ECLI:NL:CBB:2016:1

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/980 13950 uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 januari 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam 1] N.V., te [plaats] , verzoekster (gemachtigden: mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. H.J. Breeman), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigde: mr. J.E. Janssen).

Bij besluit van 14 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerster zorgverzekeraar [naam 2] ( [naam 2] ) een aanwijzing opgelegd om aan de verplichting van artikel 40 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) te voldoen. Voorts heeft verweerster op 14 december 2015 verzoekster bericht het rapport van TNS NIPO “Kwaliteitsonderzoek telefonische informatie zorgverzekeraars” van 11 december 2015 (het rapport) te hebben gepubliceerd op haar website. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit en het bericht over de publicatie van het rapport bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening verzocht het primaire besluit te schorsen tot zes weken nadat een besluit op het bezwaarschrift is genomen. Bij beslissing van 6 januari 2016 heeft de voorzieningenrechter in deze zaak en de zaak 15/981 beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken, te weten het “overzicht cases”, niet gerechtvaardigd is te achten en bepaald dat verweerster de stukken aan de andere partijen doet toekomen. Op dezelfde dag heeft verweerster het “overzicht cases” aan partijen doen toekomen. Op 7 januari 2016 heeft verzoekster aanvullende bezwaargronden ingediend. Op 8 januari 2016 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2016. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door drs. T. Neven en mr. R. van den Broek, beiden werkzaam bij verweerster. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken 15/981 en 16/16. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en in iedere zaak wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 2. Bij het primaire besluit heeft verweerster overwogen dat uit het rapport blijkt dat [naam 2] minder dan 80 procent van de gestelde telefonische vragen juist heeft beantwoord. Volgens verweerster heeft [naam 2] daarmee niet voldaan aan de verplichting om geen misleidende informatie te verstrekken als bedoeld in artikel 40, derde lid, van de Wmg. Verweerster heeft [naam 2] op grond van artikel 76 van de Wmg de aanwijzing opgelegd om aan de verplichting van artikel 40 van de Wmg te voldoen door uiterlijk per 15 januari 2016 ten minste 90 procent van alle telefonische vragen juist te beantwoorden. 3. De Wmg, voor zover hier van belang, luidt: “Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) d. zorgverzekeraar: een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet; (…) f. ziektekostenverzekeraar: 1°. een zorgverzekeraar (…). Artikel 40 (…) 3. Ziektekostenverzekeraars dragen er zorg voor dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een product of dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg, en niet misleidend is. (…) Artikel 72 1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast: a. de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren; b. de bij besluit van de zorgautoriteit aangewezen medewerkers van de zorgautoriteit; c. de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid; en d. de medewerkers van de FIOD-ECD. 2. Van een besluit als bedoeld in het eerste lid, onder a of b, wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant. (…) Artikel 76 1. De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 31, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan. (…)” Ingevolge artikel 5:11 van de Awb wordt onder toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Artikel 1 van de Zorgverzekeringswet (Zvw), voor zover hier van belang, luidt: “Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. verzekeraar: een verzekeringsonderneming als bedoeld in de richtlijn solvabiliteit II; b. zorgverzekeraar: een verzekeraar, voor zover deze zorgverzekeringen aanbiedt of uitvoert; (…) r. richtlijn solvabiliteit II: richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEU 2009, L 335) (…).” In artikel 13, eerste lid, van de Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (richtlijn Solvabiliteit II) is bepaald, voor zover hier van belang, dat een verzekeringsonderneming is een directe schade- of levensverzekeringsonderneming waaraan vergunning is verleend. In de Beleidsregel TH/BR-020 Informatieverstrekking via vergelijkingssites (Stcrt. 2015, nr. 21587; Beleidsregel) staat: “2. Doel van de beleidsregel Op grond van artikel 40 lid 3 van de Wmg dragen ziektekostenverzekeraars zorg voor de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie over een product of dienst, waaronder reclame-uitingen. Deze informatie mag geen afbreuk doen aan het bepaalde bij of krachtens Wmg, de Zvw of Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en de informatie mag ook niet misleidend zijn. Het doel van deze beleidsregel is om te expliciteren welke verantwoordelijkheden ziektekostenverzekeraars hebben wanneer vergelijkingssites informatie verstrekken namens de verzekeraars. 3. Juistheid informatie Als een ziektekostenverzekeraar een overeenkomst, zoals een bemiddelingsovereenkomst, sluit met de beheerder van een vergelijkingssite, draagt de verzekeraar er zorg voor dat er geen onjuiste informatie verstrekt wordt over het polisaanbod van de verzekeraar op de betreffende vergelijkingssite.” In de toelichting bij de Beleidsregel staat: “Misleidende informatie (artikel 3) De standaard definitie die de NZa hanteert inzake misleidende informatie is dat er sprake is van onjuiste, onvolledige en/of niet-tijdige informatie die ertoe leidt dat een gemiddelde consument een beslissing zou kunnen nemen betreffende de keuze van een ziektekostenverzekering of tijdens de ziektekostenverzekering, die hij anders niet zou hebben genomen. De consument kan hierdoor, financieel of anderszins, schade lijden.” 4. De voorzieningenrechter gaat, mede gelet op het verhandelde ter zitting, uit van de volgende feiten en omstandigheden. Naar aanleiding van meldingen en signalen van met name het consumentenprogramma Kassa dat de telefonische informatieverstrekking van zorgverzekeraars niet op orde was, heeft verweerster aan TNS NIPO opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren naar de kwaliteit van de telefonische informatieverstrekking van zorgverzekeraars. Elf medewerkers van TNS NIPO (de “mystery callers”) hebben in de periode van 23 november 2015 tot en met 3 december 2015 telefoongesprekken gevoerd met medewerkers van zorgverzekeraars aan de hand van het, door verweerster inhoudelijk vastgestelde, “overzicht cases”. Dat overzicht bevat tien onderwerpen (cases) met per onderwerp één of meerdere vragen (call scripts) met modelantwoorden (score card) en een toelichting. De medewerkers van TNS NIPO hebben een mondelinge en schriftelijke instructie ontvangen over de cases en het doel van het onderzoek. Bij de mondelinge instructie zijn medewerkers van verweerster aanwezig geweest om een toelichting te geven en vragen te beantwoorden. In het begin van het, 20 dagdelen durende, onderzoek hebben medewerkers van verweerster één dagdeel telefoongesprekken meegeluisterd. Voor het overige waren geen medewerkers van verweerster aanwezig tijdens de uitvoering van het onderzoek. De mystery callers hebben de score cards ingevuld. In de loop van het onderzoek heeft verweerster, voor zover daarom werd gevraagd vanuit TNS NIPO, bezien welke antwoorden bij de optie ‘Ander antwoord: namelijk’ door de medewerkers van TNS NIPO (alsnog) moeten worden gerubriceerd onder de antwoorden ‘goed’ of ‘volledig goed’. In het rapport staan de afzonderlijke scores van tien groepen van zorgverzekeraars weergegeven. Zo’n (groeps)score betreft het gemiddelde van de individuele scores van de zogeheten labels die van zo’n groep deel uitmaken. Een label is een zorgverzekeraar dat wil zeggen een verzekeraar die over een vergunning beschikt om zorgverzekeringen aan te bieden of uit te voeren. In het rapport staan tevens – per groep gerubriceerd – de individuele scores van de zorgverzekeraars vermeld. De score betreft het percentage juiste antwoorden. Juiste antwoorden zijn de (model)antwoorden (op de score card) die als ‘goed’ of ‘volledig goed’ worden beschouwd.

De voorzieningenrechter: schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 331 aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerster in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 980. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2016. w.g. J.L. Verbeek w.g. S.D.M. Michael

Verweerster beschikt tot op heden niet over de ingevulde score cards. Zij beschikt evenmin over de opnames van de telefoongesprekken of transcripties daarvan en krijgt deze ook niet van TNS NIPO. Verweerster heeft alle onderzochte groepen van zorgverzekeraars op 14 december 2015 een brief gestuurd met hun bedrijfsspecifieke scores en daarbij erop gewezen dat de telefonische dienstverlening waar mogelijk verder dient te verbeteren. Op dezelfde dag heeft verweerster tevens de groepen van zorgverzekeraars die als groep minder dan 80 procent hebben gescoord een aanwijzing opgelegd. 5. Naar aanleiding van het betoog van verzoekster dat de aanwijzing een deugdelijke grondslag ontbeert, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 6. Gebleken is dat in het onderzoek alle antwoorden die door TNS NIPO niet als ‘goed’ of ‘volledig goed’ zijn aangemerkt als ‘fout’ zijn gescoord en verweerster de foute antwoorden als misleidend beschouwt. De voorzieningenrechter kan verweerster op zich volgen dat van een zorgverzekeraar in beginsel mag worden verlangd een door een consument voorgelegde vraag over een product of dienst (volledig) goed te beantwoorden, maar dat wil nog niet zeggen, zoals verzoekster terecht betoogt, dat een fout antwoord zonder meer misleidend is in de zin van artikel 40, derde lid, van de Wmg en zoals nader gedefinieerd in de toelichting bij de Beleidsregel. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de antwoorden “Geen antwoord, weet het niet” en “Doorverwijzing naar andere instantie (zoals de NZa)” in het onderzoek als ‘fout’ zijn beschouwd, laat staan misleidend in de zin dat het ertoe leidt dat een gemiddelde consument een beslissing zou kunnen nemen betreffende de keuze van een ziektekostenverzekering of tijdens de ziektekostenverzekering, die hij anders niet zou hebben genomen. Nu verweerster tot op heden niet beschikt over de ingevulde score cards, kan niet worden vastgesteld hoeveel van die antwoorden als ‘fout’ zijn gescoord. Gelet hierop moet het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ervoor worden gehouden dat de – naar buiten gebrachte – scorepercentages niet door de onderzoeksbevindingen kunnen worden gedragen. 7. Gebleken is dat verweerster nog niet de beschikking heeft gekregen over de door de mystery callers ingevulde score cards. Daar komt bij dat ter zitting is gebleken dat verweerster niet beschikt en niet de beschikking zal krijgen over (transcripties van) de gevoerde telefoongesprekken. Daardoor heeft verweerster niet kunnen controleren of de feitelijk door de informatiedesks van de gebelde zorgverzekeraars gegeven antwoorden op juiste wijze op de score cards zijn gerubriceerd. Dit klemt temeer nu verzoekster er terecht op heeft gewezen dat over de beantwoording van enkele van de cases inhoudelijke discussie mogelijk is, met name omdat die minder eenduidig is dan verweerster meent. In zoverre handelt verweerster in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het gevolg hiervan is dat verzoekster zich onvoldoende kan verweren tegen het oordeel van verweerster dat verzoekster onjuiste dan wel misleidende informatie verstrekt en dat de rechter dit evenmin kan beoordelen. Verzoekster heeft dan ook terecht aangevoerd dat zij in haar verdedigingsbelang is geschaad. 8. Uit de onder 4 vermelde feiten en de in de vorige overweging genoemde omstandigheden volgt dat de mystery callers van TNS NIPO feitelijk zijn opgetreden als toezichthouders, gelet op de mate waarin zij zelfstandig ten opzichte van verweerster het telefonisch onderzoek hebben uitgevoerd. Op grond van artikel 72, eerste lid, van de Wmg wordt het toezicht op de naleving van de Wmg uitgeoefend door ambtenaren of medewerkers als vermeld in één van de categorieën van dat artikellid. De vaststelling van feiten en omstandigheden die leiden tot een aanwijzing als bedoeld in artikel 76, eerste lid, van de Wmg dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden gedaan door een, ter zake deskundige, ambtenaar of medewerker als bedoeld in artikel 72 van de Wmg. Daartoe waren de mystery callers niet bevoegd, nu gesteld noch gebleken is dat zij vallen onder één van de categorieën als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de Wmg. In het midden latend of artikel 72 van de Wmg uitputtend regelt welke personen met het toezicht op de naleving van die wet zijn belast, overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 5:11 van de Awb, voor zover aanvullend van toepassing, in dezelfde richting wijst. Immers, evenmin is gesteld of gebleken dat medewerkers van TNS NIPO bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. De verwijzing van verweerster naar de uitspraak van het College van 8 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:194) faalt, aangezien de in die zaak optredende “mystery shoppers” aangewezen toezichthouders waren. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerster de onderzoeksbevindingen heeft verkregen in strijd met artikel 72, eerste lid, van de Wmg en artikel 5:11 van de Awb. 9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 tot en met 8 is overwogen komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerster de onderzoeksbevindingen van de medewerkers van TNS NIPO in dit geval niet ten grondslag had mogen leggen aan de besluitvorming. Daarmee is niet komen vast te staan dat de norm van artikel 40, derde lid, van de Wmg is overtreden en, zo ja, in welke mate. 10. Voorts wijst de voorzieningenrechter op het volgende. Verweerster heeft, zoals zij ter zitting heeft verklaard, bedoeld alleen die zorgverzekeraars een aanwijzing op te leggen die een score hebben van minder dan 80 procent juiste antwoorden. Feitelijk heeft verweerster de opgelegde aanwijzingen gericht tot groepen van zorgverzekeraars waarvan de gemiddelde groepsscore minder dan 80 procent is. In het geval van verzoekster een groep van tien zorgverzekeraars (labels), waarvan sommige een individuele score hebben van meer dan 80 procent juiste antwoorden. Tevens zijn er zorgverzekeraars die een individuele score hebben van minder dan 80 procent, doch deel uitmaken van een groep, waarvan de gemiddelde groepsscore meer dan 80 procent is. Voor hen geldt geen aanwijzing. Het gevolg van deze manier van aanwijzen is dat verweerster willekeurig handhaaft en zorgverzekeraars met gelijke scores ongelijk behandelt. In zoverre verdraagt het besluit zich niet met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 11. Ten aanzien van de door verweerster gehanteerde norm dat ten minste 90 procent van de telefonische vragen juist moet worden beantwoord, stelt de voorzieningenrechter voorop het standpunt van verweerster te onderschrijven dat zorgverzekeraars vragen van consumenten volledig en juist moeten beantwoorden. Onjuiste, onvolledige en/of niet-tijdige informatie moet in het licht van artikel 40, derde lid, van de Wmg, ook als het geen misleidende informatie betreft, als ongewenst worden beschouwd. De verklaring van verweerster dat uit het onderzoek naar voren komt dat het haalbaar is om 90 procent van de vragen (volledig) juist te beantwoorden kan niet als deugdelijke motivering dienen, vanwege de hiervoor gesignaleerde tekortkomingen in de uitvoering en controleerbaarheid van het onderzoek. Verder maakt verweerster ook in dit opzicht ten onrechte geen onderscheid tussen het niet juist beantwoorden van een vraag, waartoe ook het schuldig blijven van een antwoord behoort, en het misleidend beantwoorden van een vraag. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat een antwoord dat niet misleidend is, maar ook niet juist, mogelijk wel afbreuk kan doen aan het bepaalde bij of krachtens de Wmg of de Zvw in de zin van artikel 40, derde lid, van de Wmg. Bovendien is deze drempel van 90 procent nergens in een nadere regeling of een beleidsregel vastgelegd. Ook overigens is niet gebleken dat deze norm van tevoren bekend is gemaakt.