ECLI:NL:CBB:2016:133

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 15/523 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 mei 2016 op het hoger beroep van: [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: [naam 3] ), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2015, kenmerk ROT 14/6056, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister) (gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3896, niet gepubliceerd). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de zijde van de minister is tevens verschenen mr. J.S. Boer.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante exploiteert in [plaats] in de vorm van een eenmanszaak een horecabedrijf genaamd [naam 2] . Op 13 maart 2014 hebben twee assistent-inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het horecabedrijf van appellante. Van die inspectie heeft een van de assistent-inspecteurs, aangeduid met het nummer 23546, verslag gedaan in een op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van 3 april 2014. Daarin is vermeld dat hij heeft waargenomen dat in [naam 2] werd gerookt, dat geen maatregelen waren genomen om hinder of overlast van roken te voorkomen en dat een lange man met donker haar en een snor achter de bar werkzaamheden verrichtte, waaronder het inschenken van drankjes, het schoonmaken van glazen en het afrekenen met klanten. 1.3 Naar aanleiding van de bevindingen van de assistent-inspecteurs is op 14 maart 2014 een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de NVWA naar het horecabedrijf van appellante gegaan om de inspectie van de twee assistent-inspecteurs af te melden. Deze toezichthouder heeft [naam 3] , de partner van appellante, achter de bar aangetroffen en hem op de hoogte gesteld van de bevindingen van de assistent-inspecteurs. 1.4 Op basis van hetgeen is vermeld in het door de toezichthouder op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 8 april 2014, waarbij het relaas van bevindingen van 3 april 2014 is gevoegd, heeft de minister geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Zij heeft onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 2 mei 2014 (het boetebesluit) heeft de minister aan appellante voor deze overtreding een boete van € 600,00 opgelegd. 1.5 Bij zijn besluit van 25 juli 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het boetebesluit gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging van de Tabakswet in verband met onder meer het invoeren van het rookverbod (Kamerstukken I 2001/2002, 26472, nr. 59c, blz. 5) en de Nota van toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten, is in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. Ter zitting is namens appellante verklaard dat de man die de assistent-inspecteurs op 13 maart 2014 werkend achter de bar in het horecabedrijf van appellante hebben aangetroffen, iemand betrof die even was ingesprongen. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat er geen sprake is van enige gezagsverhouding tussen appellante en de achter de bar arbeid verrichtende man en merkt die man derhalve aan als werknemer en appellante als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. De uitzondering op het rookverbod die geldt voor zelfstandigen zonder personeel is daarom niet van toepassing, zodat, gelet op de constateringen tijdens de inspectie van het horecabedrijf van appellante, appellante de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, heeft overtreden.

3. Appellante voert aan dat het proces-verbaal van de toezichthouder is gebaseerd op anoniem verrichte waarnemingen van tot op heden voor appellante slechts onder een nummer bekende assistent-inspecteurs. Appellante heeft op 13 maart 2014 zelf gewerkt. Slechts heel even heeft een klant ingesprongen. Er bestaat geen ondergeschiktheidsrelatie tussen appellante en de achter de bar aangetroffen man van wie de assistent-inspecteurs overigens niet de identiteit hebben vastgesteld. Volgens appellante is het niet vaststellen van de identiteit van de vermeende werknemer in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van equality of arms brengen met zich dat de minister aannemelijk moet maken om welke persoon het gaat. 4. De minister stelt dat het niet ontoelaatbaar is dat controleurs hun inspectiebezoek in een horecabedrijf anoniem verrichten. Er is sprake van een ondergeschiktheidsrelatie tussen appellante en de man die op 13 maart 2014 achter de bar horecawerkzaamheden verrichtte. Gezien de kleding die de man droeg en de werkzaamheden die hij verrichtte, moet deze man als werknemer worden beschouwd. De minister deelt niet de stelling van appellante dat er in strijd is gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van equality of arms. Er is geen sprake van onzorgvuldig onderzoek en er is geen reden om te twijfelen aan de inhoud van de processen-verbaal. 5.1 Het College stelt voorop dat appellante de juistheid van de in het proces-verbaal en het daarbij gevoegde relaas van bevindingen omschreven waarnemingen niet betwist. De door haar gemachtigde ter zitting geuite verbazing over het waarnemingsvermogen van de assistent-inspecteurs – gelet op de korte tijd die de inspectie moet hebben geduurd –, is daartoe in ieder geval onvoldoende. Het College neemt daarom als vaststaand aan dat op 13 maart 2014 werd gerookt in het horecabedrijf van appellante en dat een ander dan appellante en haar partner op dat moment (bar)werkzaamheden verrichtte. Gelet daarop valt niet in te zien dat appellante door de wijze waarop de inspectie is verricht, in enig verdedigingsbelang kan zijn geschaad. Ook overigens ziet het College in dit geval geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek dat aan het boetebesluit ten grondslag ligt, onzorgvuldig is. 5.2 Op basis van de onbetwiste feiten dient het College voorts te beoordelen of appelante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Zulks is het geval indien appellante als werkgever in de zin van dat artikel moet worden aangemerkt. 5.3 In – onder meer – zijn uitspraak van 25 juni 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:219) heeft het College aan de hand van de wetsgeschiedenis nader uiteen gezet op welke wijze invulling dient te worden gegeven aan het werkgeversbegrip van artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet. Daaruit volgt dat voor de beantwoording van de vraag of appellante werkgever is van de man die op 13 maart 2014 achter de bar arbeid verrichtte, bepalend is of zij hem onder haar gezag arbeid heeft doen verrichten. Die vraag moet aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord. 5.4 Het College is met de minister, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man die achter de bar arbeid verrichtte, die werkzaamheden in overeenstemming met de al dan niet uitdrukkelijk gegeven aanwijzingen van appellante uitvoerde. Zo moet ervan uit worden gegaan dat de man – naar ter zitting niet is betwist – in overeenstemming met bedoelde aanwijzingen de rekeningen heeft opgemaakt en dat hij de prijzen van de consumpties niet zelfstandig heeft vastgesteld. Het College is daarom van oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding tussen appellante en de man die achter de bar arbeid verrichtte, zodat appellante als werkgever in de hiervoor bedoelde zin dient te worden aangemerkt. Dat de werkzaamheden van de man mogelijk een incidenteel karakter hadden en slechts een korte tijd hebben geduurd, doet aan het voorgaande niet af en leidt het College derhalve niet tot een ander oordeel. 5.5 Aan de omstandigheid dat de assistent-inspecteurs de identiteit van de man die op 13 maart 2014 achter de bar werkzaamheden verrichtte, niet hebben vastgesteld, komt niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wil zien. De identiteit van de persoon die appellante onder haar gezag arbeid heeft doen verrichten is immers niet van direct belang voor de vaststelling dat zij aangemerkt moet worden als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Mede in aanmerking genomen de in het relaas van bevindingen gegeven omschrijving van de achter de bar aangetroffen persoon en de erkenning van appellante dat een klant op de bewuste avond heeft ingesprongen, ziet het College geen reden om deze gang van zaken onzorgvuldig of in strijd met het beginsel van equality of arms te achten. 6. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond en komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2016. w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong