ECLI:NL:CBB:2016:190

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 14/592 en 15/209 9500 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op de hoger beroepen van: 1. de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. J.M. Strijker-Reintjes), 2. [Vennootschap B1] (Duitsland), voorheen genaamd [Vennootschap B1] , [Vennootschap B2] (Duitsland), [Persoon B4] (Duitsland), [Persoon B5] (Duitsland), [Persoon B6] (Duitsland), [Persoon B7] (Duitsland), [Persoon B8] (Duitsland), [Persoon B9] (Duitsland), [Persoon B10] (Duitsland), de erven van [Persoon B11 1] (Duitsland), [Vennootschap B3] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B3] , [Vennootschap B4] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B4] , [Vennootschap B5] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B5] , tezamen [Onderneming B] (gemachtigden: mr. T.M. Snoep en mr. V.A. Philipse), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in het geding tussen ACM en [Onderneming B] .

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822). [Onderneming B] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Appellanten hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming B] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming B] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2016. Appellanten hebben zich hierbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens [Onderneming B] verschenen de heren [Persoon B11 2] en [Persoon B12] , bijgestaan door mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht. 1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. 1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM. 1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ). 1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding. 1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM een clementiekorting van 80% toegekend aan [Onderneming B] , en aan haar vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 3.992.000,--. Volgens ACM heeft [Onderneming B] geen recht op (volledige) boete-immuniteit, nu reeds op 22 februari 2008 – en dus vóór het door [Onderneming B] ingediende clementieverzoek – een eerste vermoeden van een kartel in de zin van voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie door ACM schriftelijk was vastgelegd. Dat het betreffende stuk (een interne e-mail met een concept-onderzoeksvoorstel) niet door de (toenmalige) raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is opgesteld, maakt volgens ACM niet dat geen sprake zou zijn van een schriftelijke vastlegging van een eerste vermoeden van een kartel zoals bedoeld in de Richtsnoeren Clementie. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming B] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming B] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover daarbij aan [Onderneming B] een boete is opgelegd, en het primaire besluit in zoverre herroepen.

3.1 ACM betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de interne schriftelijke vastlegging van het eerste vermoeden van een kartel op uniforme wijze, namelijk door middel van een startnotitie, dient te geschieden. In dit kader gelden geen vormvereisten. Volgens ACM dient het betreffende schriftelijke stuk slechts te voldoen aan bepaalde inhoudelijke minimumeisen, waaraan het concept-onderzoeksvoorstel dat is verzonden als bijlage bij de e-mail van 22 februari 2008 voldoet. 3.2 Voorts betoogt ACM dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onder NMa als bedoeld in voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie verstaan dient te worden “raad van bestuur van de NMa”. ACM begrijpt dit oordeel van de rechtbank zo dat de schriftelijke vastlegging niet alleen door de raad van bestuur van ACM kan worden gedaan, maar ook namens die raad van bestuur door een (willekeurige) medewerker van ACM. Een andere interpretatie zou een verregaande formalisering van de schriftelijke vastlegging met zich meebrengen, met praktische problemen voor ACM als gevolg. Een voldoende geconcretiseerd vermoeden van een kartel dient zo snel mogelijk na het bestaan van dat vermoeden te kunnen worden vastgelegd. Dit proces zou ernstig kunnen worden vertraagd indien ieder op schrift gesteld vermoeden ter ondertekening aan (een lid van) de raad van bestuur voor zou moeten worden gelegd. ACM baseert haar uitleg van de bestreden uitspraak mede op het feit dat de in deze zaak aanwezige startnotitie evenmin door (een lid van) de raad van bestuur van ACM is ondertekend, maar door een clustermanager. 4.1 [Onderneming B] is met ACM van mening dat een startnotitie niet de enige manier is om een eerste vermoeden van een kartel schriftelijk vast te leggen. In dit geval is er echter wél een startnotitie. Uit de naam van die notitie, uit de ondertitel daarvan, en uit de daarin gebruikte zinsnede “Het moment van aanvang van dit onderzoek is 4 maart 2008” blijkt dat vóór die datum geen sprake was van een onderzoek in de zin van artikel 15 onder (a) van de Richtsnoeren Clementie. Het concept-onderzoeksvoorstel kan voorts niet worden beschouwd als een schriftelijke vastlegging van een vermoeden van een kartel. Met een concept-onderzoeksvoorstel is per definitie nog geen sprake van een onderzoek in de zin van de Richtsnoeren Clementie, nu het slechts is opgesteld ter facilitering van een voorstel voor een onderzoek. 4.2 Dat de rechtbank zou hebben bedoeld dat de schriftelijke vastlegging ook namens de raad van bestuur door iedere medewerker van ACM zou kunnen worden gedaan, volgt volgens [Onderneming B] niet uit de aangevallen uitspraak. [Onderneming B] stelt zich op het standpunt dat het vermoeden door de raad van bestuur kan worden vastgelegd, maar ook door een persoon gemandateerd door die raad op grond van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa 2005 (Stcrt. 4 juli 2005, nr. 126). De ondertekenaar van de startnotitie, mr. drs. G.G.J. ten Broeke, is als clustermanager gemandateerd en gemachtigd tot het nemen van besluiten en het verrichten van overige handelingen die verband houden met onder meer de Mededingingswet. De startnotitie is derhalve door een door de raad van bestuur gemandateerde medewerker ondertekend. Van een praktisch niet uitvoerbare, verregaande formalisering is dan ook volgens [Onderneming B] geen sprake. 5.1 Het College stelt vast dat de rechtbank zich in de aangevallen uitspraak niet heeft uitgelaten over eventuele vormvereisten of inhoudelijke vereisten waaraan een schriftelijke vastlegging als bedoeld in voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie zou moeten voldoen. De rechtbank heeft haar beoordeling beperkt tot de vraag of de term “de NMa” in voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie ziet op “een werknemer van de NMa”, zoals ACM betoogt, of dat hieronder “de raad van bestuur van de NMa” dient te worden verstaan, zoals [Onderneming B] betoogt. Nu de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de interne schriftelijke vastlegging van het eerste vermoeden van een kartel op uniforme wijze dient te geschieden, mist het hoger beroep van ACM in zoverre een feitelijke grondslag. 5.2 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht geoordeeld dat in de tekst van de Richtsnoeren Clementie met de term “NMa” de raad van bestuur en niet een (willekeurige) werknemer van de NMa wordt bedoeld. De stelling van ACM dat deze uitleg tot verregaande formalisering van de schriftelijke vastlegging zou leiden gaat voorbij aan de mogelijkheid van mandatering en doet niet af aan de juistheid van dit oordeel. Zoals terecht is overwogen door de rechtbank blijkt uit de samenhang tussen voetnoot 8 en randnummer 2 van de Richtsnoeren Clementie, alsmede uit de tekst van de voorganger en de opvolger van die Richtsnoeren, dat onder NMa verstaan dient te worden “raad van bestuur van de NMa”. Aangezien de e-mail van 22 februari 2008 is verzonden door mr. P.A.M. Broers, een functionaris die geen deel uitmaakt van de raad van bestuur van de NMa en evenmin is gemandateerd door die raad, kan deze e-mail reeds hierom niet worden beschouwd als de interne schriftelijke vastlegging van het eerste vermoeden van een kartel als bedoeld in de Richtsnoeren Clementie. 5.3 Ten aanzien van de startnotitie overweegt het College als volgt. De startnotitie is door ACM geregistreerd onder volgnummer 1 in het Meel-dossier. Het stuk heeft als ondertitel “Vaststelling moment van aanvang geopend onderzoek zoals bedoeld in de richtsnoeren clementietoezegging”, en bepaalt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud: “Het moment van aanvang van dit onderzoek is 4 maart 2008.” Naar het oordeel van het College staat hiermee vast dat ook in de visie van ACM vóór 4 maart 2008 nog geen sprake was van een begin van een onderzoek zoals bedoeld in artikel 15 onder (a) van de Richtsnoeren Clementie. In het licht van deze startnotitie kan bezwaarlijk worden aangenomen dat een ander stuk, meer specifiek een zich in de conceptfase bevindend onderzoeksvoorstel, beschouwd zou moeten worden als de interne schriftelijke vastlegging van het eerste vermoeden van een kartel als bedoeld in voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie. Het betoog van ACM, dat ook de startnotitie niet als geldige interne schriftelijke vastlegging van het eerste vermoeden van een kartel kan worden aangemerkt aangezien dit stuk evenmin door (een lid van) de raad van bestuur van ACM is ondertekend, kan niet worden gevolgd. Terecht wijst [Onderneming B] erop dat de ondertekenaar van de startnotitie – mr. drs. G.G.J. ten Broeke – op basis van haar functie als clustermanager ten tijde van belang op grond van artikel 16 van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa 2005 gemandateerd en gemachtigd was door de raad van bestuur van de NMa tot het nemen van besluiten en het verrichten van overige handelingen die verband houden met onder meer de Mededingingswet. 6. De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het door [Onderneming B] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen beoordeling, nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is vervuld. 7. Het College veroordeelt ACM in de door [Onderneming B] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,-- (1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2). 8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 493,-- geheven.

Het College: bevestigt de aangevallen uitspraak; veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming B] tot een bedrag van € 1.984,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A.N. Vroege