de omzet uit prestatiebekostiging waren eerder afgerond dan de onderhandelingen over het schaduwbudget. Gelet op de gemaakte productieafspraken was appellante ervan uitgegaan dat de zorgverzekeraars, conform het doel van het transitiemodel om systeemrisico’s te dempen, ten minste het aantal bariatrische ingrepen in de LPT zouden opnemen op het niveau van 2011. Als appellante eerder had geweten dat de bariatrische ingrepen niet conform de eerder gemaakte afspraken in het schaduwbudget zouden worden opgenomen, had zij nog op de productie kunnen sturen. Op 28 augustus 2012 had appellante overeenkomstig de met individuele zorgverzekeraars voor het jaar 2012 gemaakte productieafspraken echter reeds 157 bariatrische ingrepen verricht.Appellante is van mening dat verweerster, door enkel vast te stellen dat er ten aanzien van het schaduwbudget geen afspraken waren over de LPT en het daarin begrepen bedrag voor bariatrie, in strijd heeft gehandeld met het doel van de beleidsregel en het transitiemodel. Het doel was immers het dempen van de systeemeffecten door de omzet uit prestatiebekostiging te vergelijken met de omzet die zou zijn behaald als op basis van een budget zou zijn bekostigd. Van demping van systeemeffecten is echter geen sprake. Appellante moet constateren dat zij aan de DOT-kant gemaakte afspraken via het verrekenbedrag in het kader van de transitie weer terugbetaalt en deze ingrepen dus heeft uitgevoerd zonder er een vergoeding voor te krijgen. Voorts is de beslissing, aldus appellante, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel omdat verweerster onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de rol van het Centrale Team en de rol van de verzekeraars bij het ‘saboteren’ van de afspraken over de LPT. Appellante heeft tevens betoogd dat de door haar ingediende aanvraag voor het schaduwbudget in overeenstemming was met de met de zorgverzekeraars gemaakte afspraken en dat de handelwijze van de zorgverzekeraars kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. Subsidiair heeft appellante betoogd dat in ieder geval de bariatrische ingrepen die deel uitmaakten van de productieafspraken 2012 en op 28 augustus 2012 reeds waren verricht in de LPT opgenomen hadden moeten worden. 9. Verweerster heeft aangevoerd dat op grond van de beleidsregel onder bepaalde voorwaarden een LPT in het schaduwbudget kan worden opgenomen. Eén van die voorwaarden is dat die toeslag gebaseerd moet zijn op een overeenkomst tussen lokale partijen. Het is verweerster echter niet gebleken dat appellante met de zorgverzekeraars schaduwbudgetafspraken heeft gemaakt die zouden moeten leiden tot een hogere LPT dan zij heeft vastgesteld. Voor zover appellante met de zorgverzekeraars productieafspraken over aantallen bariatrische ingrepen heeft gemaakt in het kader van de onderhandelingen over de omzet uit prestatiebekostiging (de DOT-afspraken), is verweerster van mening dat zij hiermee geen rekening heeft hoeven houden. De DOT-afspraken die appellante met de individuele zorgverzekeraars heeft gemaakt zijn bilaterale afspraken waarop verweerster geen zicht heeft. Onderdeel van het transitiemodel is ook niet dat die afspraken bij de ziekenhuizen worden uitgevraagd. Dat appellante ervoor heeft gekozen om meer bariatrische ingrepen te verrichten dan zij uit het schaduwbudget kon financieren komt volgens verweerster voor eigen rekening en risico van appellante. Van een professionele contractspartij als appellante mag worden verwacht dat zij niet eerder dan dat overeenstemming is bereikt over de LPT overgaat tot het uitvoeren van extra bariatrische ingrepen. Voor onderzoek naar de rol van het Centrale Team was volgens verweerster geen aanleiding. Het enkele feit dat eerst bepaalde DOT-afspraken zijn gemaakt en daarna andere schaduwbudgetafspraken betekent niet dat afspraken over de LPT zijn ‘gesaboteerd’. Nu appellante niet heeft kunnen aantonen dat er harde afspraken zijn gemaakt met de zorgverzekeraars over het schaduwbudget, die er-toe hadden moeten leiden dat de opgave van appellante diende te worden gevolgd, is voorts geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 4:84 Awb. De beschikkingen tot vaststelling van de definitieve verrekenbedragen 2012 en 2013 zijn geheel in lijn met de bedoeling van de overgangsregeling. Aan appellante zijn immers verrekenbedragen toegekend. Het feit dat op het niveau van individuele budgetposten verschillen met de situatie in 2011 bestaan doet daaraan niet af. 10. Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 24 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:196, dient verweerster zich na ontvangst van een eenzijdige aanvraag niet alleen te vergewissen van de noodzaak tot het doen van een eenzijdige aanvraag, maar ook van de grondslag van de weigering van de zorgverzekeraar(s) om die aanvraag mede te ondertekenen. Uit de stukken is het College gebleken dat verweerster de grondslag van de weigering om de aanvraag van appellante mede te ondertekenen heeft onderzocht. Verweerster heeft namelijk in het kader van de bezwaarprocedure tegen de beschikkingen van 3 februari 2014 de zorgverzekeraars verzocht om hun standpunt over de post LPT kenbaar te maken.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken