ECLI:NL:CBB:2016:305

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 15/43 20150 Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] RA, te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. F.T. Serraris), tegen de uitspraak van de accountantskamer van 15 december 2014, gegeven op een klacht, op 3 april 2014 ingediend tegen appellant door het Bureau Financieel Toezicht (BFT) (gemachtigden: mr. M.F. Beumer, mr. A.G.A. Verzijl en mr. drs. A.J. Rusting).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 15 december 2014, met nummer 14/822 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:123). BFT heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. BFT heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Beumer en mr. drs. Rusting.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij de accountantspraktijk van appellant – [naam 1] Registeraccountant B.V. te [plaats] – stelde BFT op 2 juli 2012 een onderzoek in naar naleving van de verplichtingen ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). BFT bracht op 12 maart 2013 een conceptrapport uit. In het dossier van cliënte [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) / Restaurant [naam 3] ( [naam 3] ) – voor wie appellant de salaris- en financiële administratie inboekte, de jaarrekeningen samenstelde en de belastingaangiften Vpb en IB verzorgde – constateerde BFT een overtreding door appellant van de plicht om (tijdig) een ongebruikelijke transactie aan de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL) te melden. BFT bracht op 7 oktober 2013 het definitieve onderzoeksrapport uit. Appellant deed op 17 oktober 2013 bij FIU-NL melding van een ongebruikelijke transactie. [naam 4] ( [naam 4] ), de enig (middellijk) aandeelhoudster en bestuurster van [naam 2] (en [naam 5] B.V. waarmee tot 2011 nog een horecagelegenheid te [plaats] werd geëxploiteerd), werd in mei 2014 tot een gevangenisstraf van tien maanden veroordeeld wegens het faciliteren van criminele activiteiten. Appellant heeft hierop zijn opdracht van [naam 4] en haar vennootschappen opgezegd en een aanvullende melding gedaan bij FIU-NL. Uitspraak van de accountantskamer 2.1 De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in: “ a. Betrokkene heeft artikel 16 Wwft overtreden door een ongebruikelijke transactie niet te melden, althans pas te melden na het onderzoek van klager;b. Betrokkene heeft gehandeld in strijd met NVCOS 4410 door niet adequaat te reageren op onbevredigende gegevens en aanwijzingen van fraude of onwettig handelen en die gegevens en aanwijzingen onvoldoende vast te leggen in het dossier. Betrokkene heeft hiermee in strijd gehandeld met de in de VGC opgenomen fundamentele beginselen.” 2.2 Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht gegrond verklaard en aan appellant de maatregel van berisping opgelegd.

3. Appellant heeft de uitspraak van de accountantskamer vrijwel integraal bestreden. In het navolgende zal het College per klachtonderdeel op de door appellant aangevoerde grieven ingaan. Klachtonderdeel a 4.1. Appellant kan zich er niet mee verenigen dat de accountantskamer in overweging 4.4.6 van de bestreden uitspraak – in navolging van het door BFT eerst ter zitting ingenomen standpunt – als aanvangsmoment voor de termijn waarbinnen appellant een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wwft had moeten doen, heeft aangenomen het moment waarop het conceptrapport van 12 maart 2013 werd uitgebracht. Volgens appellant bestond er geen verplichting om op basis van het conceptrapport van 12 maart 2013 een melding te doen. Een conceptrapport heeft geen officiële status; er kunnen geen verplichtingen van uitgaan. Het concept is aan appellant voorgelegd, waarop hij zijn zienswijze heeft gegeven. Hij heeft bestreden tot een melding gehouden te zijn. Daarna heeft BFT het concept op diverse punten aangepast. Omdat BFT in het definitieve rapport echter van oordeel bleef dat appellant een melding zou moeten doen, heeft appellant hieraan – hoewel hij het daar op goede gronden niet mee eens was – alsnog onverwijld gevolg gegeven. 4.2 In overweging 4.4.9 van de bestreden uitspraak is de accountantskamer ingegaan op de feiten en omstandigheden (in overweging 4.4.8 opgesomd onder a tot en met j) die volgens BFT (blijkens de opsomming op bladzijde 7 van het klaagschrift) subjectieve indicatoren waren als bedoeld in het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. De accountantskamer heeft in overweging 4.4.10 geoordeeld dat, alles overziende, appellant in de door BFT genoemde subjectieve indicatoren aanwijzingen had moeten zien voor één of meer ongebruikelijke transactie bij [naam 2] / [naam 3] , zodat hij – in ieder geval meteen na kennisname van het conceptrapport van 12 maart 2013 – een melding in het kader van de Wwft had moeten doen. Appellant stelt, samengevat, dat de bestreden uitspraak ten aanzien van de specifieke gestelde omstandigheden onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Dat deze omstandigheden zouden gelden als subjectieve indicatoren, en zo ja welke, is door BFT noch de accountantskamer toegelicht. Meer in het algemeen heeft volgens appellant te gelden dat deze omstandigheden zich op verschillende momenten voordeden en aan hem kenbaar werden. Voor het ontstaan van een meldingsplicht was per omstandigheid een analyse nodig, waarbij rekening diende te worden gehouden met het moment dat hij hiermee bekend raakte, gekoppeld aan de vraag of die informatie niet reeds lang bekend was bij politie en justitie. Ook daaraan is de accountantskamer ten onrechte voorbij gegaan. 5.1 Naar het oordeel van het College hadden de door de accountantskamer genoemde feiten en omstandigheden – in het bijzonder, in samenhang bezien, dat [naam 4] ruim € 350.000 in rekening courant aan [naam 2] heeft onttrokken (d), dat sprake was van onduidelijke geldleningen en schuldbekentenissen tussen [naam 4] en derden, waarvan er vele uiteindelijk als privéleningen in rekening courant met [naam 4] zijn geboekt (i) en dat de FIOD een grote som contant geld bij [naam 4] thuis zou hebben aangetroffen (c) – voor appellant op het moment dat ze hem bleken en uiterlijk op het moment dat hij kennisnam van de rapportage van 12 maart 2013 aanleiding moeten zijn te veronderstellen dat deze transacties verband konden houden met witwassen of financiering van terrorisme. Deze feiten en omstandigheden betreffen relevante, voor een beginnend horecabedrijf ongewoon grote geldstromen, waarvoor geen aannemelijke verklaring is gegeven. Naar het oordeel van het College vormen zij, in onderling verband en samenhang bezien, subjectieve indicatoren dat sprake is van één of meer ongebruikelijke transactie(s). 5.2 Het College volgt in dit verband voorts niet het betoog van appellant dat de accountantskamer geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de eigen professionele oordeelsvorming van de accountant, die in het algemeen en bij de subjectieve indicatoren van artikel 16 van de Wwft in het bijzonder een belangrijke rol speelt. Voor zover appellant stelt dat hij kon menen niet tot het melden van een ongebruikelijke transactie gehouden te zijn, omdat sprake was van een politieonderzoek naar – onder andere – [naam 3] en [naam 4] en de politie over meer informatie bleek te beschikken dan hij, onderschrijft het College hetgeen de accountantskamer in overweging 4.4.2 dienaangaande heeft overwogen. De professionele oordeelsvorming van de accountant in het kader van artikel 16, eerste lid, van de Wwft is gericht op de vraag of een transactie een ongebruikelijk karakter heeft of niet. Beantwoordt de accountant die vraag bevestigend, dan dient hij de transactie te melden. De omstandigheid dat de accountant ervan op de hoogte is dat een hem gebleken ongebruikelijke transactie al bij een opsporingsdienst bekend is, ontslaat hem niet van zijn meldingsplicht. Het ligt niet op zijn weg te speculeren over de vraag waarop het onderzoek van de opsporingsdienst is gericht of zich nog zal richten, over welke informatie deze opsporingsdienst beschikt, laat staan over de vraag of, en zo ja welke, informatie bij andere instanties bekend is. Het College kan zich eveneens vinden in het oordeel van de accountantskamer – in overweging 4.4.3 – ten aanzien van de stelling van appellant dat uit het feit dat FIU-NL volgens de ‘dissemination notification’ van 17 december 2013 elf van de zestien door hem gemelde transacties niet heeft geaccepteerd, blijkt dat zijn afweging destijds om niet tot melding over te gaan op zijn minst aanvaardbaar was. Ter beoordeling van de tuchtrechter staat immers slechts of appellant op het moment dat hij van de transactie(s) op de hoogte raakte op goede gronden de afweging heeft gemaakt dat deze niet als ongebruikelijke transactie(s) hoefde(n) te worden gemeld. De door appellant genoemde overwegingen en beslissingen van de FIU-NL kunnen bij de indertijd door hem gemaakte afweging geen rol hebben gespeeld en doen bij de beoordeling van zijn handelen en/of nalaten bovendien niet ter zake omdat door FIU-NL een andere afweging wordt gemaakt, namelijk of de transacties als verdacht moeten worden aangemerkt. 5.3 Verder gaat de accountantskamer volgens appellant ten onrechte ervan uit dat een meldingsplicht ontstaat zodra de dienstverlener op enigerlei wijze van een ongebruikelijke transactie op de hoogte raakt. Het College overweegt dat in de uitspraak van 23 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK4209, r.o. 5.6), waaruit appellant afleidt dat er een verband moet zijn tussen zijn werkzaamheden en de beweerde ongebruikelijke transactie(s), de meldingsplicht onder de Wet melding ongebruikelijke transacties aan de orde is. Die wet is echter per 1 augustus 2008 vervangen door de Wwft. De formulering van de op de meldingsplicht betrekking hebbende bepalingen van de Wwft biedt – zeker vanaf 1 januari 2013 – geen steun voor de door appellant bedoelde uitleg. 5.4. Voor zover appellant de uitleg heeft bestreden die de accountantskamer in overweging 4.4.4 van de bestreden uitspraak heeft gegeven van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2774), overweegt het College dat het in zijn uitspraak van 5 november 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:363) heeft overwogen dat de verplichting tot het doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wwft niet slechts bestaat wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme. Artikel 16 van de Wwft heeft een (veel) ruimere strekking: iedere ongebruikelijke transactie behoort te worden gemeld. Blijkens de Indicatorenlijst, die als bijlage bij het Indicatiebesluit is opgenomen, is daarvan reeds sprake als er aanleiding is te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financiering van terrorisme.

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L. Verbeek en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. C.G.M. van Ede

Daarvoor is een vermoeden reeds voldoende. Klachtonderdeel b 6.1 De accountantskamer heeft klachtonderdeel b gegrond verklaard omdat, in de kern weergegeven, appellant geen waarborgen heeft getroffen die bedreigingen voor zijn integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag wegnamen of tot een aanvaardbaar niveau terugbrachten en daardoor geen dan wel onjuiste toepassing heeft gegeven aan het zogeheten conceptueel raamwerk (overwegingen 4.5.3 en 4.5.4). De accountantskamer heeft bij dit oordeel betrokken dat voor zover appellant stelt dergelijke waarborgen wel te hebben getroffen, daarvan geen enkele vastlegging in het dossier is aangetroffen, terwijl dat wel vereist is (overweging 4.5.4). Evenmin heeft appellant zijn afwegingen aangaande het al dan niet doen van een melding op grond van de Wwft in het dossier vastgelegd (overweging 4.5.4). Aldus heeft appellant naar het oordeel van de accountantskamer de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag veronachtzaamd (overweging 4.5.5). 6.2 Appellant is van mening dat de accountantskamer met het in de overwegingen 4.5.1 tot en met 4.5.5 van de bestreden uitspraak ten aanzien van klachtonderdeel b gegeven oordeel buiten de klacht is getreden. Het verwijt dat hij het conceptueel raamwerk niet (juist) zou hebben toegepast was geen onderdeel van de door BFT ingediende klacht, is door appellant niet zo opgevat en is ook niet opgenomen in de weergave van de klacht in de bestreden uitspraak. Het debat tussen partijen zag op de vastlegging in zijn dossier door appellant van het al dan niet doen van een melding, terwijl het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel b daar nauwelijks over gaat. Voor zover appellant op basis van het per 1 januari 2015 geldende procesreglement van de accountantskamer in zijn verweerschrift en/of ter zitting (desgevraagd) moet toelichten of, en zo ja hoe, hij ter zake van de hem verweten gedragingen het conceptueel raamwerk uit de VGC heeft toegepast, dan wel zich – vanaf 1 januari 2014 – heeft gehouden aan het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA, en op welke wijze daarvan aantekening in het accountantsdossier is gehouden, voert appellant aan dat dit reglement niet gold ten tijde van de klacht en ook nog niet was aangekondigd. Appellant heeft zich daar niet op kunnen voorbereiden. Ter zitting werd hierover slechts één vraag gesteld, die hij heeft beantwoord. Er is verder geen inhoudelijk debat over geweest. Volgens appellant moeten de overwegingen van de accountantskamer over het conceptueel raamwerk worden aangemerkt als een uitbreiding van de klacht ter zitting, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van het College ontoelaatbaar is. Bovendien heeft appellant op de hem ter zitting gestelde vraag geantwoord dat hij het conceptueel raamwerk heeft toegepast door diverse vastleggingen te doen in ‘CaseWare’ omtrent zijn afwegingen, het natrekken van leveranciers, het checken van de administratie, het aangaan van de cliëntrelatie, enzovoorts. Aangezien hij niet op deze vraag voorbereid was en hoefde te zijn heeft hij deze vastleggingen destijds niet in geding gebracht (en is dat ook thans niet aan hem daar dit geen onderdeel uitmaakt van de klacht). De suggestie van BFT dat het het volledige dossier heeft ingezien en gekopieerd is onjuist. BFT heeft om specifieke bescheiden gevraagd en is niet ingegaan op de mededeling van appellant dat hij meer bescheiden had. Appellant vindt dat hem vervolgens niet kan worden verweten dat de vastlegging in zijn dossier niet deugt. Voorts blijkt uit zijn dossiernotities dat hij zich ook gedurende de cliëntrelatie met [naam 4] bewust was van en gereageerd heeft op bedreigingen en zich heeft afgevraagd of hij die relatie kon voortzetten. Deze notities bewaarde appellant op zijn eigen computer, omdat in het verleden was voorgekomen dat een medewerker een bepaald document per ongeluk had gewist en appellant dat in dit geval wilde voorkomen. De informatie was echter voor anderen op zijn kantoor bereikbaar. Appellant meent aan NVCOS 4410.10 te hebben voldaan. Anders dan de accountantskamer meent, is niet vereist dat dergelijke notities aan het (papieren) cliëntdossier worden toegevoegd. Deze overwegingen (onder 4.5.4 van de bestreden uitspraak) gaan bovendien de klacht te buiten en zijn onvoldoende om een tuchtrechtelijk verwijt op te baseren. 7.1 Het College overweegt dat het aan de tuchtrechter is zelfstandig te beoordelen of het door de klager aan de orde gestelde handelen en/of nalaten van de accountant verwijtbaar is en, zo ja, welke tuchtrechtelijke bepaling is geschonden. Het feit dat BFT het verwijt, dat appellant niet adequaat heeft gereageerd op onbevredigende gegevens en aanwijzingen van fraude of onwettig handelen en die gegevens en aanwijzingen onvoldoende in het dossier heeft vastgelegd, in verband heeft gebracht met schending van NVCOS 4410 laat derhalve de mogelijkheid van een andere kwalificatie door de tuchtrechter onverlet, mits de tuchtrechter de fundamentele waarborgen voor een eerlijk proces in acht neemt en derhalve op de grondslag van het debat in het proces beslist en geen beslissing neemt waarop partijen gelet op het debat redelijkerwijs niet bedacht behoeven te zijn. In de klacht heeft BFT niet alleen NVCOS 4410 genoemd, maar ook de in de VGC opgenomen fundamentele beginselen, met name integriteit, zorgvuldigheid en professionaliteit (bladzijde 8 onder IV). Appellant moest dan ook redelijkerwijs bedacht zijn op de mogelijkheid dat de accountantskamer haar beslissing zou baseren op dit conceptueel raamwerk, zoals zij heeft gedaan onder 4.5.3 en 4.5.4. Voor het oordeel dat de accountantskamer met het mede kwalificeren van de gewraakte gedraging van appellant als een schending van het conceptueel raamwerk, dat zijn grondslag vindt in de VGC, buiten de klacht is getreden bestaat dan ook geen grond. 7.2 Het College is met de accountantskamer van oordeel dat niet gebleken is dat appellant – zeker nadat hij van de jegens zijn cliënte gerezen verdenkingen op de hoogte raakte – aandacht heeft geschonken aan de bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen die het zonder meer voortzetten van de cliëntrelatie met zijn cliënte (en haar vennootschappen) zou kunnen opleveren. Evenmin is gebleken dat appellant zijn afwegingen om met betrekking tot een hem ter kennis gekomen transactie wel of niet aan de ingevolge de Wwft op hem rustende meldingsplicht te voldoen, heeft vastgelegd. Voor zover appellant in dit verband heeft aangevoerd dat hij diverse vastleggingen in ‘CaseWare’ heeft gedaan, waaruit de toepassing van het conceptueel raamwerk blijkt, maar de onderzoekers van BFT tijdens hun onderzoek niet naar deze informatie hebben gevraagd, overweegt het College dat appellant ten tijde van het onderzoek gevraagd en ongevraagd alle gegevens met betrekking tot de naleving door hem van de Wwft over had behoren te leggen. Appellant heeft dat niet gedaan. Overigens heeft hij deze informatie in hoger beroep niet alsnog overgelegd. Aan de notities (verslagen van een gesprek met [naam 4] naar aanleiding van het politieonderzoek, van het politieverhoor en van het beëindigen van de cliëntrelatie), die appellant in een laat stadium heeft overgelegd, komt niet de betekenis toe die appellant daaraan toekent. Door deze notities niet in het dossier vast te leggen maar, naar gesteld, elders te bewaren, waarvan hij tegenover de onderzoekers van BFT evenmin melding heeft gemaakt, heeft hij niet gehandeld in overeenstemming met hetgeen waartoe een accountant op grond van de fundamentele beginselen en de Standaarden is gehouden. Een dossier impliceert een consistente structuur en een samenhangend overzienbaar geheel van gegevens; appellant is op dit punt tekortgeschoten.